So sánh về khái niệm và việc phân loại hành vi thương mại theo pháp luật Việt Nam và pháp luật Cộng hoà Pháp

của Nhà nước và để đưa các quan hệ xã hội mới đi vào trật tự, cần phải có các thiết chế pháp lý phù hợp với đòi hỏi của tình hình kinh tế mới. Nhận thức được điều đó, Quốc hội đã ban hành Luật Thương mại Việt Nam năm 1997. Song, không như những gì mà các nhà lập pháp Việt Nam mong muốn, đạo luật này đã không phát huy được chức năng vốn có theo tên gọi của nó. Hơn 4 năm kể từ ngày đạo luật này có hiệu lực, chúng ta vẫn chưa thể khẳng định được rằng các qui định của nó đã thực sự đi vào thực tiễn cuộc sống. Luật Thương mại 1997 ra đời trong một bối cảnh lập pháp không mấy thuận lợi, khi chưa có được tiếng nói chung giữa nhà lập pháp và các nhà nghiên cứu pháp luật. Một trong hai yếu tố cốt yếu quyết định trọng tâm của một đạo luật thương mại là hành vi thương mại chưa được nhà lập pháp Việt Nam nhận thức một cách sâu sắc và toàn diện. Vì vậy, đạo luật này đã gây ra rất nhiều tranh cãi kể từ khi soạn thảo cho đến khi thông qua. Ngoài ra, khi áp dụng thì người ta gặp rất nhiều bất cập vì phạm vi điều chỉnh của nó quá hẹp. Luật sửa đổi, bổ sung một số điều Luật Thương mại Việt Nam năm 1997 đã được Quốc hội đưa vào Chương trình xây dựng Luật, Pháp lệnh năm 2002 ( Chương trình chính thức ). Vì vậy, lý thuyết hành vi thương mại là một vấn đề rất cần thiết cho công việc đó. Nếu như luật thương mại là trọng tâm của hệ thống pháp luật kinh doanh thì hành vi thương mại có tầm quan trọng lớn bởi nó là trọng tâm của luật thương mại. Đối với những nước có ngành luật thương mại phát triển sớm, ví dụ như Cộng hoà Pháp - cái nôi của luật thương mại, lý thuyết về hành vi thương mại đã được xây dựng và áp dụng từ rất lâu. Sẽ là rất hợp lý nếu như chúng ta học hỏi những kinh nghiệm cũng như những kiến thức về lập pháp trong lĩnh vực này của họ. Tuy nhiên, sự tiếp thu này cũng cần phải nghiên cứu một cách cẩn thận, chọn lọc và hợp lý. Tránh tình trạng như khi soạn thảo Luật Thương mại 1997 chúng ta cũng đã dựa rất nhiều vào Bộ luật Thương mại Pháp năm 1807 nhưng cũng vẫn không thành công. Từ những lý do trên đây, cộng với một phần ham thích riêng của mình, tác giả đã chọn đề tài nghiên cứu : " So sánh về khái niệm và việc phân loại hành vi thương mại theo pháp luật Việt Nam và pháp luật Cộng hoà Pháp " Mục đích, đối tượng và phạm vi nghiên cứu: Tác giả lựa chọn đề tài này với mục đích nghiên cứu về khái niệm hành vi thương mại và việc phân loại chúng theo các qui định của pháp luật Việt Nam và pháp luật Cộng hoà Pháp. Từ đó, phân tích những bất cập của Luật Thương mại Việt Nam năm 1997 về hành vi thương mại, so sánh với các qui định của pháp luật Cộng hoà Pháp và đưa ra phương hướng hoàn thiện các qui định pháp luật về vấn đề này. Tuy nhiên, nghiên cứu về hành vi thương mại là một công việc vô cùng to lớn và phức tạp. Nó đòi hỏi sự tập trung rất lớn về mặt kiến thức, tài liệu, thời gian.... Do điều kiện có hạn, tác giả chỉ đi sâu phân tích và so sánh các vấn đề cơ bản nhất về khái niệm hành vi thương mại và việc phân loại chúng theo pháp luật của hai quốc gia. Tính mới của đề tài: Cũng như luật thương mại Việt Nam còn rất mới mẻ, vấn đề nghiên cứu về hành vi thương mại mới chỉ được các luật gia Việt Nam quan tâm trong vài năm trở lại đây. Hơn nữa, trong khoá luận này, tác giả cũng đã sử dụng những kiến thức của luật so sánh, một bộ môn khoa học pháp lý mới được nghiên cứu và giảng dạy chính thức cho sinh viên luật. Phương pháp nghiên cứu: Phương pháp nghiên cứu cơ bản được sử dụng là phương pháp phân tích và so sánh. Tuy nhiên, hành vi thương mại cũng như mọi sự vật, hiện tượng khác, đều có mối quan hệ với các yếu tố xung quanh và sự phát sinh, phát triển của nó ở mỗi quốc gia, ở mỗi thời điểm lịch sử là khác nhau nhưng cũng có một số nét chung, tương đồng giống nhau. Sẽ là sai lầm nếu nghiên cứu hành vi thương mại như một yếu tố độc lập. Do vậy, tác giả đã sử dụng phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử. Ngoài ra, tác giả còn sử dụng các phương pháp nghiên cứu khác như thống kê, chứng minh...... Bố cục của khoá luận: Khóa luận gồm bốn phần chính: + Phần thứ nhất là phần mở đầu. + Phần thứ hai là phần nội dung chính, bao gồm ba Chương: . Chương I : Chức năng của hành vi thương mại và việc phân loại chúng theo pháp luật Việt Nam và pháp luật Cộng hoà Pháp; . Chương II : Nội dung so sánh khái niệm hành vi thương mại và việc phân loại chúng theo pháp luật Việt Nam và pháp luật Cộng hoà Pháp; . Chương III: Định hướng hoàn thiện định nghĩa khái niệm hành vi thương mại và chế định phân loại hành vi thương mại trong pháp luật Việt Nam. + Phần thứ ba là phần kết luận của khóa luận. + Phần cuối cùng là danh mục tài liệu tham khảo và mục lục. Phần nội dung chính Chương I chức năng của hành vi thưƠng mại Và việc phân loại chúng theo Pháp luật việt nam và pháp luật cộng hòa pháp Vai trò, chức năng của việc xác định khái niệm hành vi thương mại: 1.1 Sự xuất hiện quan hệ thương mại và hành vi thương mại- Tiền đề vật chất cho sự ra đời luật thương mại: Hành vi thương mại là một yếu tố khách quan, vô cùng quan trọng tạo nên tiền đề vật chất cho sự ra đời của luật thương mại . Pháp luật đóng vai trò chủ yếu trong việc điều chỉnh các quan hệ xã hội. Nó là một cơ thể sống, được nuôi dưỡng bởi các nhu cầu của cuộc sống. Xã hội càng phát triển, cuộc sống càng sôi động thì pháp luật càng phong phú, đa dạng, bởi các dạng quan hệ xã hội mới, cần phải có sự điều chỉnh của pháp luật. Sự hình thành ngành luật thương mại cũng là một minh chứng cho điều đó: “ Sự phát sinh trong lòng xã hội phong kiến một nhóm quan hệ đặc thù - quan hệ thương mại - đã đòi hỏi phải có một sự điều chỉnh pháp luật mới, khác với các nguyên tắc của pháp luật dân sự. Toàn bộ các qui định của pháp luật về vấn đề này tạo thành một lĩnh vực pháp luật riêng biệt gọi là luật thương mại.”1 Cơ sở khoa học và thực tiễn của việc xây dựng pháp luật thương mại kinh tế ở nước ta. Dương Đăng Hụê. Tạp chí nhà nước và pháp luật số 1/1996. Vào thời kì trung cổ ở Tây Âu( khoảng thế kỷ XII, XIII ), sự tách rời thủ công nghiệp ra khỏi nông nghiệp đã dẫn đến sự xuất hiện nhiều thành thị tự do. Theo đó, thương nghiệp cũng phát triển: “ Những trung tâm thương mại đầu tiên được hình thành ở Vơnidơ và những quốc gia vùng thấp. Những chợ phiên lớn trở thành những sự kiện đều đặn trong đời sống kinh tế Tây Âu trung đại. Có chợ phiên tụ họp lái buôn và sản phẩm của một địa phương, nhưng cũng có những chợ phiên lôi cuốn được thương nhân và vật phẩm ở khắp Châu Âu.”2 Giáo trình: “ Lịch sử nhà nước và pháp luật thế giới “ . NXB ĐHQGHN. Trang 104. Cùng thời này, ở Châu Âu đã hình thành một trung tâm thương mại thứ hai tại các thành phố của Flandre (Bỉ và Hà Lan ngày nay ) như Bruges, Anwers, Amsterdam nơi mà nghề sản xuất len và vải theo kiểu thủ công. Các qui tắc thương mại cũng được hình thành trong các nơi này. Sự hình thành các quy tắc thương mại trong hoạt động của các thương nhân đã bước đầu tạo ra sự ổn định cho quá trình giao lưu buôn bán. Tuy nhiên các quy tắc này vẫn mang nhiều tính chất “thỏa thuận”, “tự phát” và chưa đủ sức mạnh để tạo ra một hành lang an toàn cho những quan hệ thương mại vốn luôn mở rộng và phát triển. Người ta nhận thấy các chế định của luật thương mại xuất hiện tại nhiều nơi trong các hội chợ lớn tại miền Tây như hội chợ lớn tại Champagne mở 6 lần trong một năm với các sứ Provins, Troyes, Bar-sur-Aube để phục vụ cho các trung tâm buôn bán hàng hóa ở Châu Âu và đóng vai trò trong việc hình thành những luồng trao đổi lớn. Như vậy, sự xuất hiện các thành thị tự do ở Tây Âu thời trung đại và sự phát triển của thủ công nghiệp đã dẫn đến sự ra đời và phát triển không ngừng của các quan hệ thương mại và hành vi thương mại. Các quan hệ thương mại mới xuất hiện này mang đặc thù khác so với các quan hệ dân sự đã tồn tại từ lâu đời. Theo qui luật phát triển của xã hội thì sự hình thành những qui tắc sử xự đặc thù cho loại quan hệ này là điều tất yếu khách quan. Các qui phạm của lĩnh vực pháp luật này, thời đó, được tồn tại dưới dạng điều lệ của phường hội, tập quán thương nhân ......, nhưng có thể khẳng định : Sự phát sinh trong lòng xã hội phong kiến một nhóm quan hệ thương mại và hành vi thương mại đã đặt những viên gạch đầu tiên cho quá trình xây dựng pháp luật thương mại sau này. 1.2. Chức năng của việc xác định khái niệm hành vi thương mại trong hoạt động lập pháp: Sự ra đời của luật thương mại xuất phát từ nhu cầu cần điều chỉnh các quan hệ thương mại, hành vi thương mại. Do vậy, câu hỏi hành vi thương mại là gì và việc phân biệt nó với các loại hành vi khác ( như hành vi dân sự ...) cần phải được đặt ra để xử lý. Sự nhầm lẫn các khái niệm này sẽ mang tới nhiều khó khăn và có thể dẫn tới sai lầm trong việc xây dựng và áp dụng pháp luật thương mại. Việc giải quyết vấn đề nêu trên không những chỉ có ý nghĩa trong học thuật mà còn có tầm quan trọng đặc biệt trong lĩnh vực lập pháp. * Thứ nhất: hành vi thương mại ảnh hưởng đến việc xác định trọng tâm của đạo luật thương mại. Khi xây dựng luật thương mại, người ta quan niệm: + Hoặc dành toàn bộ các qui tắc của luật thương mại cho một loại người, các thương nhân; đó là quan niệm từ phương diện chủ thể (đặt trọng tâm của đạo luật vào thương nhân); + Hoặc dành toàn bộ các qui tắc đó cho một loại hoạt động: các hành vi thương mại; đó là quan niệm từ phương diện khách thể (đặt trọng tâm của đạo luật vào hành vi thương mại). Dù với quan niệm nào thì việc xác định rõ khái niệm hành vi thương mại là rất quan trọng. Ví dụ trường hợp đặt trọng tâm của đạo luật vào thương nhân, nhà làm luật vẫn cần tới khái niệm hành vi thương mại để làm rõ hay xác định khái niệm thương nhân, bởi hai khái niệm này luôn luôn có sự gắn bó. Nói cách khác chúng là hai khái niệm cơ bản tạo nên tổng thể ngành luật thương mại. Bộ luật Thương mại Pháp năm 1807, chủ yếu đặt trên cơ sở khách quan và đã định nghĩa các thương nhân trong quan hệ với hành vi thương mại: " Thương nhân là người thực hiện các vi thương mại và coi đó là nghề nghiệp thường xuyên của mình ". (Điều 1) Để xác định trọng tâm, các đạo luật thương mại đã nhấn mạnh tới hành vi thương mại và việc xác định nội hàm của nó. Bộ luật Thương mại năm 1972 của Chính quyền Sài Gòn (cũ) xác định tại Điều thứ nhất rằng: " Luật thương mại chi phối những hành vi thương mại và nghề nghiệp thương gia. Thương gia là những người làm những hành vi thương mại cho chính mình và lấy những hành vi ấy làm nghề nghiệp thường xuyên của mình ". Tương tự như vậy, Điều 1 của Luật Thương mại Việt Nam qui định: " Luật thương mại điều chỉnh các hành vi thương mại, xác định địa vị pháp lý của thương nhân và quy định những nguyên tắc, chuẩn mực trong hoạt động thương mại tại nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam ". Và Điều 5, Khoản 1 của đạo luật này định nghĩa: " Hành vi thương mại là hành vi của thương nhân trong hoạt động thương mại làm phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa các thương nhân với nhau hoặc giữa thương nhân với các bên có liên quan ". Dường như Bộ luật Thương mại Pháp, Bộ luật Thương mại Sài Gòn và Luật Thương mại Việt Nam đều xoay quanh nội hàm của hành vi thương mại. Và các giao dịch là biểu hiện cụ thể của hành vi thương mại. Chính việc khó xác định khái niệm hành vi thương mại theo logic hình thức dẫn tới các đạo luật này cố gắng, bằng phần lớn các qui định của mình, mô tả cụ thể về nó. Từ những phân tích trên đây có thể rút ra kết luận : Hành vi thương mại đóng vai trò rất quan trọng trong việc xác định trọng tâm của một đạo luật thương mại. * Thứ hai: Hành vi thương mại là một căn cứ quan trọng để xác định phạm vi điều chỉnh của một đạo luật thương mại : Khi đề cập đến luật thương mại, các luật gia đều quan niệm rằng nó bao gồm hai mảng vấn đề lớn là thương nhân và hành vi thương mại. Theo Francis Leumeunier thì: “ Luật thương mại có thể được định nghĩa như là toàn bộ các qui phạm pháp luật liên quan đến : + Những thương nhân ( cá nhân và công ty ); + Những tài sản dùng vào hoạt động kinh doanh ; + Những thương vụ( giao dịch thương mại ).”3 Xem : Nguyên lý và thực hành Luật thương mại – Luật kinh doanh. Francis Lemeunier. Trang 9. Như vậy, hành vi thương mại là một bộ phận không thể thiếu của ngành luật thương mại mà cần được cân nhắc kỹ lưỡng khi xác định phạm vi của các đạo luật thương mại. Điều 45 của Luật Thương mại Việt Nam xác định : " Hành vi thương mại theo qui định của Luật này gồm: 1.Mua bán hàng hoá; 2. Đại diện cho thương nhân; 3. Môi giới thương mại; 4. Uỷ thác mua bán hàng hoá; 5. Đại lý mua bán hàng hoá; 6. Gia công trong thương mại; 7. Đấu giá hàng hoá; 8. Đấu thầu hàng hoá; 9. Dịch vụ giao nhận hàng hoá; 10. Dịch vụ giám định hàng hoá; 11. Khuyến mại; 12. Quảng cáo thương mại; 13. Trưng bày giới thiệu hàng hoá; 14. Hội chợ, triển lãm thương mại ". Điều luật này cho thấy phạm vi của Luật Thương mại Việt Nam năm 1997 được giới hạn bởi việc làm rõ khái niệm hành vi thương mại bằng cách liệt kê chúng bên cạnh một định nghĩa tại Khoản 2, Điều 5. Từ những phân tích trên, chúng ta có thể thấy rõ chức năng của khái niệm hành vi thương mại trong việc xác định phạm vi điều chỉnh của một đạo luật thương mại. * Thứ ba: Chức năng của hành vi thương mại trong việc phân biệt pháp luật thương mại với các lĩnh vực luật khác: Luật pháp có thể được phân chia theo nhiều tiêu chí khác nhau, tùy theo mục đích của sự phân chia, ví dụ thành luật công và luật tư, thành luật vật chất và luật tố tụng, thành luật chủ quan và luật khách quan, thành các ngành luật như ngành luật kinh tế, luật lao động, luật tài chính, ngân hàng hoặc thành các lĩnh vực luật như luật đất đai, môi trường, luật đầu tư, luật xây dựng.....Mỗi cách phân chia đều có những cơ sở khoa học, những hạn chế và mang tính tương đối, bởi vì pháp luật tự nó là một chỉnh thể thống nhất và luôn biến đổi để phù hợp với sự biến đổi của các quan hệ xã hội. Vậy, nếu nói luật thương mại là một ngành luật độc lập trong hệ thống pháp luật Việt Nam, thì cần chỉ ra rằng, lĩnh vực pháp luật này có chủ thể, đối tượng, phương pháp điều chỉnh tương đối đặc thù, có nguồn gốc riêng biệt. Cách đây hơn 200 năm, người Pháp đã nhận ra rằng có ngành luật thương mại tồn tại bên cạnh ngành luật dân sự. Do đó, năm 1804 họ ban hành Bộ luật Dân sự nổi tiếng thế giới. Ba năm sau, tức là năm 1807 họ ban hành tiếp Bộ luật Thương mại_một bộ luật thương mại đầu tiên trên thế giới. Hai bộ luật này có đối tượng điều chỉnh khác nhau và phản ánh quan niệm về hai ngành luật. Việc ban hành hai Bộ luật này dẫn đến đòi hỏi ngày càng gay gắt hơn sự phân biệt một cách rạch ròi hành vi thương mại và hành vi dân sự. Như vậy, việc xác định và phân biệt hành vi thương mại với hành vi dân sự ảnh hưởng rất lớn đến việc phân biệt ngành luật thương mại và ngành luật dân sự. ở nước ta, vấn đề này mới chỉ được đưa ra giải quyết trong vài năm trở lại đây. Tuy nhiên, nó vẫn giữ nguyên tầm quan trọng. Không những nó giúp ta phân biệt luật thương mại và luật dân sự mà nó còn giải quyết các vấn đề như: Có hay không một ngành luật kinh tế ? Phân biệt luật thương mại với luật lao động, luật tài chính..... Từ việc giải quyết không dứt khoát và không thống nhất về vấn đề này dẫn đến việc chúng ta đã cho ra đời Luật Thương mại Việt Nam 1997 với rất nhiều bất cập. Có thể nói các nhà làm luật Việt Nam chưa nhận thức được một cách chính xác về hành vi thương mại, và họ chưa có một quan điểm chính thống về nó . 1.3. Chức năng của việc xác định khái niệm hành vi thương mại trong thực tiễn pháp lý: Hành vi thương mại có những đặc trưng rất khác so với các loại hành vi khác (sẽ được phân tích kỹ ở chương sau), và được pháp luật thương mại qui định riêng biệt. Cho nên, để thi hành các đạo luật về thương mại, việc xác định khái niệm hành vi thương mại là rất cần thiết. a. Về thẩm quyền tòa án và quy tắc tố tụng: + Pháp luật Cộng hòa Pháp: Các tranh chấp phát sinh từ việc thực hiện các hành vi thương mại thuộc thẩm quyền của tòa án thương mại. ở Cộng hòa Pháp, hệ thống tòa án thương mại được tổ chức riêng, phân biệt với hệ thống tòa án dân sự. Xuất phát từ luật vật chất có sự khác biệt giữa dân sự và thương mại, nên người Pháp cho rằng cần phải có sự phân biệt về luật thủ tục giữa dân sự và thương mại. Từ đó hình thành nên hai hệ thống toà án riêng biệt. Đối với điều khoản trọng tài của hợp đồng mà trong đó các bên thỏa thuận với nhau rằng các tranh chấp xẩy ra sẽ đưa ra trọng tài xử lý có giá trị đối với các tranh chấp thương mại ( Điều 632 của Bộ luật Thương mại, nhắc lại trong Điều L.411 a-c của Bộ luật Tổ chức các Tòa án), nhưng không có giá trị trong các tranh chấp dân sự. Trường hợp một món nợ thương mại không được trả, người chủ nợ có một thủ tục đặc biệt: đưa ra tòa án giải quyết hoặc thanh lý tài sản. Điều đó có thể dẫn đến phá sản cá nhân của thương nhân, của doanh nhân không trả được nợ. Về vấn đề trả nợ, có một số quy tắc khác nhau giữa hành vi thương mại và hành vi dân sự: Hợp đồng chuyển lãi thành vốn được chấp nhận tự do về mặt kế toán thương mại, ngay cả trong các quan hệ giữa chủ ngân hàng và các khách hàng không phải là thương nhân; Các quy định trong Điều 1253 Bộ luật Dân sự về việc tính khấu trừ các khoản tiền trả nợ không áp dụng cho lĩnh vực thương mại. Ngoài ra, trong các tranh chấp mà hành vi chỉ có tính chất thương mại đối với một bên, người ta thường đưa ra qui tắc cho phép nguyên đơn có quyền lựa chọn toà án thương mại hoặc toà án thường, khi hành vi là hành vi thương mại đối với bị đơn. Nhưng nếu hành vi, đối với bị đơn, không phải là hành vi thương mại thì nguyên đơn chỉ có thể kiện trước tòa án thường, không kể đến hành vi đó là hành vi thương mại đối với nguyên đơn. Như vậy có thể nói, việc xác định hành vi nào là hành vi thương mại hay việc xác định được khái niệm hành vi thương mại trở thành một yếu tố rất quan trọng trong việc áp dụng pháp luật hay xác định thẩm quyền của toà án trong hệ thống pháp luật của Pháp. + Pháp luật Việt Nam: Việt Nam hiện nay chia ra hai hệ thống tòa án dân sự và tòa án kinh tế áp dụng hai thủ tục khác nhau. Song về thực chất sự phân biệt này chưa được làm rõ từ luật vật chất tới luật thủ tục. Điều này là hệ quả tất yếu của việc chưa có một hệ thống lý thuyết rõ ràng của các ngành luật dân sự, luật kinh tế hay luật thương mại. Việc xác định thẩm quyền của tòa án cũng là vấn đề phức tạp ở Việt Nam khi một hành vi chỉ có tính chất thương mại đối với một bên trong tranh chấp. Pháp luật hiện hành của Việt Nam không có quy tắc lựa chọn toà án trong trường hợp này. Điều này có thể gây rắc rối cho nguyên đơn trong các vụ kiện tương tự như đã nói ở trên. Về mặt lý thuyết có thể nói, trong những vụ kiện có tính chất hỗn hợp như vậy, các quy tắc về chứng cứ, về thời hiệu... có thể được bên không phải thương nhân dẫn chứng để chống lại thương nhân, nhưng ngược lại, thương nhân chỉ có thể sử dụng các quy tắc của luật dân sự để chống lại bên không phải là thương nhân. Vậy khái niệm hành vi thương mại có giá trị rất lớn trong thực tiễn tư pháp ở những nước xây dựng hai thủ tục và hai hệ thống toà án riêng cho dân sự và thương mại. b. Về thực hiện các chế độ pháp lý cụ thể: + Về năng lực chủ thể: Để có thể thực hiện hành vi thương mại, người thực hiện phải là thương nhân (Điều 1 của Bộ luật Thương mại Pháp 1807 ; Khoản 1 Điều 5 của Luật Thương mại Việt Nam năm 1997). + Về chứng cứ: - Pháp luật CH Pháp không đòi hỏi phải có chứng cứ viết dù trái vụ lớn đến đâu. Các toà án có thể căn cứ vào các loại chứng cứ, sổ thương mại, thư từ giao dịch, người làm chứng và cả các suy đoán. - Theo pháp luật Việt Nam, toà án chỉ căn cứ chủ yếu vào chứng cứ viết để giải quyết như hợp đồng giao dịch, thư từ, sổ thương mại hoặc lời khai của người làm chứng. + Về thời hiệu khởi kiện: - Pháp luật Cộng hoà Pháp qui định thời hiệu tối đa là 10 năm chứ không phải 30 năm như đối với vấn đề dân sự ( Điều 189 b của Bộ luật Thương mại) Thời hiệu này áp dụng cho các trái vụ phát sinh từ việc giao dịch, kinh doanh giữa các thương nhân, doanh nhân với những người không phải là thương nhân, doanh nhân (Điều 189h của Bộ luật Thương mại do Luật 77-4 ngày 3/1/1977 sửa đổi). Tuy nhiên, theo Điều 2272 của Bộ luật Dân sự thì việc kiện tụng của các thương nhân, doanh nhân liên quan đến hàng hoá mà họ bán cho các tư nhân không phải là thương nhân thì thời hiệu là 2 năm. - Đối với pháp luật Việt Nam : Điều 242 của Luật Thương mại qui định. " Thời hiệu tố tụng áp dụng cho tất cả các hành vi thương mại là hai năm, kể từ thời điểm phát sinh quyền khiếu nại ". Tuy nhiên, đối với các quan hệ chỉ có một bên là thương nhân, thì, nếu nguyên đơn không phải là thương nhân, có thể áp dụng thời hiệu khởi kiện của luật dân sự đối với các tranh chấp về hợp đồng dân sự . + Về việc sửa lại hợp đồng: - Theo pháp luật Cộng hòa Pháp, nếu thương nhân, doanh nhân không thi hành một phần của hợp đồng, thì thẩm phán có thể sửa đổi các điều khoản của hợp đồng, và việc đó bất lợi cho thương nhân, doanh nhân. - Theo pháp luật Việt Nam, chỉ có các bên giao kết mới có thẩm quyền sửa đổi, bổ sung hợp đồng ( Điều 57 của Luật Thương mại Việt Nam năm 1997 ). Tuy nhiên, các qui định cụ thể này chỉ có thể được áp dụng sau khi xác định rõ được hành vi thương mại. 1.4. Chức năng của hành vi thương mại trong việc xác định tư cách thương nhân: Luật thương mại là luật của thương nhân. Nó xuất phát từ các thói quen, tập quán của các thương nhân trong các giao dịch thương mại. Nên việc xác định thương nhân cũng là một thực tiễn pháp lý quan trọng. Điều 1 của Bộ luật Thương mại Pháp định nghĩa: " Thương nhân là người thực hiện những hành vi thương mại và coi đó là nghề nghiệp thường xuyên của mình ". Định nghĩa này được nhắc lại về cơ bản tại Điều thứ nhất của Bộ luật Thương mại Sài Gòn năm 1972: " ...... Thương gia là những người làm những hành vi thương mại cho chính mình và lấy những hành vi ấy làm nghề nghiệp thường xuyên của mình". - Khoản 6, Điều 5 của Luật Thương mại Việt Nam 1997 định nghĩa: " Thương nhân gồm cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng kí kinh doanh, hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên". Và Khoản 2 Điều 5 của đạo luật này giải thích về hoạt động thương mại như sau: " Hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của thương nhân, bao gồm việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại và các hoạt động xúc tiến thương mại nhằm mục đích lợi nhuận hoặc nhằm thực hiện các chính sách kinh tế-xã hội ". Qua các ví dụ trên, chúng ta thấy, nếu diễn giải ý nghĩa các điều luật một cách nôm na, thì các điều luật đều ngụ ý rằng thương nhân là những người làm thương mại. Theo Luật gia Lê Tài Triển, thì việc định nghĩa kiểu như vậy có vẻ hơi lẩm cẩm vì coi như không định nghĩa gì hết. Tuy nhiên, căn cứ vào các qui định trên để xác định một chủ thể có phải là thương nhân trong một quan hệ hay không, thì tiêu chí đầu tiên là chủ thể đó có hay không thường xuyên thực hiện một hoặc nhiều hành vi thương mại. Vì vậy, hành vi thương mại là một trong những tiêu chí quan trọng trong việc xác định tư cách thương nhân. Và tư cách này nhiều khi có ý nghĩa quyết định trong thực tiễn tư pháp. 2. Chức năng của việc phân loại hành vi thương mại: 2.1. Chức năng trong việc xác định kết cấu của một đạo luật thương mại: Mục trên đã phân tích chức năng của việc xác định khái niệm hành vi thương mại trong việc xác định trọng tâm của một đạo luật thương mại. Theo đó, dù cho đạo luật thương mại có đặt trọng tâm vào yếu tố chủ quan (các thương nhân ) hay yếu tố khách quan ( các hành vi thương mại ), thì vấn đề xác định khái niệm hành vi thương mại vẫn giữ vai trò cốt yếu. Để xác định được một cách triệt để khái niệm hành vi thương mại, khoa học pháp lý có lý thuyết về hành vi thương mại. Người ta chia hành vi thương mại ra thành hai loại: + Hành vi thương mại thuần tuý; + Hành vi thương mại phụ thuộc. Đối với mỗi loại lại có thể được phân chia thành các nhóm nhỏ hơn. Kết cấu của một đạo luật thương mại phụ thuộc vào việc phân loại này. Cụ thể là: Bộ luật Thương mại Sài Gòn năm 1972 dựa vào việc định nghĩa và phân loại hành vi thương mại ở Chương thứ nhất để thiết kế các Chương sau qui định chi tiết về các hành vi thương mại như : Chương II: Giao kèo mua và bán ; Chương III: Khế ước trọng mãi; Chương VI: Khế ước nha bảo ; Chương V: Khế ước chuyên chở và khế ước nha bảo; Chương VI: Khế ước thể chấp thương mại; Chương VII: Thương phiếu. - Luật Thương mại Việt Nam 1997, chia các Mục của Chương II, căn cứ vào 14 hành vi được liệt kê tại Điều 45 như: Mục 2: Mua bán hàng hoá; Mục 3: Đại diện cho thương nhân; Mục 4: Môi giới thương mại; Mục 5: Uỷ thác mua bán hàng hoá; Mục 6: Đại lý mua bán hàng hoá; Mục 7: Gia công trong thương mại; Mục 8: Đấu giá hàng hoá; Mục 9: Đấu thầu hàng hoá; Mục 10: Dịch vụ giao nhận hàng; Mục 11: Dịch vụ giám định hàng hoá; Mục 12: Khuyến mại; Mục 13: Quảng cáo thương mại; Mục 14: Trưng bày và giới thiệu hàng hoá; Mục 15: Hội trợ, triển lãm thương mại. 2.2. Chức năng trong việc xác định khái niệm hành vi thương mại: Nghiên cứu đặc điểm của hành vi thương mại cho ta thấy, so với các loại hành vi khác, hành vi thương mại thường mang tính bất ổn định hơn bởi sự phát triển của thương trường. Các quan hệ dân sự thường mang tính ổn định và bền vững cao hơn các quan hệ thương mại. Chính vì vậy, có thể nói, hành vi thương mại hay thay đổi, ít bền vững hơn hành vi dân sự. Lịch sử đã cho thấy, nhiều cách thức xử sự, nhiều nguyên tắc chung của các chế độ về sở hữu, thừa kế, hôn nhân, khế ước... đã xuất hiện từ thời khởi thủy của luật dân sự cho đến nay vẫn còn được chấp nhận. Trong khi đó, quan hệ thương mại chịu sự ảnh hưởng của thực tế đời sống kinh tế, chính trị, xã hội nhiều hơn, do đó, các cách thức xử sự của các thương nhân thường phải thay đổi cho phù hợp với những thay đổi của đời sống kinh tế - xã hội. Về vấn đề này, Luật gia Lê Tài Triển đã có nhận xét rằng: “ Luật pháp đã đành là do thực tế nên không thể xa vời thực tế. Nhưng luật thương mại phản ánh thực tế nhiều hơn, là vì muốn cạnh tranh được với đồng nghiệp, muốn thành công, hay dẫu chỉ muốn cho công việc của mình được tiến hành tiện lợi, thương gia luôn phải có sáng kiến, cải tạo lề lối hoạt động, do đó, phát sinh ra những phương thức mới, với những hậu quả pháp lý mới ”.4 .Xem: GS. Lê Tài Triển “Luật thương mại Việt Nam dẫn giải”, quyển 1, trang 2, Kim lai ấn quán, Sài Gòn 1972 Chính từ sự bất ổn, hay thay đổi của hành vi thương mại đã dẫn đến sự xuất hiện ngày càng nhiều các loại hành vi mới trong xã hội mà bản chất tương tự như các hành vi thương mại đã được quy định trong pháp luật. Vậy, các luật gia phải làm gì trong khi không thể liệt kê đầy đủ hết tất cả các loại hành vi thương mại vào luật thương mại được. Để giải quyết vấn đề này, người ta dựa vào lý thuyết về hành vi thương mại. Theo lý thuyết này thì hành vi thương mại là những hành vi chế tạo, lưu chuyển, trung gian có mục đích kiếm lời. Hành vi thương mại có hai loại là loại hành vi thương mại thuần túy và hành vi thương mại phụ thuộc. Từ những phân tích trên đây, chúng ta thấy, bằng việc phân loại hành vi thương mại, chúng ta có thể nhận thức được một cách khái quát (rộng) về hành vi thương mại, tránh sự liệt kê cụ thể, không cần thiết; Và quan trọng nhất là việc xem xét một hành vi mới xuất hiện có phải hành vi thương mại hay không. Điều này không những có ý nghĩa đối với hoạt động lập pháp, mà nó còn có tầm quan trọng cao trong thực tiễn áp dụng pháp luật. - Bộ luật Thương mại Pháp năm 1807 không phân biệt các loại hành vi thương mại. Tuy nhiên Francis Lemeunier đã căn cứ vào một số các văn bản khác để phân loại. Và theo ông thì hành vi thương mại gồm ba loại: + Các hành vi thương mại do bản chất; + Các hành vi thương mại do hình thức; + Các hành vi thương mại do phụ thuộc. - Việc phân loại các hành vi thương mại không được đề cập đến trong Luật Thương mại 1997 của Việt Nam ( chỉ liệt kê 14 hành vi ). Người ta chỉ tìm thấy sự phân loại này trong các công trình nghiên cứu khoa học. 2.3. Chức năng trong việc xác định khu vực đan xen giữa luật thương mại và luật dân sự : Luật thương mại sau khi " sinh ra " đã mang những sắc thái và đặc trưng riêng rất khác so với luật dân sự. Không những thế, sự phát triển của luật thương mại, trong một chừng mực nào đó, còn lấn át cả luật dân sự. Nhiều lĩnh vực thuần tuý tình cảm phản ánh mối quan hệ nhân thân giữa con người với nhau cũng dần dần được thương mại hoá. Chính vì vậy, phạm vi điều chỉnh của luật thương mại ngày càng được mở rộng và tương ứng với nó là sự thu hẹp dần phạm vi ảnh hưởng của luật dân sự, xét theo pháp luật của Pháp và của Việt Nam . Vì vậy, cần có sự phân biệt giữa luật dân sự và luật thương mại. Tuy nhiên, ranh giới của hai ngành luật này mang tính chất độc lập tương đối. Và có khu vực đan xen giữa luật thương mại và luật dân sự. Có những hành vi mà bản chất là dân sự, nhưng lại trở thành thương mại vì do một thương gia thực hiện cho nhu cầu nghề nghiệp của mình. Và có khi một hành vi dân sự do một thương gia thực hiện mà hoá ra có tính cách thương mại vì phụ thuộc vào một hành vi thương mại khác ( hành vi thương mại phụ thuộc ). Hoặc có những hành vi mang bản chất thương mại nhưng lại do một chủ thể dân sự thực hiện với mục đích dân sự thì lại không được xem là hành vi thương mại ( hành vi dân sự phụ thuộc ). Để xác định cũng như điều chỉnh khu vực đan xen này, việc phân loại hành vi thương mại thành hành vi thương mại phụ thuộc và hành vi thương mại thuần tuý đóng vai trò rất quan trọng. Theo sự phân loại này thì những hành vi thương mại phụ thuộc sẽ được điều chỉnh bởi luật thương mại, do toà thương mại giải quyết theo trình tự thủ tục đối với thương sự. Còn những hành vi dân sự phụ thuộc thì được điều chỉnh bởi luật dân sự, do toà dân sự giải quyết theo thủ tục dân sự thông thường. Tuy nhiên, việc xác định hành vi dân sự phụ thuộc hay hành vi thương mại phụ thuộc là rất phức tạp.( Sẽ được phân tích kỹ ở Chương sau). Kết luận chương i Toàn bộ Chương này đã được dành để phân tích các chức năng của khái niệm hành vi thương mại và việc phân loại hành vi thương mại._. trong hệ thống pháp luật Việt Nam và hệ thống pháp luật Cộng hòa Pháp. Thông qua việc phân tích về vai trò, chức năng của hành vi thương mại đối với sư ra đời luật thương mại; chức năng của hành vi thương mại trong hoạt động nghiên cứu lập pháp và trong thực tiễn áp dụng pháp lý; các chức năng của việc phân loại hành vi thương mại, có thể đi đến kết luận, các chức năng cơ bản của khái niệm hành vi thương mại và việc phân loại hành vi thương mại là tương đồng giữa pháp luật của Pháp và pháp luật của Việt Nam về các nguyên tắc lớn. Vì thế, có thể so sánh khái niệm hành vi thương mại và việc phân loại hành vi thương mại theo pháp luật của Việt Nam và pháp luật của Cộng hoà Pháp. Chương II nội dung So sánh khái niệm hành vi thương mại và việc phân loại hành vi thương mại theo pháp luật Việt Nam và pháp luật Cộng hoà Pháp. Khái niệm hành vi thương mại: 1.1. Lịch sử phát triển của khái niệm HVTM: * Lịch sử phát triển khái niệm HVTM ở Pháp: Như đã phân tích ở Chương thứ nhất, hành vi thương mại xuất hiện từ thời trung đại ở Tây Âu. Sự xuất hiện trong lòng xã hội phong kiến Tây Âu một loại quan hệ đặc thù là quan hệ thương mại, kéo theo sự xuất hiện tầng lớp thương nhân đã dẫn đến việc cần phải có những qui tắc xử sự chung cho mọi thương nhân, cho mọi quan hệ thương mại, để đưa hoạt động thương mại đi vào trật tự. Trong quan hệ thương mại, các thương gia ngày càng bị thúc giục tìm đến các qui tắc nhằm dàn xếp các tranh chấp theo khuynh hướng của thị trường và thúc đẩy sự phát triển của nghề nghiệp. Do đó, họ tìm tới các hội chợ, " Nhu cầu của các thương gia là tới các hội chợ và phải tìm thấy một số lợi ích và đặc quyền nào đó ", nên người ta có câu: " La paix des foires " (tạm dịch là Sự an bình của hội chợ). Điều đó có nghĩa là sự bảo đảm tới đó và quay về, tài phán đặc biệt và nhanh chóng; bảo đảm công việc kết thúc; cách thức thi hành ngắn gọn"5 Xem Ngô Huy Cương: " Luật thương mại: cơ sở kinh tế - xã hội hình thành, phát triển và các chức năng ". Tạp chí NCLP Số 4 tháng 4/2000 Ngoài ra còn có một nguyên nhân nữa ảnh hưởng đến việc ra đời của các qui tắc mang tính thương mại thời trung cổ . Đó là việc ra đời của thương phiếu. Người ta chưa xác định được rõ thời điểm xuất hiện của nó, nhưng một số sách báo cho rằng thương phiếu xuất hiện đầu tiên ở Italia vào khoảng thế kỷ thứ XII do một số thương nhân vùng Bắc Italia nghĩ ra với mục đích đáp ứng nhu cầu thương mại và đa dạng hóa phương thức thanh toán. Vì vậy, các qui tắc xử sự thương mại mang tính quốc tế khác với luật dân sự mang nặng tính hình thức. Đòi hỏi về sự nhanh chóng của các giao dịch và tăng cường tín dụng đã trở thành yếu tố quan trọng của luật thương mại. Từ những phân tích trên chúng ta thấy, thời trung cổ ở Tây Âu các hành vi thương mại đã xuất hiện và phát triển rất đa dạng. Tuy nhiên, để điều chỉnh các hành vi này, chưa có những qui tắc mang tính quyền lực nhà nước. Các qui tắc này chỉ được thể hiện dưới dạng các tập quán thương mại, điều lệ phường hội... Vì vậy, khái niệm hành vi thương mại có lẽ xuất hiện cùng với các tập quán này. Trong khoảng thời gian từ cuối thời kỳ Trung cổ tới cuối thế kỷ XVIII có nhiều yếu tố dẫn đến làm đổi hướng sự phát triển của luật thương mại như: sự sản xuất ra vàng tìm được từ châu Mỹ gửi về, sự phát triển thương mại trên bờ Đại Tây Dương, sự mở rộng của sản xuất. Đó là các yếu tố kinh tế tác động đến các yếu tố chính trị cùng thay đổi theo sự củng cố của chế độ quân chủ và thể chế của một quốc gia hiện đại đòi hỏi phải có luật lệ riêng. Vì thế nhiều Đạo dụ được các nhà vua ban hành mà trong đó, ở Pháp có Chỉ dụ năm 1563 qui định quyền xét sử của thẩm phán và Tổng tài ở Paris, đồng thời điều chỉnh thẩm quyền của họ. Trong lời nói đầu, nhà vua Charles IX tuyên bố rằng: ông trả lại đơn của các thương gia từ Paris gửi tới ông để công khai và giảm bớt chi phí, giảm bớt sự khác biệt giữa các thương gia mà họ phải cùng nhau thương lượng một cách đầy thiện chí, không bị ràng buộc vào sự tinh tế của luật hay Đạo dụ. Đây chính là nguyên tắc cơ bản của luật thương mại.6 Xem Ngô Huy Cương: " Luật thương mại: cơ sở kinh tế - xã hội hình thành, phát triển và các chức năng ". Tạp chí NCLP Số 4 tháng 4/2000 Năm 1673, một Đạo dụ ra đời được gọi là Bộ luật Savary theo sáng kiến của Colbert dự định về một nền pháp chế toàn cầu trong lĩnh vực luật tư (ảnh hưởng lớn đến Bộ luật Thương mại Pháp 1807), tiếp đó là Đạo dụ năm 1681 về luật hàng hải. Theo GS. TSKH. Đào Trí úc thì hai Đạo dụ này đánh dấu sự ra đời của luật thương mại với tư cách là một ngành luật7 Xem GS. TS. Đào Trí úc - "Một số vấn đề cơ bản về Bộ luật dân sự Việt Nam" - Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số chuyên đề về luật bầu cử, về Bộ luật dân sự, các luật về thuế năm 1887 . Các văn bản này đã đặt ra một số qui tắc chung về nghề thương mại, điều chỉnh hối phiếu và thương hội; giải quyết ngắn gọn vấn đề phá sản và vỡ nợ, xác định thẩm quyền tài phán của quan tòa và một số qui định liên quan tới chủ quản và phường hội. Trong các đạo luật về luật tư này không có sự phân biệt giữa thương gia, thợ thủ công, người làm nghề (Marchands, Artisans, Gens de métier). Các thương gia được hưởng và phục tùng một chế độ tự trị. ở Pháp cuối thế kỷ XVIII, đời sống thương mại thoát khỏi thường luật (Droit commun). Cách mạng tư sản đã làm đảo lộn phạm vi pháp lý của hoạt động thương mại. Nói cho đúng, nó đã mở rộng hay giải phóng hoạt động thương mại và công nghiệp. Luật ngày 14 - 17/6/1791 (gọi là luật Le Chapelier) đã bãi bỏ phường hội, quyền tự chủ và ban quản lý phường hội; đồng thời đưa ra nguyên tắc giải phóng thương mại và công nghiệp, cũng như giải phóng lao động. Luật ngày 2-17/3/1791 (gọi là luật Allarde) đã dự liệu về việc cấp chứng chỉ và trả lệ phí cho hoạt động thương mại. Năm 1801, một ủy ban gồm 7 thành viên bao gồm các thẩm phán và thương gia chuẩn bị dự thảo Bộ luật Thương mại Pháp và năm 1807 Bộ luật này ra đời, có hiệu lực từ ngày 1/1/1808, bao gồm 608 điều khoản được chia thành 4 quyển: Về thương mại tổng quát; Về thương mại hàng hải; Về phá sản và vỡ nợ; Về tài phán thương mại; Đây là Bộ luật Thương mại đầu tiên trên thế giới. Nó không những khẳng định thắng lợi và sức mạnh của giai cấp tư sản, mà nó còn phản ánh sự phát triển cũng như nhu cầu pháp điển hoá pháp luật thương mại. Tuy nhiên, Bộ luật này không đưa ra định nghĩa chung về các hành vi thương mại mà chỉ liệt kê các hành vi đó trong các Điều từ Điều 632 trở đi. Nhưng có thể nói khái niệm hành vi thương mại đã chính thức xuất hiện và thể hiện vai trò đầy đủ trong hệ thống pháp luật của Pháp. Vậy, qua những phân tích trên, chúng ta thấy sự xuất hiện và phát triển của khái niệm hành vi thương mại trong lịch sử pháp luật thương mại nước Pháp đã trải qua ba thời kỳ chính: + Thời kỳ thứ nhất là thời kỳ khai sinh. Các hành vi thương mại dù xuất hiện nhiều trong đời sống thương mại, nhưng chúng chưa được ghi nhận trong các văn bản mang tính pháp lý. Chúng có lẽ được nhắc đến chủ yếu bởi các tập quán thương mại và điều lệ phường hội... + Thời kỳ thứ hai là thời kì từ cuối thời kỳ Trung cổ đến cuối thế kỷ XVIII. Vào thời này, luật pháp có ghi nhận một số hành vi thương mại và đã có những qui phạm pháp luật điều chỉnh chúng. Tuy nhiên, chưa có một ngành luật thương mại độc lập. Chủ yếu các văn bản pháp luật tồn tại dưới dạng Đạo dụ, chỉ dụ do nhà vua ban hành. + Thời kỳ thứ ba là thời kỳ chủ nghĩa tư bản xuất hiện và phát triển. Việc pháp điển hoá các hành vi thương mại được coi trọng. Luật thương mại đã ra đời và trở thành một ngành luật thuộc lĩnh vực luật tư, tồn tại song song với ngành luật dân sự. Tuy nhiên, chưa có một định nghĩa chung chính xác nào về hành vi thương mại. Người ta chỉ tìm thấy sự liệt kê các hành vi đó trong Bộ luật Thương mại Pháp 1807. * Lịch sử phát triển khái niệm HVTM ở Việt Nam: Việt Nam xưa nay vẫn là một đất nước nông nghiệp. Nhân dân sống chủ yếu dựa vào nghề nông. Nghề thương không được coi trọng trong xã hội (đứng sau cùng trong sĩ, nông, công, thương ). Việc thương mại nếu có thì phần nhiều chỉ nhằm vào các sản phẩm nông nghiệp, thủ công. Và nó bị bó hẹp trong phạm vi nội quốc. Mãi tới năm Đại Định thứ 10 đời Lý ( năm 1149 ). Lý Anh Tôn khai cảng Vân Đồn. Lúc này mới xuất hiện sự thông thương với các thương thuyền người Tàu. Về sau này, trong thời Nam Bắc phân tranh, chúa Nguyễn đã cho phép không chỉ những thương gia người Tàu đến buôn bán ở Quảng Nam mà cả những người Nhật và người phương Tây. Từ đầu thế kỉ XVII, các thương thuyền ngoại quốc đã thường xuyên lui tới các hải cảng Thuận Hoá, Quảng Nam ( tức Hội An ), Tân Châu ( tức Qui Nhơn ). Hội An trở thành một trung tâm giao lưu buôn bán phồn thịnh nhất với sự xuất hiện của người Tàu, người Nhật và cả người Pháp ( Năm 1749 tàu Pháp Machault cập bến Hội An ). Tuy nhiên, các quan hệ thương mại giữa các thương gia trong thời kì này chủ yếu được điều chỉnh bởi các tập quán thương mại do người nước ngoài mang đến. Do vì, khi đó ta chưa có một điển chế thương mại riêng. Pháp luật chủ yếu chú trọng đến hình hơn là hộ. Và hộ cũng chỉ quy định về những vấn đề gia đình, giá thú, ruộng đất, hương hoả. Đến khi nước ta bị thực dân Pháp thôn tính, một trong những công việc đầu tiên của chúng ở Việt Nam, ngay từ lúc chưa hoàn tất được công việc bình định, là thiết lập điển chế ở Việt Nam. Luật thương mại là một thành tố được chú trọng trong điển chế này. Đúng theo đánh giá của Tiến sĩ Phạm Duy Nghĩa: " Quá trình du nhập pháp luật thương mại phương Tây vào Việt Nam không diễn ra suôn sẻ như ở Nhật Bản. Nếu như pháp luật phương Tây được du nhập vào Nhật Bản trong khuôn khổ những cuộc cải cách do Nhật hoàng Minh Trị khởi xướng, thì chúng được du nhập vào Việt Nam dưới họng súng của người xâm lược."8 Xem Tiến sĩ. Phạm Duy Nghĩa .Tìm hiểu Luật thương mại Việt Nam . 2000.Trang 14 Năm 1864, thực dân Pháp đem áp dụng ở Nam Kỳ Bộ luật Thương mại Pháp, do Sắc lệnh ngày 25/7/1864 ban hành theo Nghị định ngày 12/12/1864. Bộ luật này cũng được áp dụng ở Bắc Kỳ do Sắc lệnh ngày 8/9/1888 ban hành theo Nghị định ngày 30/12/1888. Năm 1892 Pháp ban hành Sắc lệnh ngày 27/2/1892 qui định sự hành nghề thương mại cho những người á Đông ngoại quốc và người Việt Nam sinh ra ở các nhượng địa Pháp thuộc thẩm quyền pháp luật của Pháp: những người này được xét xử tại các toà án Pháp và áp dụng luật lệ của Pháp. Ngoài các Bộ luật, Sắc lệnh kể trên, sau này dần dần còn có những bản văn khác qui định về các vấn đề đặc biệt, ví dụ về quyền sở hữu thương mại, về việc cầm cố cửa hàng thương mại, về hối phiếu, lệnh phiếu, chi phiếu...... Dưới ảnh hưởng mạnh mẽ của luật thương mại Pháp, năm 1942 theo Chiếu dụ số 46 ngày 12/6/1942 ( Năm Bảo Đại thứ 17 ), chính quyền Nam triều Bảo Đại ban hành Bộ luật Thương mại áp dụng tại Trung phần. Đạo luật này bị ảnh hưởng chủ yếu của Bộ luật Thương mại Pháp. Cho nên, các chế định trong đó, không loại trừ chế định về HVTM, cũng đều bị ảnh hưởng. Tuy nhiên, thông qua sự du nhập của pháp luật thương mại phương Tây, hệ thống pháp luật Việt Nam đã bước đầu hình thành hai ngành luật tồn tại song song. Thương luật nhằm vào các giao dịch buôn bán. Dân luật nhằm vào những quan hệ gia đình, khế ước nói chung, di sản.... Khi đất nước hoàn toàn thống nhất, với quan điểm coi sở hữu toàn dân và sở hữu tập thể là hai loại hình sở hữu chủ yếu đối với tư liệu sản xuất trong nền kinh tế quốc dân và từng bước thực hiện cơ chế kinh tế kế hoạch hoá tập trung, cơ chế cấp phát dựa trên các chỉ tiêu kế hoạch đã thay thế dần các hoạt động thương mại. Tiếp theo sự áp dụng cơ chế kế hoạch hoá tập trung, phương pháp điều chỉnh các quan hệ kinh tế trong nền kinh tế quốc dân cũng được các nhà làm luật Việt Nam tiếp thu từ Liên Xô và các nước Xã hội Chủ nghĩa Đông Âu trước kia. Một ngành luật kinh tế đã dần được hình thành ở Việt Nam . Quan hệ hợp đồng giữa các đơn vị kinh tế xã hội chủ nghĩa, kể cả trong lĩnh vực phân phối lưu thông, được điều chỉnh cơ bản bởi pháp luật về hợp đồng kinh tế. Luật thương mại đã trở nên không cần thiết Khái niệm thương mại và hành vi thương mại hầu như không xuất hiện trong khoa học pháp lý ở thời kì này. Khi nhà nước chủ trương phát triển nền kinh tế theo cơ chế thị trường có định hướng xã hội chủ nghĩa đã làm phát sinh các quan hệ sản xuất kinh doanh đa dạng cần tới sự điều chỉnh của pháp luật. Hơn nữa, nhà nước đã thừa nhận và bảo hộ nhiều loại hình sở hữu khác nhau về tư liệu sản xuất, nhiều loại hình chủ thể đại diện cho các thành phần kinh tế khác nhau tham gia vào quan hệ sản xuất kinh doanh ( theo Hiến pháp năm 1992 ). Do các quan hệ sản xuất và kinh doanh thay đổi về số lượng cũng như chất lượng như vậy, quan điểm về một ngành luật kinh tế theo cách hiểu trước đây bị đặt trước nhu cầu phải đổi mới. Tuy nhiên, khi cuộc tranh cãi về sự tồn tại của một ngành luật kinh tế độc lập chưa ngã ngũ thì Luật Thương mại Việt Nam đã được ban hành ( ngày 10/5/1997 ). Về mặt triết lý mà nói thì sự ra đời của Luật Thương mại là một tất yếu khách quan khi mà nền kinh tế đã chuyển sang cơ chế thị trường, khi mà các công dân có quyền tự do kinh doanh, tự do khế ước. Song, trong bối cảnh pháp luật Việt Nam chưa thống nhất về mặt quan điểm, chưa có được tiếng nói chung giữa các nhà làm luật và những người nghiên cứu thì sự ra đời của Luật Thương mại phải chăng là chưa đúng lúc ? Tóm lại, sự phát triển của luật thương mại nói chung và khái niệm HVTM nói riêng ở Việt Nam có thể được đánh giá qua bốn thời kì + Thời kì thứ nhất_trước Pháp thuộc: Chưa có các chế định luật thương mại, chưa có khái niệm pháp lý về HVTM. + Thời kì thứ hai_từ thời Pháp thuộc đến trước ngày thống nhất đất nước: Các chế định luật thương mại chủ yếu bị ảnh hưởng của luật thương mại Pháp, khái niệm HVTM cũng được hiểu gần như của Pháp. + Thời kì thứ ba_từ ngày thống nhất đất nước đến trước khi ban hành Luật Thương mại năm 1997: Không có sự tồn tại của luật thương mại, cũng như khái niệm HVTM. + Thời kì thứ tư_từ khi có Luật Thương mại 1997: lần đầu tiên khái niệm HVTM được ghi nhận trong một đạo luật thương mại của nước Cộng hoà Xã hội Chủ nghĩa Việt nam. Tuy nhiên, khái niệm này đã gây ra rất nhiều tranh cãi. 1.2. Nguồn của khái niêm HVTM: Nguồn của pháp luật là hình thức thể hiện ra bên ngoài của pháp luật. Nói đến nguồn của một lĩnh vực pháp luật là nói đến tổng hợp tất cả các văn bản luật và các hình thức khác chứa đựng qui phạm pháp luật liên quan đến lĩnh vực luật đó. Việc nghiên cứu về nguồn của khái niệm HVTM rất quan trọng đối với việc xác định khái niệm hành vi thương mại. Vì để khẳng định một hành vi là hành vi thương mại thì cần tìm ra điều luật, văn bản pháp luật hoặc các căn cứ pháp lý khác xác định hành vi đó là hành vi thương mại. ở đây có sự khác biệt tương đối lớn giữa pháp luật thương mại Việt Nam và pháp luật thương mại Cộng hòa Pháp. * Thứ nhất: Về pháp luật Cộng hòa Pháp: Khác hẳn với hệ thống "luật tập quán", ở Pháp người ta hiểu "luật" là tất cả các qui phạm pháp luật do chính quyền ban bố, dù là do Quốc hội, do các Bộ trưởng, tỉnh trưởng hay do các thị trưởng ban hành. Nhưng theo nghĩa hẹp, thì danh từ luật dùng để chỉ các qui phạm pháp luật do hai Viện thông qua, Tổng thống ban hành và được công bố trong Công báo. Có những lĩnh vực chỉ có luật mới điều chỉnh được như các quyền tự do, năng lực pháp lý của con người, chế độ hôn nhân và thừa kế... Ngoài ra còn có những văn bản pháp qui của Thủ tướng hoặc của các Bộ trưởng ban hành mà người ta gọi là " Nghị định" hay " Quyết định". Các văn bản pháp qui do tỉnh trưởng hoặc thị trưởng ban hành cũng gọi là " Quyết định". Theo nghĩa rộng thì hiệu lực bắt buộc của luật không phải bao giờ cũng có giá trị như nhau. Nguồn của pháp luật thương mại của Pháp nói chung và nguồn của khái niệm HVTM nói riêng rất đa dạng. Nó bao gồm trước hết là Bộ luật Thương mại Pháp năm 1807 và các văn bản sửa đổi bổ sung, sau đó là các án lệ để giải thích luật, các luận thuyết, Bộ luật Dân sự, thông lệ và các điều ước quốc tế. + Đạo luật: Pháp luật của Pháp thuộc Họ Pháp luật Châu Âu Lục địa ( Họ La mã - Giéc manh). Cho nên, nguồn có giá trị phổ biến nhất vẫn là luật viết. Và nó được ưu tiên áp dụng. Trong lĩnh vực thương mại thì đó là Bộ luật Thương mại và các văn bản sửa đổi, bổ sung hay các văn bản được viện dẫn. Ngoài ra, để điều chỉnh riêng các quan hệ thương mại còn có các luật ban hành riêng sẽ không đưa vào Bộ luật Thương mại (ví dụ Luật ngày 17 tháng 3 năm 1909 về việc bán các cơ sở kinh doanh, Luật ngày 24 tháng 7 năm 1966 về các công ty thương mại). Luật dân sự là luật chung được áp dụng trong lĩnh vực thương mại khi không có các qui phạm riêng biệt. Trong Bộ luật Dân sự, một số qui phạm pháp luật áp dụng cho hoạt động thương mại (nhất là vấn đề lập hợp đồng và những điều khoản chủ yếu liên quan đến hợp đồng lập công ty). + án lệ: Các tòa án chỉ có thể ra bản án về từng trường hợp cụ thể. Nguyên tắc phân chia quyền lực không cho phép các tòa án ra các phán quyết có tính cách áp dụng chung. Điều gì đã được phán xét trong một vụ kiện cụ thể thì chỉ có hiệu lực đối với các bên đương sự trong vụ kiện đó và đối với trường hợp cụ thể đang tranh chấp. Tuy nhiên, trong mỗi vụ kiện, các thẩm phán phải áp dụng luật vào trường hợp cụ thể đưa ra xét xử, và do đó thường phải giải thích luật, nghĩa là tìm ra ý nghĩa chính xác của luật, bởi vì luật tối nghĩa hoặc có thể hiểu theo nhiều nghĩa khác nhau, thường là vì luật không tiên liệu chính xác tình huống và không đưa ra được một giải pháp cho tình huống cụ thể đang xem xét. Bởi lẽ, một việc được phán quyết chỉ có giá trị tương đối, nên cũng những thẩm phán ấy, sau khi đã giải thích nó theo một ý nghĩa khác trong một vụ khác giống hệt. Nhưng trên thực tế, theo trình tự giám đốc thẩm, những phán quyết của các tòa án tư pháp có thể được đưa lên tòa phá án để giám sát việc các thẩm phán áp dụng luật. Do đó mà dần dần hình thành một qui tắc chung, ít nhất là đối với các điểm quan trọng thường xảy ra trong thực tế. án lệ giữ một vai trò trọng yếu trong việc giải thích các văn bản pháp luật. ở Pháp đã phát hành các tuyển tập án lệ công bố những phán quyết đặc sắc nhất của Tòa phá án hay của các tòa án khác, kèm theo bình luận ngắn. Nhờ đó mà các thẩm phán biết được cách giải thích văn bản này hay văn bản khác. Và trong lĩnh vực thương mại, một lĩnh vực luôn luôn biến đổi cùng sự phát triển của kinh tế-xã hội, thì án lệ đóng vai trò quan trọng như một loại nguồn bổ trợ. + Luận thuyết : Luận thuyết cũng đóng một vai trò quan trọng trong việc giải thích luật và ngay cả trong việc xây dựng luật thực định. Đó là những tác phẩm, những bài viết của những nhà luật học bình luận các qui phạm pháp luật hay án lệ của tòa án. Tùy thuộc vào uy tín khoa học của tác giả, các tòa án chấp nhận nhiều hay ít ý kiến của họ. Và thỉnh thoảng các nhà làm luật cũng sử dụng ý kiến và luận thuyết của họ trong xây dựng văn bản pháp luật. Nhất là trong lĩnh vực luật thương mại, các hành vi thương mại mới liên tục xuất hiện và các học thuyết về nó là một căn cứ vô cùng quan trọng trong việc xây dựng và hoàn thiện chế định về hành vi thương mại. + Thông lệ: Đó là những qui tắc được hình thành do được liên tục áp dụng từ xa xưa. Trong những hợp đồng, nếu các bên đương sự làm cùng một nghề không viện dẫn rõ ràng một số điểm đã được tục lệ chấp nhận thì được coi là đã mặc nhiên dựa vào đấy. Nếu họ không làm cùng nghề, thì một bên đương sự có thể viện lẽ là không hay biết gì đến những tục lệ nghề nghiệp của bên kia, và việc viện lẽ đó được coi là chính đáng. Còn đối phương muốn tiếp tục bảo vệ việc coi đó là một tập quán, thì phải xuất trình cho tòa án một giấy chứng nhận của Phòng Thương mại hay của nghiệp đoàn xác nhận đó là thông lệ. Nhưng một thông lệ không thể đi ngược lại với một đạo luật có tính mệnh lệnh bắt buộc. + Điều ước quốc tế: Càng ngày, những quan hệ thương mại càng được quốc tế hóa, càng cần có các điều ước quốc tế để qui định quyền lợi và nghĩa vụ của các bên liên quan. Một số điều ước quốc tế được áp dụng bằng cách nội luật hoá. Ví dụ trường hợp của Luật nhất thể các hối phiếu và các loại séc, hay Luật về bằng sáng chế. Nhưng có những điều ước quốc tế khác được áp dụng độc lập với luật quốc gia bởi vì chúng có hiệu lực cao hơn luật quốc gia. Theo Điều 55 của Hiến pháp nước Pháp ngày 4 tháng 10 năm 1958, những điều khoản của một điều ước đã được phê chuẩn hợp lệ và được công bố thì sẽ đứng trên luật quốc gia. Về phương diện này, các điều ước hình thành khối Cộng đồng Châu Âu là một nguồn ngày càng quan trọng của pháp luật nước Pháp. ít ra là trong lĩnh vực quan hệ quốc tế. Về phương diện này, có thể kể đến các Điều 85 và 86 của Hiệp ước Rôm về "những thỏa thuận và sự lạm dụng về địa vị ưu thế trong kinh doanh". * Thứ hai: Về phía pháp luật Việt Nam: Nguồn cơ bản của pháp luật thương mại là Luật Thương mại Việt Nam được ban hành ngày 23-05-1997. Theo thói quen dường như đã trở thành truyền thống ở Việt Nam, Luật Thương mại cần được cụ thể hóa bởi các Nghị định của Chính phủ, Quyết định của Thủ tướng Chính phủ, các Thông tư của các Bộ, cũng như Quyết định của cơ quan hành chính địa phương. Hiện nay một số bộ ngành vẫn duy trì thói quen dùng hình thức Công văn để điều chỉnh các quan hệ thương mại và kinh doanh; Bộ Tài chính, Bộ Thương mại hàng năm ban hành hàng trăm công văn về rất nhiều lĩnh vực khác nhau. Nếu căn cứ vào Luật Ban hành các Văn bản qui phạm pháp luật thì Công văn, Điện báo không được coi là nguồn văn bản pháp luật, và do vậy về mặt lý thuyết không có hiệu lực bắt buộc phải tuân thủ. Tuy nhiên trong thực tiễn, công chức cấp dưới và doanh nghiệp thường thực hiện công văn hướng dẫn của cơ quan quản lý nhà nước cấp trên, vì vậy công văn trở thành một loại nguồn luật bất đắc dĩ trên thực tế. Để điều chỉnh các quan hệ thương mại ở Việt Nam, tập quán thương mại có một vai trò quan trọng. " Trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thỏa thuận, thì có thể áp dụng tập quán, nếu các tập quán này không trái với các nguyên tắc của pháp luật Việt Nam ". ( Điều 14, Bộ luật Dân sự). Tập quán thương mại có thể được hiểu là những quy tắc cư xử hoặc thói quen hình thành từ xa xưa, được thừa nhận một cách rộng rãi trên một vùng lãnh thổ hoặc một lĩnh vực thương mại. Điều 14 của Bộ luật Dân sự đã công nhận tập quán là một nguồn phụ trợ của pháp luật, song khó có thể nói được điều này có ý nghĩa trong thực tiễn xét xử đến mức nào, vì các bản án và lập luận của tòa án Việt Nam cho đến nay không được thống kê và công bố rộng rãi. Khác với tập quán thương mại trong nước, tập quán thương mại quốc tế, được hình thành dần dần trong lịch sử phát triển của các quan hệ thương mại, đã có một ý nghĩa thực tiễn hơn nhiều. Pháp luật Việt Nam cho phép các bên trong hợp đồng thương mại quốc tế được thỏa thuận áp dụng tập quán thương mại quốc tế, nếu tập quán thương mại đó không trái với pháp luật Việt Nam, Điều 4, khoản 3 của Luật Thương mại. Những tập quán thông dụng nhất là các điều kiện cơ sở giao hàng do Phòng Thương mại quốc tế ban hành. Đôi khi trong các hoạt động thương mại quốc tế, xuất hiện nhiều đòi hỏi áp dụng các qui định của "lex mercatoria"9 Xem thêm, Klaus Lionet, Cẩm nag trọng tài thương mại quốc tế, Berlin, Boorberg, 1996, tr.61 hoặc Mustill, The new lex mercatonia, the first twenty-five years, arbitration international, 1988, tr.86-110 , được hiểu là tập hợp các nguyên tắc pháp luật chung, các thông lệ thương mại và phán quyết có hiệu lực được thi hành mang tính nguyên tắc của các tòa án thương mại. án lệ không được thừa nhận ở Việt Nam. Tuy nhiên các hướng dẫn và nguyên tắc xét xử chung về các vụ án thương mại do tòa án nhân dân tối cao ban hành có là một loại nguồn đặc thù của pháp luật thương mại hay không là vấn đề hiện nay cần được tranh luận thêm ở Việt Nam 10 Xem thêm Nguyễn Đức Mai: Vấn đề án lệ ở nước ta hiện nay, Nhà nước và Pháp luật, 1998, số 3, trang 46. . Thực ra các hướng dẫn của Tòa án Nhân dân Tối cao được đúc kết từ kinh nghiệm xét xử, phần nào cũng có giá trị tham khảo đối với các tòa án trong quá trình xét xử và theo một nghĩa như vậy cũng có "hiệu lực" trong một phạm vi nhất định. Nếu công nhận tòa án độc lập phán xử các tranh chấp kinh doanh, thì cần xem xét khả năng cho phép các thẩm phán quyền năng sáng tạo, vận dụng, bình luận và giải thích pháp luật thích ứng với các tình huống cụ thể. Chức năng giải thích pháp luật nếu được trao lại cho tòa án thì cũng không có gì là sai, bởi lẽ chỉ có cơ quan tư pháp mới có quyền phán xử một hành vi là hợp pháp hay vi phạm pháp luật. Trong thực tiễn xét xử tranh chấp kinh doanh, vai trò của các học thuyết pháp lý ngày càng trở nên quan trọng nhằm giải thích các nguyên lý của pháp luật. Ví dụ liên quan đến pháp luật hợp đồng, các học thuyết liên quan đến việc xác lập quan hệ hợp đồng, đến sự vô hiệu của hợp đồng, đến hành vi thực tế, văn bản hợp đồng có cần đóng dấu hay chỉ cần chữ ký là đủ, thế nào là chữ ký, ai là người đại diện hợp pháp cho doanh nghiệp, trách nhiệm của các bên đối với các giao dịch tiền hợp đồng, chuyển giao sở hữu và rủi ro, lỗi suy đoán, đền bù thiệt hại thực tế, tình huống bất khả kháng, chiếm hữu ngay tình, v.v... có một vai trò rất quan trọng nhằm xác định quan hệ hợp đồng, quyền và nghĩa vụ của các bên liên quan. Các học thuyết này cần được xem xét và công nhận như là một nguồn của pháp luật thương mại nhằm bảo vệ một cách khoa học và hợp lý nhất quyền lợi của các bên liên quan. Cho đến nay, các tòa án Việt Nam tuy vẫn áp dụng các học thuyết pháp lý, song về nguyên tắc chưa coi đó là một nguồn của pháp luật. 1.3. Nội dung khái niệm HVTM: Việc xác định chính xác khái niệm HVTM không những là quá khó đối với các luật gia Việt Nam, mà còn là khó đối với cả các luật gia thế giới. Vẫn biết đây là một công việc tối cần thiết, nhưng thực tế hiện nay trên thế giới chưa có một định nghĩa nào về HVTM được đa số các luật gia tán thành. Người Pháp với lịch sử phát triển ngành luật thương mại hơn 200 năm cũng chưa đưa ra được định nghĩa cụ thể về HVTM . Họ chỉ liệt kê những HVTM và viện dẫn đến các điều luật khác để xem xét các hành vi tương tự như các HVTM do luật dự liệu. ở Việt Nam, việc tranh luận về khái niệm HVTM diễn ra ngay cả trước và sau khi ban hành Luật Thương mại Việt Nam năm 1997. Khi soạn thảo, cơ quan trình dự án luật đều biết rằng các hành vi thương mại bao quát một lĩnh vực rộng lớn hơn rất nhiều so với việc qui định ở Luật Thương mại 1997. Sự hiểu biết này được thể hiện trong các văn kiện như: . Tờ trình ủy ban Thường vụ Quốc hội về Dự án Luật thương mại nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam số 2675/CP ngày 4/6/1996; . Tờ trình bổ sung văn bản số 2675/CP ngày 4/6/1996 số 2644/TM/VP ngày 13/6/1996 của Bộ Thương mại; . Tờ trình Quốc hội về Dự án Luật thương mại nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam số 5460/CP ngày 25/10/1996 của Chính phủ; . Tờ trình về Dự án Luật thương mại nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam số 1489/CP ngày 29/03/1997 của Chính phủ. Nhưng đáng tiếc là Quốc hội đã bác bỏ các quan điểm này. Người Pháp hiểu khái niệm HVTM theo nghĩa rất rộng : Theo Điều 632 của Bộ luật Thương mại Pháp, những hành vi thương mại gồm có: Mọi việc mua bán hàng hóa thực phẩm để bán lại hay cho thuê; mọi xí nghiệp máy móc; nha bảo; chuyên chở đường bộ hay đường thủy; mọi xí nghiệp cung cấp vật liệu, cung cấp dịch vụ, các nhà bán đấu giá, các nhà giải trí công cộng; mọi nghiệp vụ hối đoái, ngân hàng, trọng mãi; mọi nghiệp vụ thuộc về ngân hàng công; mọi nghĩa vụ được cam kết giữa các nhà buôn, các ngân hàng; mọi hối phiếu; Ngoài ra, Luật ngày 13/7/1967 và luật ngày 9/1/1970 bổ sung Điều 632 thêm các HVTM : mọi việc mua động sản để bán lại; mọi việc mua bất động sản để bán lại hoặc mua để xây dựng lại thành một hay nhiều nhà rồi đem bán toàn bộ hoặc từng căn hộ một. tất cả các hoạt động làm trung gian để mua, đặt mua hoặc để bán các bất động sản, các cơ sở kinh doanh, các cổ phần góp vốn của các công ty kinh doanh bất động sản; các hoạt động môi giới; các doanh nghiệp bảo hiểm, các nhà xuất bản sách báo, tạp chí, các hãng quảng cáo và thông tin, các xưởng sản xuất tác phẩm điện ảnh. Theo Điều 633, những hành vi thương mại thuần túy thuộc về hàng hải gồm có: mọi xí nghiệp đóng tầu, mọi việc mua bán tàu đi sông hay đi biển; mọi việc chuyên chở hàng hải; mọi việc mua bán buồm tàu và các dụng cụ phụ thuộc; mọi dụng cụ trang bị tàu, mọi việc tiếp tế tàu; mọi việc thuê tàu và “cho vay mạo hiểm” mọi khế ước bảo hiểm và khế ước khác liên quan đến thương mại hàng hải; mọi khế ước về tiền công của thủy thủ đoàn; mọi khế ước của thủy thủ làm việc cho các tàu buôn; Bên cạnh đó, luật ngày 9/9/1919 đã mở rộng khái niệm HVTM ra đến công việc khai thác mỏ. Tuy nhiên, với sự liệt kê rành rẽ như thế này thì ngoài các hành vi thương mại kể trên, có những hành vi thương mại thuần tuý nào nữa không ? Nói cách khác thì sự liệt kê trong các Điều 632 và 633 có tính cách hạn định hay không hạn định ? Học lý và các án lệ cho rằng sự liệt kê này có tính cách hạn định nhưng lại giải thích rộng rãi các điều luật dẫn chiếu để coi là hành vi thương mại một số hành vi tương tự với những hành vi được luật dự liệu. Trong khoa học kinh tế hiện nay, người ta thường chia hoạt động kinh doanh thương mại ra làm ba lĩnh vực: buôn bán; sản xuất và dịch vụ. Lĩnh vực dịch vụ bao gồm: các dịch vụ vui chơi giải trí; các dich vụ cá nhân như: cắt tóc, nhà hàng, khách sạn, vận tải...; các dịch vụ tài chính như: bảo hiểm, ngân hàng, đầu tư....Thương mại ngày nay không chỉ được quan niệm là buôn bán hàng hoá, dịch vụ. Các nước thành viên Liên hợp quốc thoả thuận rằng, nó bao gồm nhiều dạng hoạt động kinh tế. Uỷ ban Liên hợp quốc về luật thương mại quốc tế đã xác định trong Đạo luật mẫu về Thương mại điện tử do Uỷ ban này soạn thảo như sau : " Thuật ngữ "Thương mại"/commerce/ cần được diễn giải theo nghĩa rộng để bao quát các vấn đề nảy sinh từ mọi quan hệ mang tính chất thương mại, dù có hay không có hợp đồng. Các mối quan hệ mang tính thương mại /commercial/ bao gồm, nhưng không phải chỉ bao gồm, các giao dịch sau đây: bất cứ giao dịch thương mại nào về cung cấp hoặc trao đổi hàng hoá hoặc dịch vụ; thoả thuận phân phối; đại diện ._.