Quyền tự do kinh doanh trong thành lập Doanh nghiệp và quyền tự do ký kết hợp đồng kinh tế trong nền kinh tế thị trường ở VN

lên. Đời sống của nhân dân được cải thiện, đất nước ngày càng vững mạnh, phồn vinh, tiến tới trở thành một cường quốc trên thế giới. Hiện nay, chúng ta đang tiếp tục xây dựng và phát triển nền kinh tế theo đường lối đổi mới của Đảng. Trong nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần vận hành theo cơ chế thị trường đó, mỗi người kinh doanh và mỗi tổ chức kinh doanh đều có quyền tự do kinh doanh trong khuôn khổ của pháp luật. Mỗi người kinh doanh và mỗi tổ chức kinh doanh là một đơn vị sản xuất hàng hoá độc lập, có quyền tự chủ trong hoạt động kinh doanh và tự chịu trách nhiệm về kết quả kinh doanh của mình. Để quyền này được thực hiện một cách tự giác, đầy đủ và phát huy giá trị đích thực của nó đòi hỏi phải có những tiền đề, điều kiện về chính trị, kinh tế, và pháp luật. Pháp luật đóng vai trò chủ đạo trong việc hình thành và bảo đảm quyền tự do kinh doanh. Luật doanh nghiệp được Quốc hội thông qua ngày 12/06/1999, có hiệu lực từ ngày 01/01/2000 đã thực sự là bước tiến cho việc thực hiện quyền tự do kinh doanh ở nước ta. Với quyền tự do kinh doanh của mình, mỗi cá nhân kinh doanh, tổ chức kinh doanh với tư cách là chủ thể độc lập của nền kinh tế, dù muốn hay không, họ đều phải tự mình thiết lập các quan hệ kinh tế với các cá nhân kinh doanh và tổ chức kinh doanh khác. Các quan hệ này được hình thành trên cơ sở sự thoả thuận giữa các bên mà hình thức pháp lý của chúng là hợp đồng. Nền kinh tế thị trường là nền kinh tế của hệ thống các quan hệ hợp đồng. Trong nền kinh tế thị trường, hợp đồng là công cụ không thể thiếu được của nhà kinh doanh để họ thực hiện trao đổi sản phẩm hàng hoá và dịch vụ. Hợp đồng được ký kết giữa các chủ thể kinh doanh nhằm phục vụ cho hoạt động kinh doanh, theo pháp luật Việt Nam hiện hành được gọi là hợp đồng kinh tế. Với Đề tài "Quyền tự do kinh doanh trong thành lập doanh nghiệp và quyền tự do ký kết hợp đồng kinh tế trong nền kinh tế thị trường ở Việt Nam", tôi mong rằng phần nào sẽ giúp cho các cá nhân, tổ chức muốn kinh doanh, sẽ kinh doanh và đang kinh doanh hiểu biết thêm về quyền tự do kinh doanh của mình và quyền ký kết hợp đồng kinh tế trong nền kinh tế thị trường ở nước ta hiện nay. Phần A: Quyền tự do kinh doanh trong thành lập doanh nghiệp ở Việt Nam. I. Sơ lược về quyền tự do kinh doanh. 1. Quyền tự do kinh doanh. Có thể nói tự do, bình đẳng cho con người là mục tiêu, lý tưởng mà mọi cuộc đấu tranh, mọi cuộc cách mạng và mọi xã hội đều khát vọng hướng tới. Và vì vậy mà cuộc đấu tranh vì quyền con người đã trở thành vấn đề trung tâm trong lịch sử phát triển xã hội. Quyền con người ở mỗi quốc gia được thể hiện thông qua các quyền tự do của công dân. Quyền tự do của công dân rất đa dạng, liên quan đến mọi mặt của đời sống xã hội như chính trị, kinh tế, văn hoá, tín ngưỡng… Trong toàn bộ các quyền tự do đó thì quyền tự do kinh doanh có ý nghĩa đặc biệt quan trọng. Giá trị to lớn đó thể hiện ở chỗ nó là quyền tự do trong hoạt động kinh tế, mà hoạt động kinh tế luôn giữ vị trí trung tâm trong đời sống xã hội, chi phối và ảnh hưởng tới các hoạt động khác. Với ý nghĩa to lớn đó, quyền tự do nói chung và quyền tự do kinh doanh nói riêng luôn luôn được nêu lên như là mục tiêu mà các Nhà nước không thể trì hoãn nếu như muốn thực hiện địa vị hợp pháp, tính nhân văn trong quá trình thực hiện quyền thống trị của mình. Vì vậy, bản thân quyền tự do, trong đó có quyền tự do kinh doanh của con người tồn tại như một nhu cầu phát triển của xã hội, là tài sản chung của xã hội loài người. Từ sự khái quát chung nhất về giá trị quyền tự do kinh doanh của con người, cho phép chúng ta tìm hiểu quyền tự do kinh doanh-quyền tự do trong lĩnh vực quan trọng của đời sống xã hội. Theo Điều 57 Hiến pháp 1992 quy định: "Công dân có quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật.". Như vậy, khi bàn về quyền tự do kinh doanh, trước hết phải thấy rằng đó là một phạm trù pháp lý. Dưới góc độ này, quyền tự do kinh doanh được xem xét dưới hai khía cạnh : +Trước hết, quyền tự do kinh doanh là quyền chủ thể, tức là quyền của một cá nhân (hay pháp nhân) trong việc lựa chọn các lĩnh vực của đời sống kinh tế để đầu tư tiền vốn, sức lao động, máy móc, thiết bị… tiến hành các hoạt động sản xuất, mua bán, cung ứng dịch vụ nhằm tìm kiếm lợi nhuận. Ở khía cạnh này, các quyền tự do kinh doanh bao hàm một loạt các hành vi mà các chủ thể được phép tiến hành như : Lựa chọn ngành nghề kinh doanh, lựa chọn hình thức kinh doanh, quy mô kinh doanh, lựa chọn khách hàng… +Mặt khác, quyền tự do kinh doanh còn được hiểu là tổng hợp toàn bộ các quy định và đảm bảo pháp lý mà Nhà nước ban hành nhằm tạo điều kiện cho các cá nhân (hay pháp nhân) thực hiện quyền chủ thể nói trên. Ở góc độ này thì quyền tự do kinh doanh bao hàm các hành vi mà cá nhân (hay pháp nhân) được phép thực hiện, những ưu đãi mà họ được hưởng. Xét ở góc độ kia, nó bao hàm các hành vi của các cơ quan Nhà nước, nhân viên Nhà nước khi thực hiện chức năng quản lý của mình. Hai khía cạnh này là một thể thống nhất trong quyền tự do kinh doanh của chủ thể mà không đảm bảo cho nó những điều kiện để thực hiện thì quyền tự do kinh doanh chỉ mang tính hình thức, chẳng đem lại ý nghĩa thiết thực cho sự phát triển kinh tế. Tóm lại, quyền tự do kinh doanh phải được nhìn nhận một cách tổng thể, toàn diện trên những vấn đề cơ bản sau : -Quyền tự do kinh doanh là một bộ phận cấu thành và đóng vai trò quan trọng trong hệ thống các quyền tự do của con người và vì vậy, phải được xem xét như một giá trị tự thân con người (nhân quyền) mà Nhà nước phải tôn trọng chứ không phải là sự ban phát. -Quyền tự do kinh doanh hình thành, phát triển với những nội dung mới, giá trị của nó được thể hiện, thực hiện đầy đủ hơn trong đời sống. Điều đó phụ thuộc chặt chẽ vào chế độ chính trị-xã hội, trình độ phát triển kinh tế, văn hóa của quốc gia ở mỗi giai đoạn lịch sử nhất định. Điều này giúp ta lý giải những đặc thù về quyền tự do kinh doanh ở nước ta. -Quyền tự do kinh doanh luôn được đặt trong khuôn khổ pháp luật. Điều đó được thể hiện chủ yếu trên hai phương diện : Thứ nhất : đó là sự ghi nhận, công nhận quyền tự do của các chủ thể trong quá trình sản xuất, kinh doanh (quyền chủ thể). Ở phương diện này, chủ thể có quyền tự do thực hiện một loạt các hành vi trong kinh doanh như: Quyền tự do thành lập doanh nghiệp; quyền tự do chọn lựa ngành nghề kinh doanh; quyền tự do lựa chọn hình thức kinh doanh, quy mô kinh doanh; quyền tự do hợp đồng; quyền tự do liên kết; quyền tự do chọn bạn hàng; quyền tự do thuê mướn lao động… Thứ hai : đó là những quy định về những điều kiện, những bảo đảm pháp lý để tạo ra khuôn khổ hay môi trường nhằm bảo đảm thực hiện quyền tự do, làm cho quyền tự do kinh doanh phát triển một cách tự giác. Ở phương diện này, quyền tự do kinh doanh bao gồm hàng loạt các biện pháp bảo đảm như : +Bảo đảm sự an toàn về sở hữu (tiền bạc, tài sản đầu tư), sự chuyển dịch thuận tiện của vốn đầu tư; +Bảo đảm cạnh tranh lành mạnh, chống độc quyền; +Bảo đảm việc giải quyết phá sản, việc giải quyết các tranh chấp phát sinh từ kinh doanh một cách nhanh chóng, thuận tiện, việc thi hành các bản án, quyết định một cách hữu hiệu; +Bảo đảm những điều kiện, thủ tục thuận lợi trong kinh doanh như : cấp giấy phép thành lập, đăng ký kinh doanh …; +Trách nhiệm pháp lý của các cơ quan Nhà nước, nhân viên Nhà nước; +Chính sách thuế, tín dụng, chính sách xuất khẩu, nhập khẩu.. Quyền tự do kinh doanh có nội dung rất rộng, bao hàm hệ thống các quyền tự do cơ bản sau : +Quyền tự do sở hữu; +Quyền tự do lựa chọn ngành nghề, địa điểm, quy mô và hình thức kinh doanh; +Quyền tự do thành lập doanh nghiệp; +Quyền tự do trong lĩnh vực của hoạt động sản xuất, kinh doanh; +Quyền tự do hợp tác kinh tế; +Quyền tự do lựa chọn hình thức và phương thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh; +Quyền bình đẳng trong kinh doanh. Các quyền tự do trên có mối liên hệ hữu cơ thành một thể thống nhất trong nội dung của quyền tự do kinh doanh. Như vậy, nếu căn cứ vào nội dung cơ bản của quyền tự do kinh doanh, nếu nhìn vào hệ thống những quy định hiện hành trong pháp luật kinh tế nước ta thì về cơ bản, những nội dung trên đã được pháp luật ghi nhận tương đối nhất quán. Do vậy, trọng tâm công tác thể chế hoá quyền tự do kinh doanh trong thời gian tới là phải hướng vào việc tạo ra cơ chế pháp lý đảm bảo cho việc mở rộng và phát triển quyền tự do kinh doanh trong thực tiễn. 2. Những yếu tố chi phối quyền tự do kinh doanh . Quyền tự do kinh doanh bị chi phối bởi chế chính trị-xã hội và trình độ phát triển kinh tế, văn hoá của mỗi quốc gia ở từng giai đoạn sử nhất định. Do đó, không tồn tại quan niệm quyền tự do kinh doanh tuyệt đối phổ biến. Quyền tự do kinh doanh có biên giới quốc gia, do những điều kiện về chính trị-xã hội, kinh tế, văn hoá chi phối. Ở mỗi quốc gia, tính chất và mức độ của quyền tự do kinh doanh có những đặc điểm khác nhau. Tất nhiên, chúng ta không phủ nhận một số tính chất chung nào đó của nội dung quyền tự do kinh doanh giữa các quốc gia trong thế giới ngày nay. Thứ nhất: Chế độ chính trị-xã hội Nói tới chế độ chính trị là nói tới hệ thống tổ chức chính trị, kinh tế,xã hội do giai cấp cầm quyền thiết lập. Chế độ chính trị phản ánh bản chất của Nhà nước, biểu hiện cụ thể ở đường lối chính trị, đường lối kinh tế, phương pháp hoạt động của bộ máy Nhà nước, địa vị pháp lý của công dân… Với tư cách là thành viên trong xã hội, nội dung và tiêu chuẩn của quyền tự do kinh doanh công dân bị chi phối bởi chế độ kinh tế, chính trị mà họ đang sống ở đó. Như ta có thể thấy: Trong chế độ chiếm hữu nô lệ và chế độ phong kiến, các quyền tự do của cá nhân không được thừa nhận như một giá trị xã hội. Còn đối với Nhà nước tư sản, chế độ dân chủ là một tiến bộ lớn trong lịch sử so với Nhà nước phong kiến. Các quyền tự do cá nhân đã chính thức được ghi nhận trong Hiến pháp và Pháp luật. Tự do tư tưởng, tự do hành nghề, tự do lập hội, tự do kinh doanh, tự do kết ước được xem như là một giá trị xã hội. Cùng với nền sản xuất hàng hoá phát triên, quyền tự do kinh doanh đã được đề cao và thực sự mang lại sự phát triển mạnh mẽ của chủ nghĩa tư bản. Thứ hai : Trình độ phát triển kinh tế, văn hóa. Nếu như chế độ chính trị-xã hội là tiền đề cho việc hình thành quyền tự do kinh doanh thì trình độ phát triển kinh tế, văn hoá là điều kiện quan trọng đảm bảo cho quyền tự do kinh doanh được thực hiện và phát triển. Trình độ phát triển kinh tế, những điều kiện sinh hoạt vật chất mang tính quyết định đối với việc thực hiện hoá và mở rộng quyền tự do kinh doanh. Cùng với sự phát triển cao của kinh tế, khoa học kỹ thuật, con người càng có điều kiện để phát triển quyền tự do kinh doanh toàn diện. Trình độ phát triển, những điều kiện sinh hoạt vật chất mang tính quyết định đối với việc thực hiện hoá và mở rộng quyền tự do kinh doanh. Cùng với sự phát triển cao của nền kinh tế, khoa học kỹ thuật, con người càng có điều kiện để phát triển tự do kinh doanh toàn diện. Trình độ phát triển kinh tế thể hiện ở sự phát triển của lực lượng sản xuất và theo đó là quan hệ sản xuất phù hợp. Mức sống của nhân dân ngày càng cao, nhu cầu tiêu dùng ngày càng lớn thì càng kích thích sự phát triển của nền sản xuất kinh doanh. Thực tế cho thấy, ở những quốc gia có nền kinh tế thị trường phát triển đã nảy sinh nhu cầu lớn hơn về quyền tự do kinh doanh. Nền kinh tế thị trường là giai đoạn phát triển cao của nền sản xuất hàng hoá. Do tác động của quy luật kinh tế thị trường như: quy luật giá trị, quy luật cạnh tranh… mà sự hình thành tự do kinh doanh là tất yếu. Do vậy, có thể nói khái niệm quyền tự do kinh doanh luôn gắn liền với nền kinh tế thị trường. Bởi lẽ, về bản chất, cơ chế thị trường là cơ chế tự do với những đặc trưng cơ bản như: -Cơ cấu kinh tế nhiều thành phần với hình thức sở hữu đa dạng; -Tất cả các mối quan hệ kinh tế giữa các chủ thể kinh doanh đều được tiền tệ hoá; -Các vấn đề liên quan đến việc phân bố, sử dụng các nguồn lực như: vốn, lao động, tài nguyên… về cơ bản được quyết định một cách khách quan thông qua hoạt động của các quy luật kinh tế: Cung cầu, giá trị, cạnh tranh; -Động lực thúc đẩy sản xuất, thúc đẩy tăng trưởng kinh tế là lợi ích, được biểu hiện tập trung ở mức lợi nhuận; -Tự do lựa chọn việc sản xuất kinh doanh và tiêu dùng từ phía các nhà kinh doanh và những người tiêu dùng thông qua các mối quan hệ kinh tế; -Cạnh tranh là môi trường và động lực thúc đẩy kinh tế; -Quan hệ giữa các nhà kinh doanh và người tiêu dùng được coi là trung tâm; -Sự can thiệp của Nhà nước vào các quá trình kinh tế được cân nhắc, có liều lượng. Những đặc trưng đó đòi hỏi các chủ thể kinh doanh phải được tự do thì mới hoạt động được. Trong điều kiện nước ta hiện nay, phát triển kinh tế là yêu cầu cơ bản, cấp bách để thực hiền quyền tự do kinh doanh, trong đó cần chú trọng quan tâm tới vấn đề sở hữu, phải có quan niệm mới về sở hữu. Chúng ta chủ trương xây dựng chế độ công hữu về tư liệu sản xuất song phải xác định đó là một quá trình lịch sử lâu dài, không thể chủ quan xoá bỏ ngay các hình thức sở hữu khác. Đồng thời phải kiên định phát triền sản xuất hàng hoá nhiều thành phần theo cơ chế thị trường. Có như vậy mới xác lập và bảo đảm được quyền tự do kinh doanh. Yếu tố văn hoá trong một chừng mực nhất định có tác động chi phối tới việc hình thành quyền tự do kinh doanh. Nói tới yếu tố văn hoá là nói tới trình độ dân trí của một quốc gia. Quyền tự do kinh doanh được đảm bảo và thực hiện phụ thuộc lớn vào trình độ dân trí. Muốn thực hiện được quyền tự do kinh doanh thì bản thân các chủ thể kinh doanh phải hiểu biết và vận dụng các quy luật kinh tế, hiểu biết pháp luật trong kinh doanh, hiểu biết thị trường… trên cơ sở đó tiến hành tổ chức hoạt động sản xuất kinh doanh có hiệu quả, tránh những thất bại và rủi ro trên thương trường. II. Những khái niệm cơ bản. Trước khi tìm hiểu về quyền tự do kinh doanh ở Việt Nam, chúng ta hãy làm rõ một số khái niệm cơ bản có liên quan đến quyền tự do kinh doanh. 1. Khái niệm kinh doanh. Theo khoản 2 Điều 3 Luật doanh nghiệp :"Kinh doanh là việc thực hiện một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi." Ở đây, đầu tư và thu lợi phải có cùng nội dung là tài sản. Những gì người đầu tư đầu tư vào kinh doanh phải là tài sản. Và lợi nhuận thu được từ quá trình đầu tư cũng phải là tài sản. Kinh doanh có 2 đặc trưng đó là: Hoạt động chủ yếu của các đơn vị kinh doanh và hoạt động quản lý Nhà nước về kinh tế. Trong cơ chế tập trung quan liêu bao cấp trước đây, Nhà nước tiến hành cả hai hoạt động này, và hai hoạt động này đã bị lẫn lộn với nhau. Nhà nước lập kế hoạch ở cả tầm vi mô và vĩ mô. Nhà nước dùng quyền lực của mình để điều hành cả những hoạt động chung và những hoạt cụ thể. Do đó, các doanh nghiệp đã ở vào trạng thái bị động. Nhà nước điều hành nền kinh tế theo cơ chế mệnh lệnh. Do đó, nền kinh tế cơ sở bị gò bó, giữa lưu thông, sản xuất và tiêu dùng không có sự gắn bó, liên kết. Ngày nay, đất nước ta đã đổi mới, hai hoạt động này đã được tách bạch. Cơ quan Nhà nước chỉ tập trung quản lý ở tầm vĩ mô. Hoạt động quản lý kinh tế của Nhà nước thuộc về trách nhiệm của các cơ quan Nhà nước như : Chính phủ, Bộ, Uỷ ban nhân dân…là các chủ thể mang quyền lực Nhà nước. 2. Khái niệm đơn vị kinh doanh . Đơn vị kinh doanh là những cá nhân, tổ chức được thành lập để trực tiếp và chủ yếu thực hiện các hoạt động kinh doanh. Họ là những người tham gia vào quan hệ kinh doanh do pháp luật kinh doanh điều chỉnh. Họ còn được gọi là chủ thể kinh doanh. Đơn vị kinh doanh được chia thành 3 nhóm sau đây: Nhóm thứ nhất : doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế. Nhóm thứ hai : hộ gia đình hay còn gọi là hộ kinh doanh cá thể, quy mô nhỏ hơn nhóm một nhưng kinh tế hộ gia đình có vai trò rất quan trọng trong nền kinh tế. Nhóm thứ ba : cá nhân có hoặc không có địa điểm kinh doanh cố định, còn gọi là người kinh doanh nhỏ. 3. Khái niệm doanh nghiệp. Theo Khoản 1 Điều 3 Luật doanh nghiệp : "Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh." Có một số tiêu chí phân loại doanh nghiệp như sau: Tiêu chí thứ nhất: Phân loại theo hình thức sở hữu tài sản của Doanh nghiệp gồm có: Doanh nghiệp Nhà nước gồm: Doanh nghiệp Nhà nước độc lập và Tổng Công ty. Doanh nghiệp đoàn thể. Doanh nghiệp tập thể. Các công ty gồm: Công ty cổ phần; Công ty trách nhiệm hữu hạn có hai thành viên trở lên; Công ty trách nhiệm hữu hạn một thanh viên; Công ty hợp danh. Doanh nghiệp tư nhân. Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài gồm: Doanh nghiệp liên doanh; Doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài. Tiêu chí thứ hai: Phân loại theo tư cách pháp lý của doanh nghiệp gồm có: Một là: Doanh nghiệp có tư cách pháp nhân. Một tổ chức được công nhận là pháp nhân khi có đủ các điều kiện sau: -Được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền thành lập, cho phép thành lập, đăng ký hoặc công nhận; -Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ; -Có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó; -Nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập. Để xác định doanh nghiệp có tư cách pháp nhân hay không ta dựa vào một trong các văn bản sau: -Giấy phép đăng ký kinh doanh; -Văn bản pháp luật điều chỉnh doanh nghiệp đó; -Giấy chứng chỉ thành lập doanh nghiệp đó. Hai là: Doanh nghiệp có tư cách thể nhân hay còn gọi là doanh nghiệp không có tư cách pháp nhân : Doanh nghiệp tư nhân; Công ty hợp danh. Tiêu chí thứ ba: Phân loại theo giới hạn trách nhiệm của doanh nghiệp. Doanh nghiệp chịu trách nhiệm hữu hạn đối với các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản phát sinh trong kinh doanh bằng phần tài sản thuộc sở hữu của doanh nghiệp.Tài sản này là tài sản do các thành viên góp vốn. Doanh nghiệp chịu trách nhiệm vô hạn đối với các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản phát sinh trong kinh doanh bằng toàn bộ tài sản thuộc sở hữu hợp pháp của người chủ sở hữu doanh nghiệp. Tài sản này bao gồm : tài sản được đưa vào đăng ký kinh doanh và toàn bộ tài sản không đưa vào kinh doanh của chủ doanh nghiệp. III. Quyền tự do kinh doanh trước và sau khi có Luật doanh nghiệp. Khi quyết định chuyển đổi nền kinh tế từ tập trung quan liêu bao cấp sang nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần vận hành theo cơ chế thị trường có sự quản lý của Nhà nước thì Đảng và Nhà nước ta đã ghi nhận quyền tự do kinh doanh là một trong những quyền cơ bản của công dân. (Điều 57 Hiến pháp 1992:"Công dân có quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật.") Vì vậy, những năm qua, Đảng và Nhà nước ta đã quan tâm rất nhiều đến việc bảo đảm cho nguyên tắc tự do kinh doanh được thực hiện nhằm tạo ra cơ chế pháp lý rộng rãi để thúc đẩy mọi thành phần kinh tế cùng phát triển. Điều này được thể hiện khá rõ trong các văn bản pháp luật của Nhà nước. Ngay bước đầu của công cuộc đổi mới, Luật công ty và Luật doanh nghiệp tư nhân, đã được Quốc hội khoá VIII thông qua ngày 12/12/1990 và sau đó được Quốc hội khoá IX sửa đổi, bổ sung một số điều vào năm 1994. Sự ra đời của hai đạo Luật trên có ý nghĩa to lớn về mặt kinh tế-chính trị-xã hội, nó khẳng định quan điểm nhất quán không phân biệt đối xử giữa các thành phần kinh tế của Đảng và Nhà nước, đã động viên được các nguồn lực đầu tư vào sản xuất kinh doanh và tạo công ăn việc làm cho đông đảo người lao động trong thời gian vừa qua. Nhưng qua một số năm thực hiện, cùng với sự phát triển của đất nước, các văn bản pháp luật này đã xuất hiện những bất cập, hạn chế cần phải được khắc phục. Do đó, ngày 12/06/1999 tại kỳ họp thứ 5 Quốc Hội khoá X đã thông qua Luật doanh nghiệp trên cơ sở hợp nhất, sửa đổi, bổ sung Luật Công ty và Luật doanh nghiệp tư nhân. Việc ban hành Luật doanh nghiệp đã góp phần tạo ra khuôn khổ pháp lý đồng bộ, phù hợp với tình hình phát triển mới, hạn chế các tiêu cực, gây phiền hà, quan liêu, tạo điều kiện thông thoáng, hấp dẫn và yên tâm cho các nhà đầu tư, góp phần thúc đẩy các nội lực cho sự nghiệp công nghiệp hoá, hiện đại hoá và tăng cường quản lý Nhà nước về kinh tế. Luật doanh nghiệp ra đời đã đánh dấu một bước ngoặt, một bước phát triển mới trong việc thực hiện quyền tự do kinh doanh tại Việt Nam. Dưới đây sẽ là một số vấn đề biệu hiện quyền tự do kinh doanh trong thành lập doanh nghiệp đuợc ghi nhận trong Luật doanh nghiệp ở Việt Nam . 1.Quyền sở hữu tài sản, quyền bình đẳng trước pháp luật, quyền tồn tại lâu dài của "sự nghiệp" kinh doanh. Đây thực sự là những vấn đề mấu chốt có tính nền tảng cho sự hình thành nền tự do kinh doanh. Bởi lẽ tự nhiên rằng không ai có thể bỏ vốn ra đầu tư thành lập doanh nghiệp nếu quyền sở hữu của họ không được bảo vệ một cách vững chắc. Chỉ khi quyền sở hữu tài sản được bảo đảm thì người ta mới có thể đưa tài sản đó vào các yếu tố của quá trình sản xuất kinh doanh và không ai có thể mua bán, góp vốn, liên doanh, liên kết… nếu không sở hữu một số tư liệu sản xuất, hàng hoá hay các giá trị nhất định. Đồng thời với việc bảo đảm quyền sở hữu, Nhà nước phải thừa nhận sự tồn tại lâu dài, bền vững và phát triển đối với "sự nghiệp" kinh doanh cho các nhà đầu tư. Nếu điều kiện này không được bảo đảm thì chắc chắn không ai dám mạnh dạn bỏ vốn kinh doanh trong những lĩnh vực ngành nghề có lợi cho quốc kế dân sinh. Những yếu tố quan trọng này đã được quy định tại Điều 4 Luật công ty ngày12/12/1990: Nhà nước công nhận sự tồn tại lâu dài và phát triển của công ty, thừa nhận sự bình đẳng trước pháp luật của công ty với các doanh nghiệp khác với tính sinh lợi hợp pháp của việc kinh doanh. Và tại Điều 3 Luật doanh nghiệp tư nhân ngày 12/12/1990: Nhà nước công nhận sự tồn tại lâu dài và phát triển của doanh nghiệp tư nhân, thừa nhận sự bình đẳng trước pháp luật của doanh nghiệp tư nhân với các doanh nghiệp khác với tính sinh lợi hợp pháp của việc kinh doanh. Sau này,các quyền này được thể hiện rõ ràng hơn trong Luật doanh nghiệp ngày 12/06/1999. Bên cạnh việc công nhận sự tồn tại lâu dài và phát triển của các loại hình doanh nghiệp, bảo đảm sự bình đẳng trước pháp luật của các doanh nghiệp, thừa nhận tính sinh lợi hợp pháp của hoạt động kinh doanh. Nhà nước còn công nhận và bảo hộ quyền sở hữu tài sản, vốn đầu tư, thu nhập, các quyền và lợi ích khác của doanh nghiệp và chủ sở hữu của doanh nghiệp. Tài sản và vốn đầu tư hợp pháp của doanh nghiệp và chủ sở hữu doanh nghiệp không bị quốc hữu hoá, không bị tịch thu bằng biện pháp hành chính. Trong trường hợp thật cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh và vì lợi ích quốc gia, Nhà nước quyết định trưng mua hoặc trưng dụng tài sản doanh nghiệp, thì chủ sở hữu hoặc các chủ sở hữu chung của doanh nghiệp được thanh toán hoặc bổi thường theo giá thị trường tại thời điểm quyết định trưng mua hoặc trưng dụng và được tạo điều kiện thuận lợi để đầu tư, kinh doanh vào lĩnh vực, địa bàn thích hợp. 2. Quyền tự do trong thành lập doanh nghiệp . Tự do kinh doanh trước hết thể hiện ở quyền tự do trong thành lập doanh nghiệp. Mọi cá nhân, tổ chức nếu muốn, đều có thể thành lập doanh nghiệp. Nhưng họ phải tuân theo những quy định của pháp luật trong việc thành lập doanh nghiệp. 2.1. Những điều kiện cơ bản khi thành lập doanh nghiệp. 2.1.1. Điều kiện về tài sản. Điều kiện cơ bản đầu tiên để thành lập doanh nghiệp là điều kiện về tài sản. Tài sản để thành lập doanh nghiệp phải thuộc quyền sở hữu của người thành lập doanh nghiệp. Tài sản đưa vào kinh doanh phải là tài sản hợp pháp của người kinh doanh theo quy định của pháp luật. Theo Luật công ty ngày 12/12/1990 thì hình thức của tài sản có thể là tiền Việt Nam, vàng, tài sản bằng hiện vật hoặc bản quyền sở hữu công nghiệp. Nhà đầu tư phải đăng ký tài sản đưa vào kinh doanh, gọi chung là vốn kinh doanh. Với công ty số vốn này gọi là vốn điều lệ (vốn điều lệ là số vốn do các thành viên đóng góp và được ghi vào điều lệ công ty). Vốn điều lệ phải phù hợp với quy mô và ngành, nghề kinh doanh. Vốn điều lệ không được thấp hơn vốn pháp định do chính phủ quy định (vốn pháp định là số vốn tối thiểu phải có để thành lập công ty do pháp luật quy định đối với từng ngành, nghề). Phần vốn bằng hiện vật hoặc bản quyền sở hữu công nghiệp của các thành viên góp vốn phải được đại hội đồng thành lập xem xét, chấp nhận, định giá và ghi vào điều lệ công ty. Và phần vốn góp này phải được nộp đủ ngay khi công ty chính thức thành lập. Theo Luật doanh nghiệp tư nhân ngày 12/12/1990 quy định thì hình thức tài sản đưa vào kinh doanh của nhà đầu tư có thể là: tiền Việt Nam, ngoại tệ, vàng, tài sản bằng hiện vật. Số vốn mà chủ doanh nghiệp tư nhân bỏ ra để thành lập doanh nghiệp gọi là vốn đầu tư ban đầu và do chủ doanh nghiệp tự khai. Nhưng vốn đầu tư ban đầu phải phù hợp với quy mô ngành, nghề kinh doanh và không được thấp hơn vốn pháp định do chính phủ quy định. Nếu vốn đầu tư ban đầu là tiền Việt Nam, ngoại tệ hoặc vàng thì phải gửi ở ngân hàng nơi chủ doanh nghiệp mở tài khoản và được ngân hàng chứng nhận. Nếu vốn là tài sản bằng hiện vật thì phải có chứng nhận của cơ quan công chứng. Vốn đầu tư ban đầu và tài sản khác mà chủ doanh nghiệp tư nhân sử dụng vào việc kinh doanh phải được ghi chép vào sổ sách kế toán. Điều 1 Nghị định của Chính phủ số 26/1998/NĐ-CP ngày 07/05/1998 về việc điều chỉnh mức vốn pháp định đối với doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần quy định mức vốn pháp định áp dụng cho việc thành lập doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn như sau: Lĩnh vực, ngành nghề hoạt động Mức vốn pháp định (triệu đồng) Doanh nghiệp tư nhân Công ty trách nhiệm hữu hạn Công ty cổ phần -Nông, Lâm, Thuỷ sản -Công nghiệp và xây dựng -Thương mại và dịch vụ 150 300 250 300 600 500 500 1000 800 Đối với những cá nhân và nhóm kinh doanh có vốn thấp hơn vốn pháp định thì phải kinh doanh theo Nghị định 66-HĐBT ngày 02/03/1992 của Hội đồng bộ trưởng về cá nhân và nhóm kinh doanh có vốn thấp hơn vốn pháp định trong Nghị định số 221-HĐBT ngày 23/07/1991 của Hội đồng bộ trưởng ban hành quy định về cụ thể hoá một số điều trong Luật doanh nghiệp tư nhân ngày 12/12/1990. Song trên thực tế với sự phát triển của nền kinh tế đất nước, các quy định trên đã trở nên lỗi thời và gây rất nhiều trở ngại cho các nhà đầu tư.Với việc hợp nhất Luật doanh nghiệp tư nhân và Luật công ty ngày 12/12/1990, Luật doanh nghiệp ngày 12/06/1999 có những quy định mới thông thoáng hơn trong điều kiện về tài sản đã tạo điều kiện thuận lợi hơn cho các nhà đầu tư. Theo Luật doanh nghiệp ngày 12/06/1999 quy định: Tài sản của doanh nghiệp có thể là tài sản hữu hình hay vô hình. Hình thức của tài sản tuỳ theo loại hình doanh nghiệp, có thể là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, giá trị quyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật, các tài sản khác ghi trong Điều lệ doanh nghiệp. Trừ tiền mặt (tiền Việt Nam và ngoại tệ tự do chuyển đổi) và vàng, các hình thức tài sản khác phải được định giá theo quy định của pháp luật Việt Nam. Nếu như trước đây pháp luật chỉ quan tâm nhiều đến các tài sản hữu hình và chỉ quy định có quyền sở hữu công nghiệp là tài sản vô hình được phép coi là tài sản hợp lệ để đầu tư, thì nay : giá trị quyền sử dụng đất, quyền sở hữu trí tuệ, bí quyết kỹ thuật cũng được coi là các tài sản được đầu tư vào kinh doanh. Sự mở rộng hơn này là do sự phát triển của nền kinh tế đất nước. Nền kinh tế phát triển đã đòi hỏi pháp luật phải quy định thêm các hình thức của tài sản để các nhà đầu tư có quyền tự do hơn trong việc góp vốn vào thành lập doanh nghiệp. Nhà nước cũng quy định chi tiết hơn về việc xác định giá trị tài sản góp vốn tại Điều 23 : "1.Tài sản góp vốn nếu không phải là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi,vàng, thì phải được định giá. 2.Đối với tài sản góp vốn vào doanh nghiệp khi thành lập, thì tất cả các thành viên sáng lập là người định giá các tài sản đó. Giá trị các tài sản góp vốn phải được thông qua theo nguyên tắc nhất trí. 3.Trong quá trình hoạt động, Hội đồng quản trị, Công ty cổ phần, Hội đồng thành viên, Công ty trách nhiệm hữu hạn, tất cả các thành viên của Công ty hợp danh là người định giá tài sản góp vốn. 4.Người định giá quy định tại các khoản 2, khoản 3 Điều này phải chịu trách nhiệm về tính trung thực, chính xác đối với giá trị tài sản góp vốn. Trường hợp giá trị tài sản góp vốn được định giá cao hơn so với giá trị thực tế của nó tại thời điểm góp vốn, thì người góp vốn và người định giá phải góp đủ số vốn như đã được định giá. Nếu gây thiệt hại cho người khác thì phải liên đới chịu trách nhiệm bồi thường. Trường hợp người có quyền, nghĩa vụ và lợi ích liên quan chứng minh được tài sản góp vốn được định giá sai so với giá trị thực tế tại thời điểm góp vốn, thì có quyền yêu cầu cơ quan đăng ký kinh doanh buộc người định giá phải định giá lại hoặc chỉ định tổ chức giám định để giám định lại giá trị tài sản góp vốn." Với những quy định về người định giá, người có quyền, nghĩa vụ và lợi ích liên quan, trách nhiệm của người định giá chi tiết như vậy, những tài sản không phải là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng khi đưa vào làm vốn kinh doanh đã được định giá một cách chính xác, hạn chế được rất nhiều tình trạng khai gian vốn kinh doanh. Nếu như Luật công ty và Luật doanh nghiệp tư nhân ngày 12/12/1990 không quy định về việc chuyển quyền sở hữu tài sản thì tại Điều 22 Luật doanh nghiệp ngày 12/06/1999 đã quy định khá rõ về vấn đề này: "1. Sau khi được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, người cam kết góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần và công ty hợp danh phải chuyển quyền sở hữu tài sản góp vốn cho công ty theo quy định sau đây : a. Đối với tài sản có đăng ký hoặc giá trị quyền sử dụng đất, thì người góp vốn phải làm thủ tục chuyển quyền sở hữu tài sản đó hoặc quyền sử dụng đất cho công ty tại cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. b. Đối với tài sản không đăng ký quyền sở hữu, Việc góp vốn phải được thực hiện bằng việc giao nhận tài sản góp vốn có xác định bằng biên bản. c. Cổ phần hoặc phần vốn góp bằng các tài sản không phải là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng chỉ được coi là thanh toán xong khi quyền sở hữ._.u hợp pháp đối với tài sản góp vốn đã chuyển sang công ty. 2. Tài sản sử dụng vào hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp tư nhân không phải làm thủ tục chuyển quyền sở hữu cho doanh nghiệp." Những quy định trên đã giúp cho việc quản lý tài sản của Nhà nước được chặt chẽ, Nhà nước bảo đảm cho việc chịu trách nhiệm bằng tài sản của các doanh nghiệp trong hoạt động kinh doanh. Và chính điều này đã giúp cho các doanh nghiệp yên tâm hơn khi thực hiện các hoạt động kinh doanh với các doanh nghiệp khác. Đồng thời, việc Luật doanh nghiệp bỏ quy định về vốn pháp định (trừ một số ngành nghề đặc biệt) đã đem lại những động thái tích cực, tạo ra thủ tục đơn giản trong việc thành lập doanh nghiệp. Các cá nhân trước đây kinh doanh theo Nghị định 66-HĐBT ngày 02/03/1992 của Hội đồng bộ trưởng về cá nhân và nhóm kinh doanh có vốn thấp hơn vốn pháp định quy định trong Nghị định 221-HĐBT ngày 23/07/1991 của Hội đồng bộ trưởng ban hành quy định về cụ thể hoá một số điều trong Luật doanh nghiệp tư nhân ngày 12/12/1990 đến nay phần lớn đã tiến hành đăng ký kinh doanh thành doanh nghiệp tư nhân, phần còn lại kinh doanh theo tư cách hộ kinh doanh cá thể và được sự điều chỉnh thống nhất của Luật doanh nghiệp và Nghị định 02/2000/NĐ-CP về đăng ký kinh doanh. Bởi lẽ, quy định về vốn pháp định không phát huy được tác dụng như mong muốn của chủ thể quản lý. Nhà kinh doanh có nhiều thủ thuật để vô hiệu hoá quy định này. Quy định vốn pháp định còn tác động không tốt tới những người ít vốn nhưng giỏi kinh doanh, đam mê kinh doanh. Hơn nữa, việc quy định vốn pháp định còn gây tốn kém thì giờ cho nhà kinh doanh, dễ tạo điều kiện cho tiêu cực từ phía cơ quan công quyền (ví dụ, chứng nhận sai vốn để ăn hối lộ). Sau 10 năm thực hiện Luật Công ty và Luật doanh nghiệp tư nhân, thì việc đòi hỏi về vốn pháp định như là điều kiện bắt buộc chung đối với mọi doanh nghiệp đã tỏ ra lỗi thời, không phù hợp với chủ trương đổi mới của Đảng và Nhà nước ta là khuyến khích công dân không kể có nhiều vốn hay ít vốn, nếu có nhu cầu và nguyện vọng thì đều có thể tham gia kinh doanh. Vì vậy, Luật doanh nghiệp tuy không xoá bỏ quy định về vốn pháp định nhưng đã mở ra những điều kiện mới, phù hợp hơn. Luật doanh nghiệp chỉ quy định phải có mức vốn pháp định đối với một số ngành nghề, lĩnh vực nhất định mà ở đó, điều kiện về vốn pháp định được đánh giá như là sự bảo đảm về mặt tài sản của người kinh doanh đối với khách hàng như kinh doanh ngân hàng, kinh doanh bảo hiểm, kinh doanh chứng khoán thì khi kinh doanh những ngành nghề này, nhà đầu tư phải có đủ số vốn tối thiểu và trong hồ sơ đăng ký kinh doanh của họ phải có sự xác nhận của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền về vốn. 2.1.2. Điều kiện về ngành nghề kinh doanh. Người kinh doanh phải lựa chọn và đăng ký những ngành nghề mà doanh nghiệp lựa chọn hoạt động. Theo phương pháp loại trừ,pháp luật chỉ quy định những ngành, nghề cấm kinh doanh và những ngành nghề kinh doanh có điều kiện. Còn lại, nhà kinh doanh có toàn quyền tự do lựa chọn những ngành, nghề kinh doanh mà mình mong muốn. Có thể nói đây là điểm tiến bộ trong kỹ thuật lập pháp ở nước ta bởi vì chúng ta đang hướng tới "nhà kinh doanh có quyền làm bất cứ cái gì mà pháp luật không cấm". Nhưng nếu họ lựa chọn kinh doanh vào những ngành, nghề kinh doanh có điều kiện thì họ phải đảm bảo đủ điều những điều kiện do pháp luật quy định. Theo Điều 5 Luật doanh nghiệp tư nhân và Điều 11 Luật công ty ngày 12/12/1990 thì: Ngoài một số ngành, nghề mà pháp luật cấm kinh doanh, việc thành lập công ty, doanh nghiệp tư nhân trong các ngành, nghề dưới đây phải được Thủ tướng Chính phủ cho phép : Sản xuất và lưu thông thuốc nổ, thuốc độc, hoá chất độc; Khai thác các loại khoáng sản quý; Sản xuất và cung ứng điện, nước có quy mô lớn; Sản xuất các phương tiện truyền tin, dịch vụ bưu chính viễn thông, truyền thanh, truyền hình, xuất bản; Vận tải viễn dương và vận tải hàng không; Chuyên kinh doanh xuất khẩu, nhập khẩu, du lịch quốc tế. Những vấn đề trên còn được cụ thể hoá tại Nghị định 221-HĐBT như: Công ty, doanh nghiệp tư nhân kinh doanh các ngành, nghề dưới đây phải tuân thủ đầy đủ các điều kiện do các Bộ quản lý ngành và Uỷ ban nhân dân Tỉnh quy định : Các ngành, nghề do các Bộ quy định các điều kiện cụ thể : Năng lượng, Một số lĩnh vực thuộc ngành khai khoáng, Luyện kim, Sản xuất, lắp ráp điện tử, Sản xuất, lắp ráp động cơ điện, biến thế điện, dụng cụ đo điện, Sản xuất, lắp ráp, đóng mới các phương tiện cơ giới và thủ công, Sản xuất các sản phẩm nhựa và cao su, Sản xuất chất cơ bản, phân bón hoá học, thuốc trừ sâu, trừ mối, Sản xuất, chế biến các loại dược phẩm, các loại thuốc chữa bệnh (cả Đông và Tây y), các loại mỹ phẩm có ảnh hưởng đến sức khoẻ của nhân dân, Chế biến lương thực, thực phẩm, nước giải khát, Khai thác, chế biến hải sản, Khai thác lâm sản, Vận tải liên tỉnh, vận tải quá cảnh, vận tải thuỷ. Các ngành, nghề do uỷ ban nhân dân Tỉnh quy định các điều kiện cụ thể cho phù hợp với đặc điểm kinh tế-xã hội của từng địa phương : Sản xuất gạch, ngói nung, Sử dụng lò hơi, máy búa, thuốc nổ, khí nén, các chất có khí độc thoát ra, Sử dụng các nguồn nước và xử lý các chất thải công nghiệp. Và Nghị định số 361-HĐBT ngày 1/10/1992 của Hội đồng bộ trưởng về việc bổ sung, sửa đổi một số điểm trong các quy định ban hành kèm theo Nghị định 221-HĐBT và 222-HĐBT ngày 23/07/1991 của Hội đồng bộ trưởng: Cá nhân muốn thành lập doanh nghiệp tư nhân, các sáng lập viên muốn thành lập công ty trong những ngành, nghề phải được Thủ tướng Chính phủ cho phép như trên phải gửi hồ sơ xin phép thành lập doanh nghiệp đến Chủ tịch UBND tỉnh hoặc thành phố trực thuộc TW. Chủ tịch UBND tỉnh xem xét, có ý kiến và gửi hồ sơ lên Bộ quản lý ngành. Bộ quản lý ngành xem xét, có ý kiến, trình Thủ tướng Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ quyết định và thông báo cho Chủ tịch UBND tỉnh. Căn cứ vào quyết định đó, UBND cấp hay không cấp giấy phép thành lập doanh nghiệp cho đương sự. Những trường hợp sau đây, Thủ tướng Chính phủ uỷ quyền cho Chủ tịch uỷ ban nhân dân Tỉnh xem xét, quyết định cấp hoặc không cấp giấy phép thành lập doanh nghiệp tư nhân, công ty sau khi có ý kiến của Bộ quản lý ngành : -Một số lĩnh vực thuộc ngành khai khoáng; -Sản xuất phân hoá học và sản xuất các loại pháo; -Sản xuất và cung ứng điện; -Dịch vụ cho truyền thanh, truyền hình trong phạm vi địa phương; -Sau khi cấp giấy phép thành lập cho công ty, doanh nghiệp tư nhân trong các trường hợp nói trên, Chủ tịch uỷ ban nhân dân Tỉnh phải báo cáo Thủ tướng Chính Phủ và Bộ quản lý ngành. Tuy nhiên, những quy định trên chỉ mang tính hình thức,làm mất rất nhiều thời gian và gây khó khăn cho các nhà đầu tư.Luât doanh nghiệp ngày 12/06/1999 đã khắc phục được những vấn đề này. Luật doanh nghiệp và Nghị định của Chính phủ số 03/2000/NĐ-CP ngày 03/02/2000 hướng dẫn thi hành một số điều của Luật doanh nghiệp quy định: Thứ nhất: Cấm kinh doanh các ngành, nghề gây phương hại đến quốc phòng, an ninh, trật tự, an toàn xã hội, truyền thống lịch sử, văn hoá, đạo đức, thuần phong mỹ tục Việt Nam và sức khoẻ của nhân dân. Danh mục các ngành, nghề cấm kinh doanh bao gồm: -Kinh doanh vũ khí, đạn dược, quân trang, quân dụng và phương tiện kỹ thuật quân sự chuyên dùng của các lực lượng vũ trang; -Kinh doanh chất nổ, chất độc, chất phóng xạ; -Kinh doanh chất ma tuý; -Kinh doanh mại dâm, dịch vụ tổ chức mại dâm, buôn bán phụ nữ, trẻ em; -Kinh doanh dịch vụ, tổ chức đánh bạc, gá bạc; -Kinh doanh các hoá chất có tính độc hại mạnh; -Kinh doanh các hiện vật thuộc di tích lịch sử, văn hoá, bảo tàng; -Kinh doanh các sản phẩm văn hoá phản động, đồi trụy, mê tín, dị đoan hoặc có hại đến giáo dục nhân cách; -Kinh doanh các loại pháo; -Kinh doanh thực vật, động vật hoang dã thuộc danh mục Điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết hoặc tham gia quy định và các loại động vật, thực vật quý hiếm khác cần được bảo vệ; -Kinh doanh đồ chơi có hại cho giáo dục nhân cách, sức khoẻ của trẻ em hoặc ảnh hưởng tới an ninh, trật tự, an toàn xã hội. Thứ hai: Đối với doanh nghiệp kinh doanh các ngành, nghề mà pháp luật, pháp lệnh hoặc Nghị định quy định phải có điều kiện, thì doanh nghiệp chỉ được kinh doanh các ngành, nghề đó khi có đủ các điều kiện theo quy định. Điều kiện kinh doanh được thể hiện dưới hai hình thức sau đây : -Giấy phép kinh doanh do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cấp; -Các quy định về tiêu chuẩn vệ sinh môi trường, vệ sinh an toàn thực phẩm; quy định về phòng cháy, chữa cháy, trật tự xã hội, an toàn giao thông và quy định về các yêu cầu khác đối với hoạt động kinh doanh (sau đây gọi tắt là điều kiện kinh doanh không cần giấy phép). Trường hợp thành lập doanh nghiệp để kinh doanh các ngành, nghề kinh doanh có điều kiện, thì khi đăng ký kinh doanh, cơ quan đăng ký kinh doanh phải thông báo và hướng dẫn cho người thành lập doanh nghiệp về điều kiện kinh doanh các ngành, nghề đó. Đối với ngành, nghề kinh doanh phải có giấy phép kinh doanh, thì doanh nghiệp được quyền kinh doanh ngành, nghề đó, kể từ khi được cấp giấy phép kinh doanh. Đối với ngành, nghề kinh doanh phải có điều kiện kinh doanh không cần giấy phép, thì doanh nghiệp được quyền kinh doanh ngành, nghề đó từ khi có đủ các điều kiện kinh doanh theo quy định và cam kết thực hiện đúng các điều kiện đó trong suốt quá trình hoạt động kinh doanh. Thứ ba: Đối với doanh nghiệp kinh doanh các ngành, nghề mà pháp luật, pháp lệnh hoặc Nghị định đòi hỏi phải có vốn pháp định hoặc chứng chỉ hành nghề, thì doanh nghiệp đó chỉ được đăng ký kinh doanh khi có đủ vốn hoặc chứng chỉ hành nghề theo quy định của pháp luật. Chứng chỉ hành nghề là văn bản mà cơ quan Nhà nước có thẩm quyền hoặc hội nghề nghiệp cấp cho cá nhân có đủ trình độ chuyên môn và kinh nghiệm nghề nghiệp về một ngành, nghề nhất định. Chứng chỉ hành nghề chỉ cấp cho cá nhân, các chứng chỉ hành nghề đã cấp cho tổ chức đều hết hiệu lực. Ngành, nghề kinh doanh phải có chứng chỉ hành nghề bao gồm: -Kinh doanh dịnh vụ pháp lý; -Kinh doanh dịch vụ khám, chữa bệnh và kinh doanh dược phẩm; -Kinh doanh dịch vụ thú y và kinh doanh thuốc thú y; -Kinh doanh dịch vụ thiết kế công trình; -Kinh doanh dịch vụ kiểm toán; -Kinh doanh dịch vụ môi giới chứng khoán. Đối với doanh nghiệp kinh doanh các ngành, nghề quy định như trên thì việc đăng ký kinh doanh phải có thêm điều kiện về chứng chỉ hành nghề theo quy định dưới đây: Một là: Đối với công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, một trong số những người quản lý doanh nghiệp phải có chứng chỉ hành nghề. Hai là: Đối với công ty hợp danh, tất cả thành viên hợp danh phải có chứng chỉ hành nghề. Ba là: Đối với doanh nghiệp tư nhân, chủ doanh nghiệp hoặc giám đốc quản lý doanh nghiệp phải có chứng chỉ hành nghề. 2.1.3. Điều kiện về tên gọi và địa chỉ của doanh nghiệp. Quy định này nhằm phân biệt doanh nghiệp này với doanh nghiệp khác, bảo đảm cho doanh nghiệp có địa điểm giao dịch ổn định. Trước đây, Luật công ty và Luật doanh nghiệp tư nhân ngày 12/12/1990 quy định về tên gọi và địa chỉ của doanh nghiệp rất sơ sài, gần như là không có quy định gì về vấn đề này. Theo Điều 26 và Điều 31 Luật công ty thì: Công ty trách nhiệm hữu hạn có thể đặt tên theo mục đích hoạt động kinh doanh hoặc tên của một thành viên hoặc một số thành viên. Còn công ty cổ phần thì được tự do đặt tên. Điều 18 Luật doanh nghiệp tư nhân quy định: doanh nghiệp tư nhân được đặt tên theo ngành, nghề kinh doanh hoặc đặt tên riêng. Do đó, đã không phân biệt được các doanh nghiệp trùng tên gọi, nhất là các doanh nghiệp cùng sản xuất một loại mặt hàng hoặc cùng cung cấp một loại dịch vụ. Dẫn đến Nhà nước nước không quản lý được các doanh nghiệp này, xuất hiện những doanh nghiệp nhân danh doanh nghiệp khác làm ăn phi pháp. Luật doanh nghiệp ngày 12/06/1999 quy định: *Tên gọi : Mỗi doanh nghiệp bắt buộc phải đăng ký một tên gọi chính thức của mình. Doanh nghiệp có quyền chủ động đặt tên cho doanh nghiệp của mình nhưng phải đảm bảo các điều kiện sau đây: -Tên phải được ghi trong con dấu và phải ghi đầy đủ, không được viết tắt, tên không được trùng hoặc gây nhầm lẫn với tên của doanh nghiệp khác đã đăng ký kinh doanh. -Không vi phạm truyền thống lịch sử, văn hoá, đạo đức và thuần phong mỹ tục của dân tộc. -Phải viết bằng tiếng Việt hoặc có thể viết thêm bằng một hoặc một số tiếng nước ngoài với khổ chữ nhỏ hơn. -Ngoài các quy định nói trên, thì còn phải viết rõ loại hình doanh nghiệp. Với Công ty trách nhiệm hữu hạn thì cụm từ trách nhiệm hữu hạn viết tắt là TNHH; Công ty cổ phần, từ cổ phần viết tắt là Cp; Công ty hợp danh, từ hợp danh viết tắt là HD; Doanh nghiệp tư nhân, từ tư nhân viết tắt là TN. Ngoài ra, doanh nghiệp còn có thể đăng ký những tên khác như: Tên viết tắt, tên giao dịnh quốc tế… Doanh nghiệp có con dấu riêng theo quy định của Chính phủ. *Địa chỉ : bắt buộc mỗi doanh nghiệp phải đăng ký một địa chỉ của trụ sở giao dịch chính. Trụ sở chính của doanh nghiệp phải nằm trong phạm vi lãnh thổ Việt Nam. Địa chỉ này phải được xác định, gồm: số nhà, tên phố (ngõ phố) hoặc tên thôn, làng, xã, phường, tỉnh, thành phố trực thuộc TW, số điện thoại và số fax (nếu có). Trụ sở chính của doanh nghiệp có thể thuộc quyền sở hữu của doanh nghiệp, có thể đi muợn hoặc đi thuê. Ngoài ra, doanh nghiệp còn có thể có các địa chỉ khác như địa chỉ trụ sở giao dịch phụ (văn phòng đại diện), lập chi nhánh của doanh nghiệp ở trong và ngoài nước theo quy định của pháp luật. Như vậy, việc quy định về tên gọi và địa chỉ của doanh nghiệp không chỉ mang tính hình thức mà nó còn có ý nghĩa pháp lý. Việc xác định tên và địa chỉ doanh nghiệp giúp cho việc phân biệt doanh nghiệp được rõ ràng, Nhà nước quản lý các doanh nghiệp dễ dàng, tạo ra môi trường cạnh tranh bình đẳng, lành mạnh. 2.1.4. Điều kiện về tư cách thành lập doanh nghiệp. Pháp luật quy định mọi tổ chức, cá nhân đều có quyền thành lập doanh nghiệp và quản lý doanh nghiệp cũng như quyền góp vốn vào thành lập doanh nghiệp nhằm thu lợi trừ những trường hợp bị cấm. Luật doanh nghiệp tư nhân ngày 12/12/1990 quy định: Mọi công dân Việt Nam đủ 18 tuổi có quyền thành lập doanh nghiệp tư nhân theo quy định của Luật này. Và những trường hợp bị cấm thành lập doanh nghiệp tư nhân đó là: Người mất trí, người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự hoặc bị kết án tù mà chưa được xoá án, viên chức tại chức trong bộ máy Nhà nước, các sĩ quan tại ngũ trong các lực lượng vũ trang nhân dân. Và những truờng hợp bị cấm thành lập doanh nghiệp được cụ thể tại Điều 2 Quy định của Hội đồng bộ trưởng cụ thể hóa một số điều trong Luật doanh nghiệp tư nhân (Ban hành kèm theo Nghị định số 221-HĐBT ngày 23/07/1991 của Hội đồng bộ trưởng) bao gồm: -Cán bộ công chức đang làm việc trong các cơ quan hành chính Nhà nước; -Những người đang giữ các chức vụ trong bộ máy chính quyền các cấp theo chế độ bầu cử; -Cán bộ quản lý các Liên hiệp xí nghiệp, các xí nghiệp quốc doanh; -Sĩ quan tại ngũ thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam và công an nhân dân Việt Nam. Còn theo Luật công ty ngày 12/12/1990 thì: Công dân Việt Nam đủ 18 tuổi, tổ chức kinh tế Việt Nam có tư cách pháp nhân thuộc các thành phần kinh tế, tổ chức xã hội có quyền góp vốn đầu tư hoặc tham gia thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần theo quy định của Luật này. Những trường hợp bị cấm góp vốn, tham gia thành lập và quản lý công ty gồm: -Nghiêm cấm Cơ quan Nhà nước, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân sử dụng tài sản của Nhà nước và công quỹ để góp vốn vào công ty hoặc tham gia thành lập công ty nhằm thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình. Viên chức trong bộ máy Nhà nước, sĩ quan tại ngũ trong lực lượng vũ trang nhân dân không được phép tham gia thành lập hoặc quản lý công ty. -Người mất trí, người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự hoặc người bị kết án tù mà chưa được xoá án, thì không được phép tham gia thành lập hoặc quản lý công ty. Những trường hợp trên đã được quy định chi tiết Tại Điều 3 quy định của Hội đồng bộ trưởng cụ thể hoá một số điều trong Luật công ty (Ban hành kèm theo Nghị định số 222-HĐBT ngày 23/07/1991 của Hội đồng bộ trưởng) như sau: "Những đối tượng sau đây không được thành lập hoặc tham gia quản lý công ty: -Công chức đang làm việc trong cơ quan hành chính Nhà nước theo Nghị định của Hội động bộ trưởng về công chức Nhà nước số 169-HĐBT ngày 25/05/1991. -Những người đang giữ các chức vụ trong bộ máy chính quyền các cấp theo chế độ bầu cử. -Các cán bộ quản lý các liên hiệp xí nghiệp và xí nghiệp quốc doanh. -Sĩ quan tại ngũ thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam và Công an nhân dân Việt Nam." Tuy nhiên, Luật doanh nghiệp tư nhân và Luật công ty chưa phân định rõ ba hành vi góp vốn, thành lập và quản lý doanh nghiệp, tài sản nào là tài sản của Nhà nước và công quỹ cũng chưa quy định cụ thể. Luật doanh nghiệp ngày 12/06/1999 đã khắc phục được những hạn chế này. Theo quy định của Luật doanh nghiệp và Nghị định của Chính phủ số 03/2000/NĐ-CP ngày 03/02/2000 hướng dẫn thi hành một số điều của Luật doanh nghiệp thì: Thứ nhất: Mọi tổ không phân biệt nơi đăng ký địa chỉ trụ sở chính, mọi cá nhân không phân biệt nơi cư trú, nếu không thuộc đối tượng bị cấm thành lập doanh nghiệp đều có quyền thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của Luât doanh nghiệp. Thứ hai: Người Việt Nam định cư ở nước ngoài, người nước ngoài thường trú tại Việt Nam có quyền thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của Luật doanh nghiệp. Thứ ba: Những người không được quyền thành lập doanh nghiệp và quản lý doanh nghiệp bao gồm: Một là: Cơ quan Nhà nước, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân sử dụng tài sản của Nhà nước và công quỹ để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình. Tài sản của nhà nước và công quỹ gồm: -Tài sản mua sắm bằng vốn ngân sách Nhà nước; -Kinh phí được cấp từ ngân sách Nhà nước; -Đất được sử dụng để thực hiện chức năng và nhiệm vụ theo quy định của pháp luật; -Tài sản và thu nhập khác được tạo ra từ việc sử dụng tài sản và kinh phí nói trên. Thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình là việc sử dụng lợi nhuận thu được từ kinh doanh của doanh nghiệp hoặc từ vốn góp vào một trong các mục đích sau đây: -Chia dưới mọi hình thức cho một số hoặc tất cả cán bộ của cơ quan, đơn vị; -Bổ sung vào ngân sách hoạt động của cơ quan, đơn vị trái với quy định của pháp luật về ngân sách; -Lập quỹ hoặc bổ sung vào quỹ phục vụ lợi ích riêng của cán bộ cơ quan đơn vị. Hai là: Cán bộ, công chức theo quy định của pháp luật về cán bộ công chức. Ba là: Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân. Bốn là: Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp Nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại các doanh nghiệp khác. Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp Nhà nước bao gồm: Thành viên Hội đồng quản trị, Tổng Giám đốc, Phó Tổng Giám đốc, Giám đốc, Phó Giám đốc, Kế toán trưởng, thành viên Ban kiểm soát, Trưởng, Phó các phòng, ban nghiệp vụ, Trưởng chi nhánh và văn phòng đại diện của doanh nghiệp. Năm là: Người chưa thành niên; người thành niên bị hạn chế hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự. Sáu là: Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự hoặc đang phải chấp hành hình phạt tù hoặc bị Toà án tước quyền hành nghề vì phạm các tội buôn lậu, làm hàng giả, buôn bán hàng giả, kinh doanh trái phép, trốn thuế, lừa dối khách hàng và các tội khác theo quy định của pháp luật. Bảy là: Chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh của công ty hợp danh, Giám đốc (Tổng Giám đốc), Chủ tịch và các thành viên Hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên của doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản không được quyền thành lập doanh nghiệp, không được làm người quản lý doanh nghiệp trong thời hạn từ một đến ba năm, kể từ ngày doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản, trừ các trường hợp quy định tại Luật Phá sản doanh nghiệp. Tám là: Tổ chức nước ngoài, người nước ngoài không thường trú tại Việt Nam. Thứ tư: Người có quyền góp vốn vào công ty bao gồm: Một là: Tổ chức, cá nhân được quyền góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, trừ những trường hợp sau đây: -Cơ quan Nhà nước, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân sử dụng tài sản của Nhà nước và công quỹ góp vốn vào doanh nghiệp để thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình. -Các đối tượng không được quyền góp vốn vào doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức. Hai là: Tổ chức nước ngoài, người nước ngoài không thường trú tại Việt Nam, người Việt Nam định cư ở nước ngoài có quyền góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh theo quy định của Luật khuyến khích đầu tư trong nước. Các quy định trên của Luật doanh nghiệp đã tạo ra khả năng mở rộng cho nhiều đối tượng có thể đầu tư để thành lập doanh nghiệp và đó cũng chính là biểu hiện cụ thể của quyền tự do kinh doanh. 2.2. Thủ tục để thành lập doanh nghiệp. Khi có đầy đủ các điều kiện, người thành lập doanh nghiệp phải làm thủ tục thành lập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật. Thủ tục thành lập doanh nghiệp bao gồm các bước sau : Bước thứ nhất : Đăng ký thành lập doanh nghiệp Người đầu tư hay sáng lập viên sẽ phải làm một bộ hồ sơ gọi là hồ sơ đăng ký thành lập doanh nghiệp, sau đó gửỉ đến cơ quan Nhà nước có thẩm quyền xin phép thành lập doanh nghiệp. Tại Điều 14 Luật công ty ngày 12/12/1990 quy định: Muốn thành lập công ty, các sáng lập viên phải gửi đơn xin phép đến Uỷ ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc TW hoặc đơn vị hành chính cấp tương đương, nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính. Đơn xin thành lập công ty phải ghi rõ: -Họ, tên, tuổi, địa chỉ thường trú của các sáng lập viên; -Tên, trụ sở dự định của công ty; -Mục tiêu, ngành, nghề kinh doanh; -Vốn điều lệ và cách thức góp vốn; -Biện pháp bảo vệ môi truờng; -Chương trình xây dựng công ty; Đơn phải kèm theo phương án kinh doanh ban đầu và dự thảo công ty. Uỷ ban nhân dân nhận đơn phải cấp hoặc từ chối cấp giấy phép thành lập công ty trong thời hạn 60 ngày kể từ ngày nhận đơn, nếu từ chối phải nêu rõ lý do. Trong trường hợp người xin phép thành lập công ty thấy việc từ chối cấp giấy phép là không hợp lý thì có quyền khiếu nại lên Thủ tướng Chính phủ. Theo Luật doanh nghiệp tư nhân ngày 12/12/1990 thì: Cá nhân muốn thành lập doanh nghiệp tư nhân, phải gửi đơn xin phép thành lập doanh nghiệp đến Uỷ ban nhân dân cấp huyện, thị xã, thành phố thuộc tỉnh nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính. Ở các vùng rẻo cao, hải đảo xa cơ quan cấp huyện nếu được Uỷ ban nhân dân tỉnh đồng ý, Uỷ ban nhân dân huyện có thể uỷ quyền cho Uỷ ban nhân dân một số xã xem xét cấp giấy phép kinh doanh. Đơn xin thành lập doanh nghiệp phải ghi rõ: -Họ, tên, tuổi, địa chỉ thường trú của chủ doanh nghiệp; -Trụ sở dự định thành lập doanh nghiệp; -Mục tiêu, ngành, nghề kinh doanh cụ thể; -Vốn đầu tư ban đầu, trong đó ghi rõ phần vốn bằng tiền Việt Nam, ngoại tệ, vàng, tài sản bằng hiện vật; -Biện pháp bảo vệ môi trường; Đơn phải kèm theo phương án kinh doanh ban đầu. Uỷ ban nhân dân nhận đơn phải cấp hoặc từ chối cấp giấy phép thành lập doanh nghiệp trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày nhận đơn, nếu từ chối phải nêu rõ lý do. Trong trường hợp người xin phép thành lập doanh nghiệp tư nhân thấy việc từ chối cấp giấy phép là không hợp lý thì có quyền khiếu nại lên cơ quan Nhà nước cấp trên trực tiếp của Uỷ ban nhân dân có thẩm quyền cấp giấy phép thành lập doanh nghiệp. -Thực tiễn cho thấy, cơ chế xin phép thành lập doanh nghiệp đã bộc lộ nhiều yếu điểm làm ảnh hưởng đến chính sách thu hút vốn đầu tư của nước ta. Điều này được thể hiện ở những mặt sau : +Thủ tục xin phép thành lập doanh nghiệp mâu thuẫn với nguyên tắc tự do kinh doanh được Hiến pháp 1992 ghi nhận; +Thủ tục trên buộc các cơ quan Nhà nước phải thực hiện những việc không thuộc chức năng của bộ máy Nhà nước. Ví dụ : theo quy định thì một trong những nhiệm vụ mà cơ quan cấp giấy phép thành lập doanh nghiệp phải làm là thẩm định dự án kinh doanh ban đầu của nhà đầu tư. Đây là công việc không thuộc chức năng, nhiệm vụ của cơ quan Nhà nước vì kinh doanh như thế nào, theo phương án gì để đạt được mục tiêu là việc của nhà đầu tư; nhà đầu tư mới là người chịu trách nhiệm cao nhất đối với tài sản của họ đã đầu tư vào quá trình kinh doanh. Nhà nước không nên can thiệp bằng việc thẩm dịnh phương án kinh doanh của họ. Sự can thiệp của công quyền quá sâu sẽ làm mất đi tính chủ động sáng tạo của nhà đầu tư. Để khắc phục những điểm trên, Luật doanh nghiệp ngày 12/06/1999 đã xoá bỏ cơ chế xin phép thành lập doanh nghiệp. Theo đó từ ngày 01/01/2000 công dân Việt Nam muốn tiến hành các hoạt động kinh doanh hợp pháp thì không cần phải làm đơn xin phép cơ quan Nhà nước có thẩm quyền mà chỉ cần đăng ký kinh doanh tại cơ quan đó. Việc xoá bỏ thủ tục xin phép đăng ký kinh doanh như Luật doanh nghiệp tư nhân, Luật Công ty (Luật đã dẫn) quy định được xem là bước tiến mới trong việc thực hiện nguyên tắc quyền tự do kinh doanh của Luật doanh nghiệp đồng thời là biện pháp cần thiết nhằm giảm thiểu các rào cản pháp lý đối với quá trình xây dựng nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa ở nước ta. Bước thứ hai: Đăng ký kinh doanh. Đăng ký kinh doanh là một thủ tục hành chính nhằm đảm bảo sự quản lý của Nhà nước đối với việc thành lập doanh nghiệp và xác định tư cách pháp lý kinh doanh của doanh nghiệp người đầu tư. Theo Luật doanh nghiệp tư nhân ngày 12/12/1990 thì: Trong thời hạn 60 ngày, kể từ ngày được cấp giấy phép thành lập, chủ doanh nghiệp tư nhân phải đăng ký kinh doanh tại cơ quan kế hoạch cùng cấp Uỷ ban nhân dân đã cấp giấy phép thành lập. Hồ sơ đăng ký kinh doanh gồm: Giấy phép thành lập; giấy chứng nhận của ngân hàng về số tiền Việt Nam, ngoại tệ, vàng của chủ doanh nghiệp có trong tài khoản ở ngân hàng; giấy chứng nhận của cơ quan công chứng về giá trị tài sản bằng hiện vật thuộc sở hữu của doanh nghiệp tư nhân tương ứng với vốn đầu tư ban đầu đã ghi trong giấy phép thành lập và giấy tờ chứng thực về trụ sở giao dịch của doanh nghiệp. Nếu quá thời hạn 60 ngày như ở trên, mà chủ doanh nghiệp tư nhân chưa đăng ký, nếu muốn tiếp tục thành lập doanh nghiệp tư nhân thì chủ doanh nghiệp tư nhân phải làm lại thủ tục xin phép thành lập. Trong trường hợp có lý do chính đáng, Uỷ ban nhân dân đã cấp giấy phép thành lập doanh nghiệp có thể gia hạn giấy phép thành lập không quá 30 ngày. Chậm nhất là 15 ngày, kể từ ngày nhận được đơn hợp lệ, cơ quan kế hoạch cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp. Theo Luật công ty ngày 12/12/1990 quy định: Công ty phải đăng ký kinh doanh tại Uỷ ban kế hoạch tỉnh, thành phố trực thuộc TW. Hồ sơ đăng ký kinh doanh bao gồm: giấy phép thành lập, điều lệ công ty và giấy tờ chứng thực trụ sở giao dịch của công ty. Việc đăng ký kinh doanh của công ty trách nhiệm hữu hạn phải được tiến hành trong thời hạn 180 ngày, kể từ ngày được cấp giấy phép thành lập. Việc đăng ký của công ty cổ phần phải được tiến hành trong thời hạn 1 năm, kể từ ngày được cấp giấy phép thành lập. Nếu quá các thời hạn nói trên, mà chưa đăng ký kinh doanh, nếu muốn tiếp tục thành lập công ty thì các sáng lập viên phải làm lại thủ tục xin phép thành lập. Trong trường hợp có lý do chính đáng, Uỷ ban nhân dân đã cấp giấy phép thành lập có thể gia hạn giấy phép thành lập không quá 90 ngày. Chậm nhất là 15 ngày, kể từ ngay nhận đơn hợp lệ, Uỷ ban kế hoạch phải cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho công ty. Tuy nhiên, những quy định trên của Luật công ty và Luật doanh nghiệp tư nhân còn quá phức tạp, mất rất nhiều thời gian của các nhà đầu tư, đôi khi còn làm lỡ mất cơ hội của nhà đầu tư. Vì vậy, để khuyến khích đầu tư đòi hỏi Nhà nước ta phải tiếp tục hoàn thiện các thủ tục pháp lý khác liên quan đến quá trình hình thành doanh nghiệp. Để tạo điều kiện thuận lợi cho các nhà kinh doanh, các quy định về thủ tục thành lập doanh nghiệp phải đơn giản, tránh gây ra những phiền hà không cần thiết. Với sự hợp nhất của Luật doanh nghiệp tư nhân và Luật công ty ngày 12/12/1990, Luật doanh nghiệp ngày 12/06/1999 đã quy định những thủ tục đăng ký kinh doanh đơn giản hơn nhiều so với Luật Công ty và Luật doanh nghiệp tư nhân năm 1990. Thứ nhất: Hồ sơ đăng ký kinh doanh. Hồ sơ đăng ký kinh doanh bao gồm: -Đơn đăng ký kinh doanh: Theo mẫu do Bộ kế hoạch và Đầu tư quy định; -Điều lệ đối với công ty: Là bản cam kết của tất cả thành viên về thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của công ty. Mỗi loại công ty khác nhau thì có điều lệ là khác nhau. Nội dung của điều lệ do pháp luật quy định. -Danh sách thành viên đối với công ty trách nhiệm hữu hạn, danh sách thành viên hợp danh đối với công ty hợp danh, danh sách cổ đông sáng lập đối với công ty cổ phần. Nội dung của các bản danh sách do pháp luật quy định. -Đối với doanh nghiệp kinh doanh các ngành, nghề đòi hỏi phải có vốn pháp định thì phải có thêm xác nhận của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền hoặc chứng chỉ hợp pháp chứng minh về số vốn của doanh nghiệp này theo quy định của pháp luật. -Đối với doanh nghiệp kinh doanh các ngành, nghề phải có chứng chỉ hành nghề, thì phải có thêm bản sao hợp lệ chứng chỉ hành nghề của một trong số những người quản lý doanh nghiệp. Thứ hai: Trình tự và thủ tục đăng ký kinh doanh. Một là: Người thành lập doanh nghiệp hoặc người đại diện nộp đủ hồ sơ tại Phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính. Phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh không được người thành lập doanh nghiệp nộp thêm bất kỳ loại giấy tờ nào khác ngoài hồ sơ đối với từng loại doanh nghiệp. Hai là: Phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh tiếp nhận hồ sơ đăng ký kinh doanh. Khi tiếp nhận hồ sơ, Phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh phải trao giấy biên nhận về việc nhận hồ sơ cho người nộp hồ sơ. Ba là: Phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày nhận hồ sơ nếu: -Ngành, nghề kinh doanh không thuộc ngành, nghề cấm kinh doanh; -Tên doanh nghiệp được đặt đúng theo quy định của Luật doanh nghiệp; -Hồ sơ đăng ký kinh doanh hợ._.có nghĩa vụ ký kết hợp đồng kinh tế để thực hiện chỉ tiêu kế hoạch pháp lệnh đó. Nhà nước với tư cách là chủ sở hữu của các doanh nghiệp Nhà nước nên có quyền can thiệp trực tiếp vào quan hệ hợp đồng kinh tế giữa các doanh nghiệp Nhà nước với nhau. Mục đích của sự can thiệp đó là nhằm đảm bảo sự phát triển cân đối, toàn diện của nền kinh tế quốc dân, đáp ứng nhu cầu chung, nhu cầu cần thiết của toàn xã hội. Việc ký kết và thực hiện hợp đồng kinh tế theo chỉ tiêu kế hoạch pháp lệnh được quy định trong một văn bản pháp luật riêng. Đó là Quyết định số 18-HĐBT ngày 16/01/1990 của Hội đồng Bộ trưởng (nay là Chính phủ) về việc ký kết và thực hiện hợp đồng kinh tế theo chỉ tiêu kế hoạch pháp lệnh. Có thể nói, quan hệ hợp đồng kinh tế giữa các đơn vị kinh tế được giao chỉ tiêu pháp lệnh là quan hệ "nội bộ" trong khu vực kinh tế quốc doanh. Vì chỉ có doanh nghiệp Nhà nước mới được Nhà nước giao chỉ tiêu pháp lệnh. Quan hệ đó chịu sự chi phối mạnh mẽ bởi chỉ tiêu pháp lệnh tức là bởi ý chí của Nhà nước nên quan hệ đó không phải là quan hệ hợp đồng theo đúng nghĩa cua nó. Sở dĩ có hiện tượng như vậy, vì Nhà nước vẫn là chủ sở hữu duy nhất tài sản, vốn kinh doanh của các doanh nghiệp Nhà nước. 4.1.2.Nguyên tắc cùng có lợi. Trong nền kinh tế thị trường mỗi người kinh doanh là một đơn vị sản xuất, sản xuất hàng hoá độc lập. Các bên tham gia vào quan hệ hợp đồng kinh tế xuất phát từ lợi ích riêng của mình. Do đó, trong mọi quan hệ hợp đồng kinh tế phải đảm bảo đồng thời lợi ích cho các bên. Các bên phải biết tôn trọng lợi ích của nhau. Không để cho lợi ích của bên kia lấn át lợi ích của mình và ngược lại, cũng không vì lợi ích của mình mà lấn át lợi ích của bạn hàng. Điều đó đòi hỏi các bên trong quá trình đàm phán ký kết hợp đồng kinh tế phải biết mình, biết người. Các bên phải cùng nhau bàn bạc để thoả thuận với nhau những điều khoản hợp đồng có lợi nhất cho cả hai bên, không được lừa dối chèn ép bạn hàng. Các bên ký kết hợp đồng cùng có lợi không có nghĩa là các bên có lợi ích như nhau hay bằng nhau mà mỗi bên có lợi ích riêng của mình. Lợi ích của các bên gắn liền với mục đích riêng của các bên trong quan hệ hợp đồng. 4.1.3.Nguyên tắc bình đẳng về quyền và nghĩa vụ. Quan hệ hợp đồng kinh tế là quan hệ giữa các chủ thể bình đẳng với nhau. Các chủ thể có quyền và nghĩa vụ ngang nhau trong quá trình ký kết cũng như thực hiện hợp đồng. Điều kiện căn bản để hình thành hợp đồng như chúng ta đã biết là có sự thống nhất ý chí của các bên, tức là có sự tồn tại của một thoả thuận. Hợp đồng thể hiện ý chí của các bên. Do đó, trong quan hệ hợp đồng kinh tế bên nào cũng có quyền và nghĩa vụ. Quyền và nghĩa vụ của các chủ thể bao giờ cũng tương xứng với nhau. Quyền của bên này là nghĩa vụ của bên kia và ngược lại. Không một hợp đồng kinh tế nào chỉ một bên có quyền hoặc chỉ một bên có nghĩa vụ. Sự bình đẳng về quyền và nghĩa vụ của các bên thể hiện trong quá trình đàm phán ký kết hợp đồng kinh tế. Các bên đều có quyền đưa ra yêu cầu của mình và đều có quyền chấp nhận hay không chấp nhận yêu cầu của bên kia, không bên nào có quyền ép buộc bên nào. Quan hệ hợp đồng kinh tế chỉ hình thành khi các bên thống nhất với nhau về các điều khoản hợp đồng. Trong điều kiện của nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần, các chủ thể tham gia hợp đồng kinh tế rất đa dạng, việc ghi nhận nguyên tắc bình đẳng về quyền và nghĩa vụ của các đương sự trong quan hệ hợp đồng kinh tế có ý nghĩa đặc biệt quan trọng trong việc đảm bảo quyền bình đẳng về mặt pháp lý giữa các thành phần kinh tế trong hoạt động kinh doanh, tăng cường quan hệ hợp tác làm ăn giữa các đơn vị kinh tế của các thành phần kinh tế, khuyến khích sự phát triển và đa dạng hoá các quan hệ kinh tế trong nền kinh tế thị trường. 4.1.4.Nguyên tắc trực tiếp chịu trách nhiệm tài sản. Trực tiếp chịu trách nhiệm tài sản có nghĩa là các bên tham gia quan hệ hợp đồng kinh tế phải tự mình gánh vác trách nhiệm tài sản, gồm phạt vi phạm hợp đồng và bồi thường thiệt hại khi có hành vi vi phạm hợp đồng kinh tế, trừ trường hợp người bảo lãnh đứng ra chịu trách nhiệm thay. Các cơ quan cấp trên, các tổ chức kinh tế khác không thể đứng ra chịu trách nhiệm tài sản thay cho bên vi phạm. 4.1.5.Nguyên tắc không trái pháp luật. Như ở phần trên chúng ta đã biết, các bên tham gia ký kết hợp đồng kinh tế có quyền tự do thoả thuận các điều khoản của hợp đồng. Pháp luật hợp đồng kinh tế tôn trọng ý chí của các bên. Điều đó không có nghĩa là các bên muốn thoả thuận với nhau như thế nào cũng được. Ý chí của các bên chỉ được tôn trọng nếu ý chí đó phù hợp với pháp luật. Có nghĩa là, các bên có quyền thoả thuận, nhưng mọi thoả thuận trong hợp đồng không được vi phạm các điều cấm của pháp luật mà phải phù hợp với các quy định của pháp luật. Các bên không được lợi dụng quyền tự do ký kết hợp đồng để hoạt động trái pháp luật gây thiệt hại cho xã hội và các chủ thể khác. Nếu các bên thoả thuận trái với pháp luật thì các thoả thuận đó sẽ vô hiệu và có thể làm cho hợp đồng đó vô hiệu. Chẳng hạn, các bên thoả thuận với nhau về sản xuất hàng giả, chuyên chở hàng cấm thì rõ ràng sự thoả thuận này không có giá trị. Điều này thể hiện sự can thiệp của Nhà nước vào quan hệ hợp đồng nói chung và quan hệ hợp đồng của các nhà kinh doanh nói riêng. Các nhà kinh doanh có quyền tự do kinh doanh, tự do hợp đồng nhưng phải trong khuôn khổ của pháp luật. Quyền tự do nào cũng có giới hạn của nó, không thể tự do tuyệt đối. Nguyên tắc này có ý nghĩa quan trọng trong việc bảo vệ kỷ cương của Nhà nước trong hoạt động kinh doanh, bảo vệ lợi ích chung của toàn xã hội. 4.2. Chủ thể của hợp đồng kinh tế và thẩm quyền ký kết hợp đồng kinh tế. 4.2.1.Chủ thể của hợp đồng kinh tế Chủ thể của hợp đồng kinh tế là các bên tham gia ký kết hợp đồng kinh tế Điều 2 Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế quy định: "Hợp đồng kinh tế được ký kết giữa các bên sau đây: Pháp nhân với pháp nhân; Pháp nhân với cá nhân có đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật". Mặc dù pháp nhân và cá nhân có đăng ký kinh đoanh đều có thể là chủ thể của hợp đồng kinh tế, nhưng ít nhất phải có một bên là pháp nhân còn bên kia có thể là cá nhân hoặc pháp nhân có đăng ký kinh doanh. Hợp đồng được ký kết giữa hai cá nhân có đăng ký kinh doanh nhằm mục đích kinh doanh không được coi là hợp đồng kinh tế, vì không có một bên là pháp nhân. Ngay cả trường hợp hai doanh nghiệp tư nhân ký hợp đồng với nhau để thực hiện hoạt động kinh doanh cũng vẫn không được coi là hợp đồng kinh tế, vì doanh nghiệp tư nhân cũng không có tư cách pháp nhân. Điều 42 Pháp lệnh hợp đồng kinh tế còn công nhận cả một số cá nhân không có đăng ký kinh doanh (tức là không phải chủ thể kinh doanh) cũng có thể trở thành chủ thể của hợp đồng kinh tế: "Các quy định của pháp lệnh này có thể được áp dụng trong việc ký kết và thực hiện hợp đồng giữa các pháp nhân với người làm công tác khoa học-kỹ thuật, nghệ nhân, hộ kinh tế gia đình, hộ nông dân, ngư dân cá thể". Ngoài ra, các tổ chức cá nhân nước ngoài tại Việt nam cũng có thể trở thành chủ thể của hợp đồng kinh tế như quy định tại Điều 43 Pháp lệnh hợp đồng kinh tế: "Các quy định của Pháp lệnh này được áp dụng trong việc ký kết và thực hiện hợp đồng giữa pháp nhân Việt nam với các tổ chức, cá nhân nước ngoài tại Việt nam". Như vậy, phạm vi chủ thể của hợp đồng kinh tế là rất rộng nhưng pháp lệnh hợp đồng kinh tế lại chỉ công nhận một hợp đồng là hợp đồng kinh tế khi có ít nhất một bên tham gia là pháp nhân, do đó phạm vi của hợp đồng kinh tế đã bị thu hẹp lại. Dẫn đến một số hợp đồng đã bị loại ra khỏi phạm vi điều chỉnh của hợp đồng kinh tế mà bản chất của những hợp đồng này là hợp đồng kinh tế. 4.2.2. Thẩm quyền ký kết hợp đồng kinh tế. Một vấn đề liên quan đến chủ thể ký kết hợp đồng kinh tế là đại diện ký kết hợp đồng kinh tế. Ở đây muốn nói ai là người có thẩm quyền ký kết hợp đồng kinh tế. Thông thường các doanh nghiệp ít quan tâm đến vấn đề về thẩm quyền ký kết hợp đồng kinh tế bởi vì nhiều khi tham gia ký kết hợp đồng các bên đã biết nhau và các bên thường tin tưởng rằng họ đang đàm phán với những người có thẩm quyền cần thiết trong việc ký kết, thực hiện hợp đồng. Đôi khi, các bên thấy rằng họ không nên đặt vấn đề tìm hiểu về thẩm quyền của phía đối tác, vì dường như làm như vậy là không lịch sự, không tôn trọng nếu đòi hỏi bạn hàng những chứng cứ xác nhận thẩm quyền của họ. Nhưng nếu hợp đồng kinh tế ký kết với người không đúng thẩm quyền thì hợp đồng kinh tế đó sẽ vô hiệu. Theo Điều 9 Pháp lệnh về hợp đồng kinh tế quy định: "Người ký kết hợp đồng kinh tế phải là đại diện hợp pháp của pháp nhân hoặc người đứng tên đăng ký kinh doanh. Đại diện hợp pháp của pháp nhân hoặc người đứng tên đăng ký kinh doanh có thể uỷ quyền bằng văn bản cho người khác thay mình ký kết hợp đồng kinh tế. Người được uỷ quyền chỉ được ký hợp đồng kinh tế trong phạm vi được uỷ quyền và không được uỷ quyền lại cho người thứ ba". Và theo Khoản 1 Điều 5 Nghị định số 17- HĐBT ngày 16/01/1990 của Hội đồng bộ trưởng Quy định chi tiết pháp lệnh hợp đồng kinh tế thì: "Mỗi bên tham gia ký kết hợp đồng kinh tế chỉ cần một đại diện để ký kết hợp đồng kinh tế." Đại diện hợp pháp gồm có: đại diện theo pháp luật và đại diện theo uỷ quyền. Thứ nhất: Đại diện theo pháp luật. Khoản 2 Điều 5 Nghị định số 17- HĐBT ngày 16/01/1990 của Hội đồng bộ trưởng Quy định chi tiết pháp lệnh hợp đồng kinh tế quy định: "Đại diện hợp pháp của pháp nhân là người được bổ nhiệm hoặc được bầu vào chức vụ đứng đầu pháp nhân đó và đương giữ chức vụ đó". Người đại diện hợp pháp của pháp nhân chỉ được ký kết hợp đồng kinh tế trong phạm vi thẩm quyền đại diện do pháp luật hoặc điều lệ pháp nhân quy định. Như vậy, người đứng đầu pháp nhân là người đại diện đương nhiên theo pháp luật của pháp nhân, người phó không phải là người đại diện hợp pháp của pháp nhân, do đó khi tham gia ký kết hợp đồng kinh tế người phó cũng phải được sự uỷ quyền của người đứng đầu pháp nhân. Đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp tư nhân là chủ doanh nghiệp tư nhân. Trong trường hợp chủ doanh nghiệp không trực tiếp làm giám đốc doanh nghiệp, mà thuê người khác làm giám đốc thì giám đốc doanh nghiệp là đại diện cho doanh nghiệp theo hợp đồng trách nhiệm giữa chủ doanh nghiệp với người được thuê làm giám đốc và theo quy định của pháp luật hiện hành. Nếu là các cá nhân có đăng ký kinh doanh theo quy đình của pháp luật tham gia quan hệ hợp đồng kinh tế thì người ký kết hợp đồng kinh tế phải là người đứng tên xin giấy phép kinh doanh, được cấp giấy phép kinh doanh tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Trong tất cả các trường hợp, không bắt buộc kế toán trưởng phải cùng ký vào hợp đồng. Trên thực tế có một số doanh nghiệp quy định kế toán trưởng phải ký vào hợp đồng kinh tế để đảm bảo tính khả thi, việc quy định này là quyền của người đứng đầu pháp nhân và không trái pháp luật. Trong trường hợp một bên ký kết hợp đồng kinh tế là người làm công tác khoa học kỹ thuật, nghệ nhân thì người ký kết hợp đồng kinh tế phải là người trực tiếp thực hiện công việc trong hợp đồng. Nếu có nhiều người cùng làm thì người ký vào hợp đồng kinh tế phải do những người cùng làm cử ra bằng văn bản trong đó có chữ ký của tất cả những người đó và phải đính kèm theo hợp đồng kinh tế. Trong trường hợp một bên là hộ kinh tế gia đình, hộ nông dân, ngư dân cá thể thì đại diện phải là chủ hộ. khi một bên là tổ chức nước ngoài tại Việt Nam (không có tư cách pháp nhân) thì đại diện tổ chức đó phải được uỷ quyền bằng văn bản của pháp nhân thành lập ra tổ chức tại Việt Nam. Nếu là cá nhân nước ngoài tại Việt Nam thì bản thân họ phải là người ký kết các hợp đồng kinh tế. Thứ hai: Đại diện theo uỷ quyền. Như trên ta đã biết,nếu như người đại diện theo pháp luật không tham gia ký kết hợp đồng được thì có thể uỷ quyền bằng văn bản cho người khác thay mình ký kết hợp đồng kinh tế, và người được uỷ quyền thì không được uỷ quyền lại cho người thứ ba. Tuy nhiên, đối với những hợp đồng kinh tế ký kết dưới hình thức tài liệu giao dịch và những hợp đồng kinh tế mà pháp luật quy định phải đăng ký thì không được uỷ quyền trong việc ký kết hợp đồng. Đại diện theo pháp luật của pháp nhân có thể uỷ quyền cho bất kỳ cá nhân nào có năng lực hành vi dân sự đầy đủ (trong hoặc ngoài cơ quan). Đại diện theo pháp luật phải chịu trách nhiệm về các hoạt động của người được uỷ quyền như chính mình đã thực hiện, nếu người được uỷ quyền thực hiện trong phạm vi uỷ quyền. Uỷ quyền là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên được uỷ quyền có nghĩa vụ thực hiện công việc nhân danh bên uỷ quyền, còn bên uỷ quyền chỉ phải trả thù lao, nếu có thoả thuận hoặc pháp luật quy định. Việc uỷ quyền phải được lập thành văn bản. Đối với doanh nghiệp có con dấu riêng khi uỷ quyền không phải cộng chứng tại cơ quan công chứng Nhà nước hoặc chứng nhận của uỷ ban nhân dân cấp có thẩm quyển trừ những trường hợp đặc biệt pháp luật có quy định hoặc các bên có thoả thuận khác. Cá nhân có đăng ký kinh doanh khi uỷ quyền phải làm thành văn bản và phải có chứng thực của cơ quan công chứng Nhà nước hoặc chứng nhận của uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn. Văn bản uỷ quyền phải được ghi rõ: họ tên, chức vụ, nơi làm việc, giấy chứng minh nhân dân của người được uỷ quyền, phạm vi uỷ quyền, thời hạn uỷ quyền. Văn bản uỷ quyền được chia làm hai loại: uỷ quyền thường xuyên và uỷ quyền vụ việc. Loại một: Uỷ quyền thường xuyên là việc người có quyền giao cho người khác thay mặt mình thực hiện một hoặc một số loại việc trong khoảng thời gian có hạn định hoặc không có hạn định. Loại hai: Uỷ quyền theo vụ việc là việc người có quyền giao cho người khác thay mặt mình thực hiện một số việc cụ thể, trong khoảng thời gian nhất định. Như vậy, chủ thể của hợp đồng kinh tế trong thời kỳ này có thể là các đơn vị kinh tế được Nhà nước trực tiếp giao các chỉ tiêu pháp lệnh theo quy định của pháp luật, hoặc có thể là các đơn vị kinh doanh ký kết với nhau nhằm phục vụ lợi ích của các bên(một bên phải là pháp nhân). Trong điều kiện nền kinh tế mới bước đầu xây dựng phương thức quản lý theo cơ chế thị trường thì việc quy định chủ thể của hợp đồng kinh tế như trên được coi là cần thiết, phù hợp. 4.3. Hình thức của hợp đồng kinh tế. Hợp đồng kinh tế có thể được ký kết dưới hình thức văn bản hợp đồng hoặc tài liệu giao dịch (như công văn, điện báo, đơn chào hàng, đơn đặt hàng).Những loại hợp đồng mà pháp luật quy định phải đăng ký hoặc công chứng thì các bên phải thực hiện quy định đó. Cùng với văn bản hợp đồng, các bên có thể ký kết các bản phụ lục hợp đồng để cụ thể hoá các điều khoản của hợp đồng kinh tế hoặc có thể ký kết biên bản bổ sung những điều mới thoả thuận vào văn bản hợp đồng. Phụ lục hợp đồng và biên bản bổ sung có giá trị pháp lý như hợp đồng kinh tế. IV. Thực trạng và một số giải pháp trong ký kết hợp đồng kinh tế của doanh nghiệp. 1.Thực trạng trong ký kết hợp đồng kinh tế. 1.1. Quan niệm hiện hành về hợp đồng kinh tế. Do quan niệm rằng, hợp đồng kinh tế và hợp đồng dân sự là hai loại hợp đồng khác nhau về chất, tồn tại độc lập với nhau, do đó, chúng có đầy đủ các bộ phận cấu thành, các quy định như nhau. Ví dụ, trong pháp luật về hợp đồng kinh tế phải có quy định về khái niệm hợp đồng kinh tế, chủ thể, nội dung, hình thức, nguyên tắc ký kết, nguyên tắc thực hiện hợp đồng, các biện pháp chế tài do vi phạm hợp đồng, hợp đồng kinh tế vô hiệu v. v…Trong pháp luật về hợp đồng dân sự cũng vậy, nhà lập pháp và lập quy cũng phải đưa ra ngần ấy các quy định để giải quyết ngần ấy các vấn đề phát sinh liên quan đến việc ký kết và thực hiện hợp đồng dân sự. Hậu quả là : chúng ta đã phải mất nhiều thì giờ và công sức để tạo ra hai hệ thống quy định pháp luật về hai hiện tượng xã hội mà về cơ bản là giống nhau, đó là hợp đồng trong lĩnh vực lưu thông hàng hoá. Xét về mặt kỹ thuật lập pháp thì đây là một hệ quả mà chúng ta từ nay cần phải tránh vì nó đã làm cho hệ thống pháp luật về hợp đồng của chúng ta không chỉ trở nên cồng kềnh một cách bất hợp lý mà còn làm mất đi tính thống nhất, tính liên thông, tính hỗ trợ lẫn nhau và cuối cùng là đã làm giảm đi hiệu quả và hiệu lực của việc điều chỉnh pháp luật đối với các quan hệ hợp đồng tồn tại trong xã hội ta. 1.2. Nguyên tắc ký kết hợp đồng kinh tế. Thứ nhất : nguyên tắc trực tiếp chịu trách nhiệm về tài sản. Nguyên tắc này được hiểu là các bên tham gia quan hệ hợp đồng, tự mình chịu trách nhiệm về tài sản gồm : phạt hợp đồng và bồi thường thiệt hại khi có hành vi vi phạm hợp đồng. Như vậy trách nhiệm về tài sản của các bên chỉ xảy ra khi đã có hợp đồng và hợp đồng bị vi phạm. Vậy thì đây có phải là nguyên tắc ký kết hợp đồng nữa không? Khi ký kết hợp đồng là quá trình đàm phán giữa các bên với nhau về các điều khoản của hợp đồng và để thiết lập quan hệ hợp đồng. Thứ hai : nguyên tắc "cùng có lợi". Đã gọi là nguyên tắc ký kết hợp đồng thì nếu các bên không tuân theo, hợp đồng do các bên ký kết sẽ bị vô hiệu. Chẳng hạn, một bên không phải là tự nguyện mà là bị ép buộc, bị lừa dối nên đã ký vào hợp đồng hoặc những điều khoản do hai bên thoả thuận trái với quy định của pháp luật, trái với đạo đức xã hội thì hợp đồng sẽ bị vô hiệu. Còn trường hợp hai bên tự nguyện thoả thuận với nhau, những điều thoả thuận cũng không trái với pháp luật, nhưng một bên có lợi, một bên không có lợi thì hợp đồng cũng không thể vì thế mà vô hiệu được. Ví dụ : doanh nghiệp A bán cho doanh nghiệp B một dây truyền công nghệ với giá cao hơn giá thị trường, B đồng ý mua vì không biết giá cả; trong trường hợp này A có lợi còn B thì không. Liệu B có thể yêu cầu Toà án tuyên bố hợp đồng vô hiệu được không? Rõ ràng là không được vì A không lừa dối, không ép buộc B ký hợp đồng. 1.3. Chủ thể của hợp đồng kinh tế. Hợp đồng được ký kết giữa hai cá nhân có đăng ký kinh doanh nhằm mục đích kinh doanh không được coi là hợp đồng kinh tế, vì không có một bên là pháp nhân. Ngay cả trường hợp hai doanh nghiệp tư nhân ký hợp đồng với nhau để thực hiện hợp đồng kinh doanh vẫn không được coi là hợp đồng kinh tế, vì doanh nghiệp tư nhân không có tư cách pháp nhân. Quan hệ hợp đồng giữa hai doanh nghiệp tư nhân phục vụ cho hoạt động kinh doanh của họ thậm chí không được luật nào điều chỉnh. Luật Dân sự không điều chỉnh vì đó là quan hệ kinh doanh giữa hai doanh nghiệp. Theo Điều 57 Pháp lệnh về hợp đồng dân sự ngày 07/05/1991 thì Pháp lệnh này chỉ có thể áp dụng đối với quan hệ hợp đồng giữa hai cá nhân có đăng ký kinh doanh nhưng không thành lập doanh nghiệp (tức là không phải doanh nghiệp tư nhân). Bộ Luật Dân sự cũng không điều chỉnh quan hệ tài sản trong kinh doanh giữa các doanh nghiệp mà chỉ điều chỉnh quan hệ tài sản trong giao lưu dân sự. Pháp lệnh về hợp đồng kinh tế cũng không được áp dụng trong trường hợp này vì trong quan hệ đó không có pháp nhân tham gia. Quy định như vậy về chủ thể của hợp đồng kinh tế là không phù với nền kinh tế thị trường nước ta hiện nay. Vì mọi thành phần kinh tế, mọi chủ thể kinh doanh đều bình đẳng trước pháp luật mà không phụ thuộc vào quy mô hay hình thức tổ chức của nó. 2. Giải pháp trong ký kết hợp đồng kinh tế. Thứ nhất : Đối với nguyên tắc ký kết hợp đồng kinh tế Sau khi đã thiết lập quan hệ hợp đồng, các bên phải thực hiện các nghĩa vụ phát sinh từ quan hệ hợp đồng, nếu không thực hiện hoặc thực hiện không đúng và đầy đủ thì sẽ phải chịu trách nhiệm tài sản. Do đó trực tiếp chịu trách nhiệm tài sản không phải là nguyên tắc ký kết hợp đồng mà là hậu quả pháp lý của việc không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ và không đúng hợp đồng kinh tế. Có lẽ không có luật nước nào quy định "Trực tiếp chịu trách nhiệm tài sản" là nguyên tắc ký kết hợp đồng cả dù đó là hợp đồng gì đi nữa.Và cũng không nên quy định "cùng có lợi" là nguyên tắc khi ký kết hợp đồng kinh tế.Vì có lợi hay không là do các bên tự quyết định, không ai bắt buộc họ ký kết hợp đồng khi họ thấy không có lợi. Còn trong trường hợp họ thiếu kiến thức mà không có lợi trong việc ký kết hợp đồng nào đó thì đây không phải là lỗi của bên cùng ký kết. Bên không có lợi không thể yêu cầu Toà án tuyên bố hợp đồng vô hiệu được. Do đó không nên quy định nguyên tắc cùng có lợi là nguyên tắc ký kết hợp đồng kinh tế. Bộ Luật Dân sự nước ta cũng chỉ quy định 2 nguyên tắc ký kết hợp đồng tại Điều 395 là : "1.Tự do giao kết hợp đồng nhưng không được trái pháp luật, đạo đức và xã hội 2.Tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng". Việc ký kết hợp đồng kinh tế cũng phải triệt để tuân theo nguyên tắc đó. Thiết nghĩ rằng có thể xác định lại các nguyên tắc ký kết hợp đồng kinh tế theo hướng đó hoặc có thể không cần thiết phải quy định nữa mà áp dụng các nguyên tắc ký kết hợp đồng dân sự. Pháp luật về hợp đồng kinh tế không nhất thiết phải có những quy định về các nguyên tắc ký kết hợp đồng khi Bộ Luật Dân sự đã quy định và các nhà làm luật không tìm ra nguyên tắc nào đặc trưng cho việc ký kết hợp đồng kinh tế trong nền kinh tế thị trường. Không nên quy định các nguyên tắc ký kết hợp đồng kinh tế khác với các nguyên tắc ký kết hợp đồng dân sự một cách miễn cưỡng, gượng ép, không cần thiết làm cho các quy định đó trở thành hình thức, giáo điều. Thứ hai: Đối với chủ thể của hợp đồng kinh tế. Để khắc phục tình trạng trên, cần phải có quan điểm rõ ràng về hợp đồng kinh tế và xác định chủ thể của hợp đồng kinh tế một cách khoa học, toàn diện và đầy đủ hơn. Như ở phần bản chất của hợp đồng kinh tế đã phân tích. Hợp đồng được ký kết giữa tất cả các chủ thể kinh doanh nhằm phục vụ hợp đồng kinh doanh đều phải được coi là hợp đồng kinh tế, không phụ thuộc vào yếu tố một trong các bên có tư cách pháp nhân hay không, vì không có tư cách pháp nhân thì doanh nghiệp tư nhân vẫn là một chủ thể kinh doanh. Đã là chủ thể kinh doanh thì họ phải là chủ thể ký kết hợp đồng kinh tế và là chủ thể của hợp đồng kinh tế. Thật là không logic khi hợp đồng được ký kết giữa hai cá nhân có đăng ký kinh doanh hay giữa hai doanh nghiệp tư nhân có đăng ký kinh doanh lại không được coi là hợp đồng kinh tế, trong khi chúng ta vẫn cho rằng hợp đồng kinh tế là hợp đồng có mục đích kinh doanh để phân biệt nó với hợp đồng dân sự có mục đích tiêu dùng. Do vậy, nên quy định là : Người có thẩm quyền ký kết hợp đồng kinh tế cho pháp nhân là đại diện theo pháp luật của pháp nhân hay đại diện theo sự uỷ quyền. Đại diện theo pháp luật của pháp nhân chính là người đứng đầu của pháp nhân (hay còn gọi là đại diện đương nhiên, đại diện chính thức). Đại diện theo sự uỷ quyền là người đại diện theo pháp luật uỷ quyền. Đại diện hợp pháp sẽ bao gồm cả đại diện theo pháp luật và đại diện theo sự uỷ quyền. Nhưng đại diện theo pháp luật khác đại diện theo sự uỷ quyền ở chỗ : đại diện theo pháp luật của pháp nhân có quyền đại diện cho pháp nhân trong mọi quan hệ liên quan đến pháp nhân, còn đại diẹn theo sự uỷ quyền chỉ được đại diện cho pháp nhân trong những việc được uỷ quyền. Hiểu như vậy sẽ chính xác và đầy đủ hơn. Do vậy không nên quy định đại diện hợp pháp chỉ là người đứng đầu của pháp nhân như hiện nay. Thứ ba: Định hướng hoàn thiện pháp luật về hợp đồng. Trong tương lai, cần xoá bỏ sự phân biệt giữa hợp đồng kinh tế và hợp đồng dân sự như những khái niệm khoa học bởi một số nguyên nhân sau đây: -Nội dung của quan hệ hợp đồng kinh tế trong điều kiện nền kinh tế thị trường đã thay đổi cơ bản. Tính kế hoạch mà thực chất là tính áp đặt của các quan hệ hợp đồng này đã không còn nữa. Ngày nay, không phải kế hoạch của Nhà nước mà chính nhu cầu của thị trường là cơ sở cho việc hình thành quan hệ hợp đồng giữa các chủ thể kinh doanh. Tóm lại, tính tự nguyện đã thay thế cho tính bắt buộc của các quan hệ này. Sự mất đi tính kế hoạch (tính bắt buộc) của quan hệ hợp đồng kinh tế đã làm cho nó gần gũi hơn với quan hệ hợp đồng dân sự. -Hiện nay, nguyên tắc tự do kinh doanh đã được pháp luật ghi nhận và thựchiện trong cuộc sống. Kết quả là, thành phần các chủ thể tham gia kinh doanh đã được mở rộng một cách đáng kể. Các doanh nghiệp Nhà nước,các hợp tác xã với tư cách là chủ thể cơ bản, chủ yếu, truyền thống của quan hệ hợp đồng kinh tế đã không còn giữ vị trí độc tôn trong hoạt động kinh doanh như trước đây. Như vậy, "thành phần chủ thể đặc biệt" với tư cách là một dấu hiệu cơ bản của khái niệm hợp đồng kinh tế đã không còn nữa. Vì vậy, ý tưởng xoá bỏ khái niệm hợp đồng kinh tế như là một loại hợp đồng dành riêng cho các chủ thể kinh doanh XHCN là một điều rất đáng được ủng hộ. -Việc xoá bỏ pháp luật về hợp đồng kinh tế sẽ khắc phục được hầu hết các khó khăn, vướng mắc mà chúng ta từng gặp phải trong quá trình ký kết, thực hiện hợp đồng, cũng như trong quá trình giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng này. Cụ thể là : khi ký kết hợp đồng trong một lĩnh vực hoạt động cụ thể nào đó thì trước hết, các bên phải vận dụng các quy định của pháp luật về lĩnh vực ấy (nguyên tắc ưu tiên áp dụng các quy định riêng, quy định đặc thù); nếu thiếu các quy định riêng, đặc thù đó thì được vận dụng các quy định về hợp đồng được ghi nhận trong Bộ Luật Dân sự. Khi xét xử cũng vậy, nếu thiếu các quy định cụ thể trong các văn bản pháp luật chuyên ngành thì Toà án, Trọng tài sẽ vận dụng các quy định trong Bộ luật Dân sự để xử lý các vấn đề phát sinh. Tóm lại, trong điều kiện không có một hệ thống pháp luật về hợp đồng kinh tế thì việc áp dụng pháp luật trong thực tiễn sẽ nhanh gọn và dễ dàng hơn nhiều, tránh được những ách tắc không cần thiết do sự có mặt của nó gây ra. -Xoá bỏ pháp luật về hợp đồng kinh tế sẽ làm cho hệ thống pháp luật về hợp đồng của Việt Nam trở về với quỹ đạo chung của thế giới là trong mối quan hệ với Bộ luật Dân sự thì các quy định về hợp đồng trong mọi lĩnh vực hoạt động cụ thể đều chỉ là các quy định có tính chất chuyên nghành. Nói cách khác, mối quan hệ chung-riêng giữa chúng sẽ được xác lập một cách chính thức. Đây là vấn đề có tầm quan trọng đặc biệt trong điều kiện hội nhập khu vực và quốc tế hiện nay. Pháp luật Việt Nam không chỉ thể hiện được các đặc thù của nền kinh tế-xã hội Việt Nam mà còn phải thể hiện cả những thông lệ, những quy định có tính chất chung đã được nhiều nước thừa nhận. Không tuân thủ nguyên tắc này thì chúng ta, về mặt lập pháp, đã tự gây trở ngại cho chính mình trong việc hội nhập khu vực và quốc tế như một tiền đề để phát triển đất nước./.  Thay lời kết luận Cùng với sự phát triển của nền kinh tế, trong đó các doanh nghiệp là hạt nhân, Luật pháp về doanh nghiệp ở Việt Nam đã có bước phát triển mới đáp ứng được đòi hỏi của thực tiễn, tạo ra môi trường pháp lý mới thuận lợi, thông thoáng, an toàn và hấp dẫn hơn đối với người đầu tư. Với sự ra đời của Luật Doanh nghiệp và Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế, năng lực sản xuất của các thành phần kinh tế được giải phóng, quyền của người dân được khẳng định. Đây là điều có ý nghĩa quyết định để phát huy nội lực, khơi dậy tiềm lực sáng tạo, khuyến khích tinh thần kinh doanh trong nhân dân, thúc đẩy toàn dân làm giàu cho đất nước mình. Mặc dù trong quá trình thực hiện cùng với sự phát triển nhanh chóng của đất nước, các văn bản này đã xuất hiện những bất cập, hạn chế. Nhưng khi chúng được khắc phục, hoàn thiện, tôi tin tưởng rằng chúng sẽ phát huy được tính ưu việt vốn có của mình tạo ra môi trường thông thoáng cho kinh doanh, giảm thiểu được rủi ro cho nhà đầu tư, phát huy mạnh mẽ các nguồn nội lực để phát triển đất nước và tăng thêm niềm tin, tính sáng tạo của nhân dân, doanh nghiệp trong thiên niên kỷ mới. Tài liệu tham khảo 1.Hiến pháp 1992. 2.Luật doanh nghiệp ngày 12/06/1999. 3.Luật doanh nghiệp tư nhân 12/12/1990. 4.Luật Công ty 12/12/1990. 5.Nghị định của Chính phủ số 02/2000/NĐ-CP ngày 03/02/2000 về đăng ký kinh doanh. 6.Nghị định của Chính phủ số 03/2000/NĐ-CP ngày 03/02/2000 về hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp. 7.Sách: Hợp đồng kinh tế và các hình thức giải quyết tranh chấp kinh tế. Thạc sỹ luật học Nguyễn Thị Khế. 8.Sách: Hợp đồng kinh tế và vấn đề giải quyết tranh chấp kinh tế của nước ta hiện nay. Của các tác giả : Hoàng Thế Liên, Phạm Hữu Nghị, Trần Hữu Huỳnh. 9.Tạp chí tài chính số 7 năm 2000. 10.Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 6/2002, số 10/2001. 11.Tạp chí kinh tế và phát triển số 45/2002. 12.Tạp chí Luật học số 3/2001, số 5/2001. số 7/2001, số 11/2000. 13.Tạp chí nghiên cứu Luật pháp số 10/2001. 14.Tạp chí phát triển kinh tế số 134/2001. 15.Tạp chí dự báo và kinh tế số 7/2002.  Mục lục Trang Lời nói đầu 1 Phần A: Quyền tự do kinh doanh trong thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam 3 I. Sơ lược về quyền tự do kinh doanh 3 1. Quyền tự do kinh doanh 3 2. Những yếu tố chi phối quyền tự do kinh doanh 5 II. Những khái niệm cơ bản 8 1. Khái niệm kinh doanh 8 2. Đơn vị kinh doanh 8 3. Khái niệm doanh nghiệp 9 III. Quyền tự do kinh doanh trước và sau khi có Luật Doanh nghiệp 10 1. Quyền sở hữu tài sản, quyền bình đẳng trước pháp luật, quyền tồn tại lâu dài của "sự nghiệp" kinh doanh 11 2. Quyền tự do trong thành lập doanh nghiệp 12 3. Quyền tự quyết của doanh nghiệp 32 IV. Thực trạng và giải pháp trong thực hiện quyền tự do kinh doanh theo Luật Doanh nghiệp 33 1. Một số thành tựu sau hai năm thực hiện Luật Doanh nghiệp 33 2. Một số vướng mắc trong qua trình thực hiện Luật Doanh nghiệp 33 3. Giải pháp 36 Phần B: Quyền tự do ký kết hợp đồng kinh tế trong cơ chế thị trường 39 I. Sự ra đời và phát triển của hợp đồng kinh tế 39 1. Sự ra đời của hợp đồng kinh tế 39 2. Quá trình phát triển hoạt động kinh tế ở Việt Nam 40 II. Khái niệm hợp đồng kinh tế trong nền kinh tế thị trường tại Việt Nam 42 1. Khái niệm hợp đồng kinh tế 42 2. Đặc điểm của hợp đồng kinh tế 43 3. Phân biệt hợp đồng kinh tế với hợp đồng dân sự 43 III. Quyền ký kết hợp đồng kinh tế của doanh nghiệp 44 1. Thời kỳ khôi phục kinh tế và cải tạo xã hội chủ nghĩa nền kinh tế quốc dân (1954-1959) 44 2. Thời kỳ đầu xây dựng cơ sở vật chất kỹ thuật của chủ nghĩa xã hội theo cơ chế kế hoạch tập trung (1960-1974) 45 3. Thời kỳ thực hiện chủ trương cải tiến kinh tế (1975-1988) 47 4. Thời kỳ đổi mới cơ chế quản lý kinh tế (từ năm 1988 đến nay) 48 IV. Thực trạng và một số giải pháp trong ký kết hợp đồng kinh tế của doanh nghiệp 56 1. Thực trạng trong ký kết hợp đồng kinh tế 56 2. Giải pháp trong ký kết hợp đồng kinh tế 58 Thay lời kết………………………………………………………….61 ._.