Quy chế pháp lý về bảo đảm tiền vay & thực tiễn áp dụng tại chi nhánh Ngân hàng nông nghiệp và phát triển nông thôn Láng Hạ

hàm chứa rủi ro cao nhất. Rủi ro tín dụng là không thể loại trừ trong kinh doanh ngân hàng. Một trong những biện pháp mà các ngân hàng thường áp dụng để hạn chế rủi ro là sử dụng các biện pháp bảo đảm tiền vay. Nhà nước đã ban hành các văn bản pháp luật về bảo đảm tiền vay nhằm tạo cơ sở pháp lý cho các tổ chức tín dụng (TCTD) nhằm giúp các TCTD phòng ngừa rủi ro, có thể thu hồi các khoản nợ đã cho khách hàng vay. Trong thời gian thực tập tại chi nhánh NHNN & PTNT Láng Hạ-một trong những đơn vị hoạt động kinh doanh có hiệu quả nhất trong hệ thống NHNN & PTNT Việt Nam trên địa bàn thủ đô, được tiếp xúc và tìm hiểu thực tế tại chi nhánh, đặc biệt là hoạt động tín dụng. Trên cơ sở khảo sát thực tiễn tại chi nhánh Láng Hạ và những kiến thức đã được học, em đã chọn đề tài nghiên cứu cho chuyên đề thực tập của mình đó là “Quy chế pháp lý về bảo đảm tiền vay và thực tiễn áp dụng tại chi nhánh NHNN & PTNT Láng Hạ”. Xuất phát từ nhu cầu thực tiễn, chuyên đề tập trung nghiên cứu nhằm hệ thống hoá các quy định pháp luật về bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng; trên cơ sở phân tích thực trạng về bảo đảm tiền vay tại chi nhánh NHNN & PTNT Láng Hạ; từ đó đưa ra các kiến nghị, giải pháp nhằm hoàn thiện hoạt động bảo đảm tiền vay tại chi nhánh NHNN & PTNT Láng Hạ nói riêng và các ngân hàng thương mại Việt Nam nói chung. Em xin chân thành cảm ơn sự hướng dẫn chỉ bảo tận tình của các thầy cô trong khoa Luật trường Đại học Kinh Tế Quốc Dân, đặc biệt là TS. Nguyễn Thị Thanh Thuỷ cùng ThS. Vũ Văn Ngọc và các cán bộ tín dụng trong chi nhánh NHNN & PTNT Láng Hạ đã giúp đỡ em hoàn thành tốt chuyên đề thực tập của mình.  Mục lục PHẦN I : NHỮNG VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VỀ BẢO ĐẢM TIỀN VAY TRONG HOẠT ĐỘNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG I. Bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng 1. Tín dụng ngân hàng ..................................................................................1 1.1. Khái niệm tín dụng ngân hàng ..............................................................1 1.2. Vai trò của tín dụng ngân hàng .............................................................2 1.3. Nguyên tắc hoạt động của hoạt động tín dụng ngân hàng...................2 2. Vai trò của bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng ....3 II. Quy chế pháp lý về bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng 1. Các văn bản pháp luật về bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng ......................................................................................... ............5 2. Khái niệm, đặc điểm, nguyên tắc của bảo đảm tiền vay .......................7 2.1. Khái niệm về bảo đảm tiền vay ..............................................................7 2.2. Các nguyên tắc và đặc trưng của bảo đảm tiền vay .............................8 3. Hình thức của bảo đảm tiền vay ............................................................9 3.1. Các biện pháp cho vay có bảo đảm tiền vay bằng tài sản ...................10 3.1.1. Bảo đảm tiền vay bằng tài sản cầm cố...............................................11 3.1.2. Bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp ...........................................16 3.1.3. Bảo đảm tiền vay theo phương thức bảo lãnh .................................20 3.1.4. Bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay.....................25 3.2. Cho vay không có bảo đảm bằng tài sản ............................................29 4. Hợp đồng bảo đảm tiền vay ..................................................................30 4.1. Khái niệm, phân loại hợp đồng bảo đảm tiền vay ..............................30 4.2. Căn cứ xác lập hợp đồng .....................................................................30 4.3. Nghĩa vụ được bảo đảm .......................................................................31 4.4. Thẩm định tài sản thế chấp/cầm cố/bảo lãnh ....................................31 4.5. Soạn thảo hợp đồng bảo đảm tiền vay ................................................31 4.6. Giao kết, thực hiện,giải chấp hợp đồng bảo đảm tiền vay ...................32 5. Xử lý tài sản bảo đảm ..............................................................................33 5.1. Khái niệm xử lý tài sản bảo đảm ...........................................................33 5.2. Đặc điểm xử lý tài sản bảo đảm tiền vay ...............................................34 5.3. Vai trò xử lý tài sản bảo đảm tiền vay ...................................................34 5.4. Thủ tục và phương thức xử lý tài sản bảo đảm tiền vay ......................35 6. Các phương thức giải quyết tranh chấp trong bảo đảm tiền vay ........36 PHẦN II: THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM TIỀN VAY TẠI CHI NHÁNH NHNH& PTNT LÁNG HẠ I. Lịch sử hình thành và phát triển của chi nhánh NHNN & PTNT Láng Hạ 1. Tổng quan về NHNN & PTNT Việt Nam ...............................................38 1.1. Sự ra đời của NHNN & PTNT Việt Nam ..............................................38 1.2. Cơ cấu tổ chức, quản lý của NHNN & PTNT Việt Nam ......................38 2. Chi nhánh NHNN & PTNT Láng Hạ .....................................................40 2.1. Sự ra đời và phát triển của chi nhánh NHNN & PTNT Láng Hạ .......40 2.2. Cơ cấu tồ chức và điều hành của chi nhánh .........................................43 2.2.1. Cơ cấu tổ chức của chi nhánh NHNN & PTNT Láng Hạ .................43 2.2.2. Chức năng nhiệm vụ các phòng tổ thuộc chi nhánh .........................45 2.3. Cơ cấu lao động, nhân sự của chi nhánh ..............................................48 2.4. Kết quả hoạt động kinh doanh những năm gần đây..............................48 2.4.1. Hoạt động nguồn vốn............................................................................49 2.4.2. Hoạt động tín dụng ...............................................................................51 2.4.3. Hoạt động mua bán ngoại tệ và thanh toán quốc tế............................53 2.4.4. Công tác kế toán, ngân quỹ và phát triển dịch vụ thanh toán............54 II. Thực tiễn áp dụng chế độ pháp lý về bảo đảm tiền vay tại chi nhánh NHNN & PTNT Láng Hạ 1. Cơ sở pháp lý về bảo đảm tiền vay tại chi nhánh Láng Hạ ...................56 2. Quy trình bảo đảm tiền vay tại chi nhánh NHNN & PTNT Láng Hạ...57 2.1. Quy trình nhận tài sản bảo đảm tại chi nhánh ....................................57 2.2. Kết quả cho vay theo các hình thức bảo đảm tiền vay.......................61 2.3. Một số mẫu hợp đồng về bảo đảm tiền vay tại chi nhánh ................65 3. Các tranh chấp trong kinh doanh và việc giải quyết tranh chấp.....71 PHẦN III: MỘT SỐ GIẢI PHÁP, KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN HOẠT ĐỘNG BẢO ĐẢM TIỀN VAY TẠI CHI NHÁNH NHNN & PTNT LÁNG HẠ I. Đánh giá việc áp dụng các quy định pháp luật về bảo đảm tiền vay tại chi nhánh NHNN & PTNT Láng Hạ 1. Đánh giá những thành tựu đã đạt được...............................................73 2. Những khó khăn, tồn tại cần khắc phục..............................................74 3. Các giải pháp hoàn thiện hoạt động bảo đảm tiền vay tại chi nhánh NHNN & PTNT Láng Hạ ........................................................................77 3.1. Các giải pháp chung...........................................................................78 3.2. Các giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả bảo đảm tiền vay ............79 3.2.1. Đối với cho vay có bảo đảm bằng tài sản........................................79 3.2.2. Đối với cho vay không có bảo đảm bằng tài sản.............................81 II. Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện hoạt động bảo đảm tiền vay tại chi nhánh NHNN & PTNT Láng Hạ 1. Đối với Nhà nước, các Bộ ngành..........................................................82 2. Đối với Ngân hàng Nhà nước Việt Nam và NHNN & PTNT Việt Nam 2.1. Đối với Ngân hàng Nhà nước Việt Nam...........................................94 2.2. Đối với NHNN & PTNT Việt Nam ...................................................95 3. Đối với chi nhánh NHNN & PTNT Láng Hạ ......................................96 4. Đối với khách hàng ..............................................................................97 KẾT LUẬN...............................................................................................98 Danh mục tài liệu tham khảo..................................................................99 Danh mục từ viết tắt 1. Ngân hàng Nông nghiệp và phát triển nông thôn - NHNN & PTNT. 2. Tổ chức tín dụng - TCTD. 3. World Bank – WB. 4. Doanh nghiệp Nhà nước – DNNN. 5. Ngân hàng Nhà nước – NHNN. 6. Doanh nghiệp ngoài quốc doanh - DNNQD. 7. Thông tư liên tịch – TTLT. 8. Tổ chức kinh tế - TCKT. 9. Uỷ thác đầu tư – UTĐT. 10. Trung ương – TW. 11. Nợ quá hạn – NQH. 12. Uỷ ban nhân dân – UBND. 13. Cán bộ công nhân viên – CBCNV. 14. Hội đồng quản trị - HĐQT. 15. Tổ chức cán bộ - TCCB. 16. Trung tâm thông tin tín dụng – CIC PHẦN 1: NHỮNG VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VỀ BẢO ĐẢM TIỀN VAY I. Chế độ pháp lý về bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng 1. Tín dụng ngân hàng 1.1. Khái niệm tín dụng ngân hàng Tín dụng tồn tại trong nền sản xuất hàng hoá, biểu hiện trước hết là sự vay mượn tạm thời một số vốn tiền tệ hay tài sản. Tín dụng từ xa xưa dựa trên lòng tin là chủ yếu, ngày nay nó được pháp luật bảo trợ. Hiện nay tồn tại các hình thức tín dụng chủ yếu sau: tín dụng ngân hàng, tín dụng thương mại, tín dụng Nhà nước, tín dụng quốc tế. Trong đó, tín dụng ngân hàng là mối quan hệ kinh tế về sử dụng vốn tạm thời giữa ngân hàng và các tổ chức, cá nhân theo nguyên tắc hoàn trả nhằm thỏa mãn nhu cầu về vốn của doanh nghiệp và các cá nhân. Tín dụng ngân hàng giữ một vai trò rất quan trọng trong nền kinh tế và đối với ngân hàng thì tín dụng là nghiệp vụ chủ yếu. Tất cả các nghiệp vụ khác của ngân hàng đều có tính chất bổ sung cho nghiệp vụ tín dụng và đây là nghiệp vụ quyết định sự tồn tại và phát triển của ngân hàng. Thông thường, tín dụng ngân hàng được phân theo thời gian khách hàng vay vốn, bao gồm các loại sau: - Tín dụng ngắn hạn: đây là hình thức cấp tín dụng có thời hạn dưới 1 năm, thường áp dụng trong trường hợp nguồn vốn ngân hàng cho khách hàng vay được sử dụng để bù đắp sự thiếu hụt vốn lưu động của các doanh nghiệp và đáp ứng nhu cầu chi tiêu ngắn hạn của các cá nhân dân cư. - Tín dụng trung hạn: Là hình thức cấp tín dụng có thời hạn từ 1 đến 5 năm, thường áp dụng trong trường hợp nguồn vốn ngân hàng cho khách hàng vay được sử dụng để đầu tư mua sắm tài sản cố định, cải tiến hoặc đổi mới thiết bị, công nghệ, mở rộng kinh doanh, xây dựng các dự án mới có thời gian thu hồi vốn nhanh của các doanh nghiệp, hộ kinh doanh. - Tín dụng dài hạn: Là hình thức cấp tín dụng có thời hạn trên 5 năm, chủ yếu đáp ứng các nhu cầu dài hạn như các công trình xây dựng của Nhà nước, các tổ chức, đơn vị sự nghiệp, các doanh nghiệp có quy mô lớn... 1.2. Vai trò của tín dụng ngân hàng. Ngân hàng được coi là huyết mạch trong bộ máy tài chính của đất nước, đặc biệt trong xu thế hội nhập quốc tế hiện nay, hoạt động của hệ thống ngân hàng càng khẳng định hơn nữa vai trò quan trọng của mình. Đó là: - Tín dụng ngân hàng thúc đẩy sản xuất và lưu thông hàng hoá, tiền tệ phát triển, góp phần đẩy nhanh quá trình tái sản xuất mở rộng và điều tiết vĩ mô nền kinh tế. Thông qua chức năng phân phối lại vốn tiền tệ theo nguyên tắc hoàn trả, các nguồn vốn và vật tư được đưa vào luân chuyển và được sử dụng hợp lý trong sản xuất. Tín dụng ngân hàng góp phần thỏa mãn các nhu cầu vốn tiền tệ tạm thời của doanh nghiệp, đảm bảo tính liên tục của quá trình sản xuất cũng như mở rộng sản xuất. Đồng thời tín dụng ngân hàng có vai trò quan trọng trong việc tạo ra cơ cấu tối ưu trong phát triển kinh tế, là phương tiện để Nhà nước cung ứng tiền cho nền kinh tế phù hợp với sự phát triển kinh tế. - Tín dụng ngân hàng nâng cao hiệu quả sản xuất kinh doanh của các doanh nghiệp. Nhờ nguồn vốn vay của ngân hàng mà doanh nghiệp có thể khắc phục khi gặp khó khăn trong kinh doanh, hoặc doanh nghiệp có nguồn vốn để mở rộng quy mô sản xuất, đầu tư đổi mới công nghệ...giúp doanh nghiệp ngày càng phát triển. - Tín dụng ngân hàng góp phần mở rộng quan hệ kinh tế quốc tế. Trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế toàn cầu, vay nợ nước ngoài trở thành một nhu cầu khách quan đối với tất cả các nước trên thế giới, nó lại càng tỏ ra bức thiết đối với các nước đang phát triển như Việt Nam. Nhờ đó thúc đẩy tăng trưởng kinh tế của các nước đang phát triển và nâng cao mức sống vật chất của nhân dân. 1.3. Nguyên tắc của hoạt động tín dụng ngân hàng - Nguyên tắc thứ nhất: Cho vay phải theo phương hướng mục tiêu, kế hoạch sản xuất kinh doanh của người vay vốn phù hợp với kế hoạch sản xuất phát triển kinh tế xã hội của Nhà nước và phải có hiệu quả (phương án sản xuất kinh doanh khả thi). - Nguyên tắc thứ hai: Cho vay có giá trị tương đương làm bảo đảm. Nguyên tắc này đặt ra theo yêu cầu tất yếu khách quan của quy luật lưu thông tiền tệ, đòi hỏi các ngân hàng khi cấp tín dụng phải dựa trên cơ sở tài sản thế chấp hợp pháp và có các vật tư có giá trị tương đương. Các giá trị tương đương làm bảo đảm có thể là tài sản cố định, vật tư hang hoá trong kho hay đang trên đường vận chuyển, các giấy tờ có giá, các quyền về tài sản... - Nguyên tắc thứ ba: Cho vay có hoàn trả vốn và lãi sau một thời gian nhất định. Đây là nguyên tắc thể hiện tính đặc trưng của tín dụng ngân hàng, đòi hỏi các khoản tiền ngân hàng cho vay sau khi đã sử dụng vào mục đích của người vay phải được hoàn trả cho ngân hàng theo đúng thời hạn đã thoả thuận trong hợp đồng tín dụng cả vốn và lãi vay. 2. Vai trò của bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng: 2.1. Bảo đảm tiền vay là cơ sở bảo đảm an toàn cho hoạt động cho vay của các TCTD. Trong cơ chế thị trường, sự ra đời và phát triển của các loại hình ngân hàng, các TCTD cùng với sự đa dạng của các hoạt động và các hình thức tín dụng đã tạo nên một thị trường tín dụng sôi động. Nhưng điều đó cũng chứa đựng nhiều yếu tố rủi ro có thể xảy ra với các ngân hàng mà khả năng ngăn ngừa chống đỡ kém. Hơn nữa, ngành ngân hàng là một ngành kinh tế nhạy cảm, hoạt động ngân hàng với bản chất của nó chịu ảnh hưởng của rất nhiều loại rủi ro, đặc biệt là rủi ro tín dụng. Rủi ro trong hoạt động tín dụng là tình trạng người đi vay không có khả năng hoàn trả được lãi hoặc gốc, hoặc cả lãi và gốc một cách đầy đủ, đúng hạn cho TCTD. Nguyên nhân có thể là do hoạt động kinh doanh thua lỗ nên khách hàng không đủ tài chính để trả nợ, thậm chí có một số trường hợp người đi vay có khả năng tài chính nhưng chây ỳ không trả nợ, hoặc tìm cách lừa đảo chiếm đoạt vốn ngân hàng. Vì thế pháp luật của hầu hết các nước đều có quy định cụ thể về an toàn trong hoạt động tín dụng, theo đó các TCTD khi cấp tín dụng đều phải tuân thủ những điều kiện nhất định. Thông thường để có thể tránh những rủi ro không trả được nợ của người đi vay, các ngân hàng quy định các điều kiện vay vốn, trong đó bảo đảm tiền vay được xem là một trong những điều kiện quan trọng nhất. Bản chất của bảo đảm tiền vay là sử dụng những tài sản làm bảo đảm để trả nợ thay cho các khoản vay mà người vay đã dùng vào sản xuất kinh doanh nhưng không có khả năng trả nợ ngân hàng. Như vậy tài sản làm bảo đảm tiền vay phải có giá trị, tức nó phải là hàng hoá và có thị trường tiêu thụ để thực hiện nghĩa vụ trả nợ. Do đó khi có rủi ro xảy ra thì TCTD có thể thu hồi được vốn thông qua tài sản mà bên vay đã dùng làm vật bảo đảm ngay cả trong trường hợp bên đi vay không có khả năng trả nợ, đảm bảo an toàn cho hoạt động cho vay. 2.2. Bảo đảm tiền vay kích thích hoạt động cho vay của các TCTD Theo Luật các TCTD năm 1997 (khoản 8 Điều 20), hoạt động tín dụng là việc TCTD sử dụng nguồn vốn tự có, nguồn vốn huy động để cấp tín dụng. Trong đó vốn tự có bao gồm giá trị thực có của vốn điều lệ, các quỹ dự trữ và một số tài sản nợ khác của TCTD theo quy định của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam trong từng thời kỳ. Chức năng cơ bản của nguồn vốn tự có của TCTD là để đảm bảo cho các nghĩa vụ trả nợ của chính các tổ chức đó đối với những người gửi tiền. Trong hoạt động ngân hàng, nguồn vốn tự có là cơ sở để cho các TCTD giữ được khả năng trả nợ, khả năng thanh toán ngay cả trong trường hợp hoạt động kinh doanh ngân hàng không đem lại lợi nhuận. Nguồn vốn huy động bao gồm tiền gửi của khách hàng, tiền vay của các TCTD khác, tiền huy động từ việc phát hành trái phiếu và tiền vay tại ngân hàng Nhà nước. Tuy nhiên để huy động được các nguồn tiền này, TCTD phải chứng minh số vốn tự có của mình và nhờ vào đó khách hàng có thể tin tưởng vào khả năng thanh toán của TCTD trong tình huống gay cấn. Vậy TCTD thực hiện hoạt động tín dụng trên cơ sở nguồn vốn huy động là chủ yếu, tức TCTD đi vay để cho vay. Thông qua việc đi vay để cho vay này, TCTD phân phối các nguồn vốn cho các nhu cầu đầu tư của nền kinh tế. Các quy định về bảo đảm tiền vay có tác dụng rất quan trọng trong việc kích thích hoạt động cho vay của các TCTD bởi vì nếu các bên tham gia quan hệ tín dụng ngân hàng tuân thủ các điều kiện vay vốn, đặc biệt là điều kiện về bảo đảm tiền vay thì rủi ro tín dụng sẽ được loại trừ. 2.3. Bảo đảm tiền vay có vai trò quan trọng trong việc hạn chế tranh chấp xảy ra, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia trong quan hệ tín dụng ngân hàng. Bảo đảm tiền vay bằng tài sản được thể hiện bằng các hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh mà Nghị định 165/1999/NĐ-CP gọi là các giao dịch bảo đảm. Các bên trong hợp đồng tín dụng ngân hàng có quyền thoả thuận áp dụng biện pháp bảo đảm cũng như thoả thuận các điều khoản trong giao dịch bảo đảm. Các giao dịch bảo đảm này là căn cứ pháp lý quan trọng để giải quyết tranh chấp về quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng tín dụng ngân hàng. Theo điều 5 Nghị định 178/1999/NĐ-CP quy định: “Nhà nước bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong việc bảo đảm tiền vay. Không một tổ chức, cá nhân nào được can thiệp trái pháp luật vào việc bảo đảm tiền vay và việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay của các bên”. Do đó các tranh chấp được hạn chế, tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động cho vay vốn của các TCTD cũng như sự phát triển của kinh tế - xã hội. II. Quy chế pháp lý về bảo đảm tiền vay 1. Các văn bản pháp luật về bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng Từ khi ra đời cho đến nay, đã có rất nhiều văn bản pháp luật đề cập đến hoạt động bảo đảm tiền vay, bởi vì đây là vấn đề có tính nhạy cảm và biến động cao tác động tới sự phát triển ổn định và an toàn của cả hệ thống ngân hàng tài chính. Trong thời gian đầu các quy định về bảo đảm tiền vay còn rất nhiều bất cập như coi tài sản bảo đảm là điều kiện tiên quyết để cấp tín dụng, có sự phân biệt giữa doanh nghiệp Nhà nước và doanh nghiệp ngoài quốc doanh...Sau một thời gian áp dụng, Nhà nước, tổ chức tín dụng và khách hàng vay đã thấy được điểm còn hạn chế, do đó hàng loạt những quy định mới ra đời, bổ sung và thay thế các quy định cũ tạo ra một hành lang pháp lý bảo đảm tiền vay khá chặt chẽ, chi tiết và hợp lý hơn để thích ứng với sự phát triển của nền kinh tế. Hiện nay, các TCTD khi thực hiện bảo đảm tiền vay đã và đang áp dụng các văn bản pháp luật sau: Bộ luật Dân sự của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam ban hành ngày 14/6/2005 (thay thế Bộ luật Dân sự ban hành ngày 28/10/1995). Luật các Tổ chức tín dụng ban hành ngày 12/12/1997, và luật các Tổ chức tín dụng được sửa đổi bổ sung năm 2004. Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 của chính phủ về bảo đảm tiền vay của TCTD. Thông tư số 07/2003/TT-NHNN ngày 19/5/2003 của NHNN hướng dẫn thực hiện nghị định số 178/1999/NĐ-CP của chính phủ. Đây là những văn bản pháp luật cơ bản nhất quy định về bảo đảm tiền vay trong đó quy định rõ về quyền và nghĩa vụ của các bên trong giao dịch bảo đảm, các nguyên tắc về đảm bảo tiền vay, các tài sản tham gia làm tài sản bảo đảm... Nghị định số 85/2002/NĐ-CP ngày 25/10/2002 về sửa đổi bổ sung nghị định 178/1999/NĐ-CP. Trong nghị định số 85/2002/NĐ-CP việc định giá quyền sử dụng đất được quy định rõ ràng hơn, tạo quyền chủ động hơn cho các TCTD. Theo đó, việc định giá đất do khách hàng và ngân hàng tự thỏa thuận theo giá chuyển nhượng thực tế tại địa phương tại thời điểm thế chấp, và tổ chức tín dụng tự xem xét quyết định mức cho vay và tự chịu trách nhiệm về quyết định của mình. Nghị định số 17/1999/NĐ-CP ngày 29/3/1999 của chính phủ về thủ tục chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế quyền sử dụng đất và thế chấp, góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất. Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của chính phủ về giao dịch bảo đảm. Nghị định số 08/2000/NĐ-CP ngày 10/3/2000 của chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm. Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31/12/2001 của NHNN về quy chế cho vay của TCTD đối với khách hàng. Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/6/2006 của Ngân hàng Nhà nước về quy chế bảo lãnh ngân hàng (thay thế quyết định số 283/2000/QĐ - NHNN). Thông tư số 06/2002/TT-BTP hướng dẫn một số quy định của nghị định số 165/1999/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm. Thông tư số 05/2005/ TTLT-BTP-BTNMT ngày 16/6/2005 của bộ Tư pháp, bộ Tài nguyên và môi trường hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, bằng tài sản gắn liền với đất. Thông tư số 07/2003-NHNN ngày 19/5/2003 của Ngân hàng Nhà nước hướng dẫn một số quy định về bảo đảm tiền vay của các TCTD. Thông tư số 10/2000/TT-NHNN ngày 31/8/2000 và thông tư liên tịch số 12/2000/TTLT-NHNN-BTP-BTC-TCĐT ngày 22/11/2000 hướng dẫn thực hiện về giải pháp về bảo đảm tiền vay. Thông tư liên tịch số 2003/TTLT-NHNN-BTP-BCA-BTC-TCĐT ngày 23/4/2001 hướng dẫn xử lý tài sản bảo đảm tiền vay để thu hồi nợ của các TCTD. Thông tư số 03/2003/TTLT-BTP-BTNMT ngày 4/7/2003 hướng dẫn về trình tự đăng ký và cung cấp thông tin về thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất. Ngoài ra còn có rất nhiều các văn bản hướng dẫn cụ thể liên quan đến hoạt động bảo đảm tiền vay do các Ngân hàng thương mại đưa ra dựa trên những quy định của nhà nước phù hợp với lĩnh vực hoạt động ngân hàng của mình. 2. Khái niệm, đặc điểm, nguyên tắc của đảm bảo tiền vay 2.1 Khái niệm về bảo đảm tiền vay Trong xu thế hội nhập Quốc tế của đất nước, hệ thống ngân hàng thương mại nước ta đang đứng trước những cơ hội phát triển, áp dụng những tiến bộ của nhân loại trên thế giới, bên cạnh những thách thức to lớn. Để có thể tồn tại và phát triển vững mạnh các ngân hàng trong nước phải nhanh chóng hoàn thiện và nâng cao chất lượng hoạt động của mình để đáp ứng được những đòi hỏi của thị trường. Nhưng môi trường cạnh tranh càng lớn sẽ tiềm ẩn khả năng rủi ro cao, đặc biệt là hoạt động tín dụng của ngân hàng thương mại. Hoạt động tín dụng là việc tổ chức tín dụng sử dụng nguồn vốn tự có, nguồn vốn huy động để cấp tín dụng, trong đó cấp tín dụng là việc tổ chức tín dụng thỏa thuận để khách hàng sử dụng một khoản tiền theo nguyên tắc hoàn trả bằng các nghiệp vụ cho vay, chiết khấu, cho thuê tài chính, bảo lãnh ngân hàng và các nghiệp vụ khác. Theo đó nếu như nguyên tắc hoàn trả bị vi phạm thì rủi ro tín dụng xảy ra. Đó là khả năng khách hàng nhận khoản vốn vay không thực hiện, thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đối với ngân hàng, gây tổn thất cho ngân hàng. Cụ thể là khách hàng không trả, không trả đầy đủ đúng hạn cả gốc và lãi cho ngân hàng. Do vậy quan hệ tín dụng thường được thể hiện bằng các hợp đồng tín dụng, trong đó đưa ra các điều khoản thi hành, các cam kết mà hai bên tự nguyện thỏa thuận theo quy định của pháp luật. Như vậy bảo đảm tiền vay được hình thành trên cơ sở hợp đồng tín dụng là việc ngân hàng áp dụng các biện pháp đối với khách hàng để khoản vay có thể trở về ngân hàng một cách an toàn và có lợi khi đến hạn. Theo nghị định số 85/2002/NĐ-CP về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng thì “bảo đảm tiền vay là việc tổ chức tín dụng áp dụng các biện pháp phòng ngừa rủi ro, tạo cơ sở kinh tế và pháp lý để thu hồi được các khoản nợ đã cho khách hàng vay” (Điều 2.1). Như vậy thực chất của bảo đảm tiền vay là một trong những biện pháp để phòng ngừa rủi ro của TCTD, theo đó TCTD đưa ra các hình thức bảo đảm thích hợp áp dụng cho từng đối tượng khách hàng và biện pháp xử lý các bảo đảm đó nhằm hạn chế tổn thất khi rủi ro tín dụng xảy ra. 2.2 Các nguyên tắc và đặc trưng của bảo đảm tiền vay Khi thực hiện ký kết hợp đồng bảo đảm tiền vay, tổ chức tín dụng và khách hàng cần xem xét các quy tắc áp dụng dựa trên cơ sở những quy định của pháp luật để có thể đưa ra được quyết định cho vay và vay một cách hợp lý nhất. Theo điều 4 nghị định số 178/1999/NĐ-CP của chính phủ ngày 29/12/1999 về đảm bảo tiền vay của các tổ chức tín dụng (sau đây gọi tắt là nghị định 178/1999/NĐ - CP) bảo đảm tiền vay thực hiện theo các nguyên tắc: - Tổ chức tín dụng có quyền lựa chọn quyết định cho vay có đảm bảo bằng tài sản, cho vay không có bảo đảm theo quy định của nghị định này và chịu trách nhiệm về quyết định của mình. Trường hợp tổ chức tín dụng nhà nước cho vay không có bảo đảm bằng tài sản theo chỉ định của chính phủ, thì tổn thất do nguyên nhân khách quan của các khoản vay này được Chính phủ xử lý. - Trường hợp khách hàng vay được TCTD lựa chọn cho vay không có bảo đảm bằng tài sản, nếu trong quá trình sử dụng vốn vay, TCTD phát hiện khách hàng vay vi phạm cam kết trong hợp đồng tín dụng, thì TCTD có quyền áp dụng các biện pháp bảo đảm bằng tài sản hoặc thu hồi nợ trước hạn. - TCTD có quyền xử lý tài sản bảo đảm tiền vay theo quy định của nghị định này và quy định của pháp luật có liên quan để thu hồi nợ khi khách vay hoặc bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ đã cam kết. - Sau khi xử lý tài sản bảo đảm bằng tiền vay, nếu khách hàng vay hoặc hoặc bên bảo lãnh vẫn chưa thực hiện đúng nghĩa vụ trả nợ, thì khách hàng vay hoặc bên bảo lãnh có trách nhiệm tiếp tục thực hiện đúng nghĩa vụ trả nợ đã cam kết. * Đặc trưng của bảo đảm tiền vay: Nói chung bất kỳ tài sản hoặc quyền về tài sản được phép giao dịch mà có khả năng tạo ra lưu chuyển tiền tệ đều có thể dùng làm bảo đảm. Trên thực tế từ góc độ của người cho vay đảm bảo tiền vay phải được thể hiện ở 3 đặc trưng sau: - Thứ nhất: giá trị của bảo đảm phải lớn hơn nghĩa vụ được bảo đảm: bảo đảm tiền vay không chỉ là nguồn thu nợ thứ hai của ngân hàng mà còn có ý nghĩa thúc dục người đi vay phải trợ nợ, nếu không họ sẽ mất tài sản. Nhưng nếu giá trị tài sản nhỏ hơn nghĩa vụ được bảo đảm thì người đi vay dễ có động cơ không trả nợ vay. Nghĩa vụ được bảo đảm bao gồm vốn gốc, lãi (kể các lãi quá hạn) và các chi phí khác trừ trường hợp các bên có thỏa thuận lãi và các lọai phí không thuộc phạm vi bảo đảm được thực hiện nghĩa vụ. Do đó việc yêu cầu giá trị của bảo đảm phải thích hợp là cần thiết để khách hàng có trách nhiệm hơn trong nghĩa vụ trả nợ. - Thứ hai: tài sản đảm bảo phải có sẵn thị trường tiêu thụ. Mức độ thanh khoản của tài sản có quan hệ đến lợi ích của người cho vay. Tài sản có độ thanh khoản cao sẽ mất ít chi phí khi xử lý hơn và có thể thu hồi được vốn nhanh hơn, do đó dễ dàng được ngân hàng chấp nhận làm đảm bảo. Ngược lại mức độ thanh khỏan thấp tức tài sản khó bán, khả năng thu hồi vốn thấp sẽ khó được ngân hàng chấp nhận làm đảm bảo vay vốn. Tài sản có mức độ thanh khoản trung bình có thể được ngân hàng chấp nhận nhưng phải tính đến chi phí do kéo dài thời gian xử lý. - Thứ ba: tài sản bảo đảm phải có đầy đủ cơ sơ pháp lý để người cho vay có quyền ưu tiên về xử lý tài sản. Đặc trưng này phải thể hiện được các mặt sau: Tài sản phải thuộc sở hữu hợp pháp của người đi vay hoặc người bão lãnh và được pháp luật cho phép giao dịch, đồng thời phải có đủ các cơ sỏ pháp lý để ngân hàng – chủ thể cho vay được quyền ưu tiên xử lý tài sản khi người đi vay không thanh toán đúng hạn. Như vậy dựa trên những nguyên tắc và đặc trưng của bảo đảm tiền vay để tổ chức tín dụng xem xét trong quá trình giao kết và thực hiện hợp đồng bảo đảm tiền vay, đồng thời cũng giúp khách hàng vay vốn biết được những quyền lợi và nghĩa vụ của mình để thực hiện hợp đồng đúng như đã cam kết. Tuy nhiên trong từng hình thức bảo đảm tiền vay khác nhau mà ngân hàng có những quy định riêng phù hợp. Chúng ta sẽ xem xét các hình thức bảo đảm tiền vay cụ thể dưới đây mà các ngân hàng thường sử dụng. 3. Hình thức của bảo đảm tiền vay Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bao gồm: Cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp (Điều 318). Đây là những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong mọi lĩnh vực mà pháp luật Việt Nam quy định, nhưng trong hoạt động ngân hàng, các biện pháp bảo đảm ngân hàng thường áp dụng đó là cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, bảo lãnh, tín chấp. Theo điều 3 nghị định 178/1999/NĐ-CP quy định các biện pháp bảo đảm tiền vay của TCTD bao gồm: - Biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản: + Cầm cố, thế chấp bằng tài sản của khách hàng vay. + Bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba. + Bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốn vay. - Biện pháp bảo đảm tiền vay trong trường hợp cho vay không có bảo đảm bằng tài sản. + Tổ chức tín dụng chủ động lựa chọn khách hàng vay để cho vay không có bảo đảm bằng tài sản. + Tổ chức tín dụng nhà nước được cho vay không có bảo đảm bằng tài sản theo chỉ định của Chính phủ. + Tổ chức tín dụng cho cá nhân hộ gia đình nghèo vay có bảo lãnh bằng tín chấp của tổ chức đoàn thể chính trị xã hội. Như vậy, theo quy định TCTD có thể áp dụng rất nhiều các biện pháp bảo đảm tiền vay. Tuy nhiên, việc áp dụng biện pháp nào đối với mỗi khoản vay lại phụ thuộc vào các yếu tố như kinh nghiệm của TCTD trong việc đánh giá rủi ro đối với khoản vay và đánh giá tài sản bảo đảm, khả năng trả nợ của khách hàng... Tất cả các biện pháp bảo đảm đều có ý nghĩa nếu nó dẫn đến hệ quả là khách hàng trả nợ đầy đủ đúng hạn theo như cam kết trong hợp đồng tín dụng, hợp đồng bảo đảm tiền vay. 3.1 Các biện pháp cho vay có bảo đảm bằng tài sản. Bảo đảm tiền vay bằng tài sản là hình thức bảo đảm mà ngân hàng áp dụng đối với khách hàng vay vốn, trong đó ngân hàng đóng vai trò chủ nợ được hưởng một số qu._.yền hạn nhất định đối với tài sản của khách hàng là con nợ. Như vậy, việc bảo đảm tiền vay bằng tài sản giúp cho ngân hàng tránh được rủi ro mất hoàn toàn vốn, đồng thời đem lại cho ngân hàng quyền ưu tiên khi phát mại tài sản so với các chủ nợ khác của khách hàng nếu khách hàng vay không có khả năng trả được các khoản nợ đã vay. Thực tiễn cho thấy, không phải bất kỳ tài sản nào cũng có thể dùng làm bảo đảm tiền vay được ngân hàng chấp nhận. Theo pháp luật về bảo đảm tiền vay, tài sản dùng để bảo đảm tiền vay phải đáp ứng đủ bốn điều kiện sau: Thuộc quyền sở hữu, quyền quản lý, sử dụng của khách hàng vay hoặc bên bảo lãnh. Để chứng minh được điều kiện này, khách hàng vay hoặc bên bảo lãnh phải xuất trình Giấy chứng nhận sở hữu, quyền quản lý sử dụng tài sản. Trường hợp thế chấp quyền sử dùng đất, khách hàng vay hoặc bên bảo lãnh phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và được thế chấp theo quy định của pháp luật về đất đai. Đối với tài sản mà Nhà nước giao cho doanh nghiệp nhà nước quản lý, sử dụng, doanh nghiệp phải chứng minh được quyền được cầm cố thế chấp hoặc bảo lãnh tài sản đó. Thuộc tài sản được phép giao dịch. Tài sản được phép giao dịch được hiều là các tài sản mà pháp luật cho phép hoặc không cấm mua, bán, tặng, cho, chuyển nhượng, chuyển đổi, cầm cố thế chấp, bảo lãnh và các giao dịch khác. Không có tranh chấp tại thời điểm ký hợp đồng bảo đảm. Ngân hàng yêu cầu khách hàng vay, bên bảo lãnh cam kết bằng văn bản về việc tài sản không có tranh chấp về quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng, quản lý tài sản đó và phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về cam kết của mình. Phải mua bảo hiểm nếu pháp luật có quy định. Đối với các tài sản mà pháp luật quy định phải mua bảo hiểm, thì TCTD yêu cầu khách hàng xuất trình hợp đồng mua bảo hiểm trong thời hạn bảo hiểm. Theo nghị định 178/1999/NĐ-CP về bảo đảm tiền vay, có các hình thức bảo đảm tiền vay bằng tài sản dưới đây. 3.1.1 Bảo đảm bằng tài sản cầm cố. a. Khái niệm cầm cố. Theo Bộ luật Dân sự Việt Nam ban hành ngày 14/6/2005 (sau đây gọi tắt là bộ luật Dân sự năm 2005), điều 326 định nghĩa: “cầm cố là việc một bên (sau đây gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”. Như vậy, bản chất của cầm cố là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Theo đó trong quan hệ tín dụng ngân hàng, cầm cố tài sản được hiểu là việc khách hàng (bên vay vốn) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình giao cho tổ chức tín dụng (bên cho vay) để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trả nợ. b. Đối tượng của cầm cố. Trước đây, trên cơ sở của Bộ luật Dân sự năm 1995, tại điều 2 của Quy chế thế chấp, cầm cố tài sản và bảo lãnh vay vốn ngân hàng ban hành kèm theo quyết định số 217/QĐ-NHNN của thống đốc NHNN Việt Nam ngày 17/8/1996 quy định: “cầm cố tài sản vay vốn ngân hàng là việc bên vay vốn có nghĩa vụ giao tài sản là động sản thuộc sở hữu của mình cho TCTD để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ bao gồm nợ gốc, lãi và tiền nộp phạt nếu có, nếu tài sản mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu thì các bên có thể thỏa thuận bên cầm cố vẫn giữ tài sản cầm cố và giao bản gốc giấy tờ quyền sở hữu cho bên nhận cầm cố giữ”. Theo đó, đối tượng của cầm cố chỉ có thể là động sản, mở rộng hơn so với các quy định trước đây là quyền tài sản (trừ quyền sử dụng đất là đối tượng của thế chấp). Nhưng điều 15 nghị định 165/1999/ NĐ-CP về giao dịch bảo đảm lại cho phép bên cầm cố có thể được giữ các tài sản không phải đăng ký quyền sở hữu. Như vậy cùng một vấn đề văn bản dưới luật lại mâu thuẫn với văn bản luật, do đó gây rất nhiều khó khăn cho ngân hàng và khách hàng khi thực hiện việc vay vốn có tài sản cầm cố. Sự ra đời của Bộ luật Dân sự năm 2005, đã tháo gỡ được vướng mắc trên để tạo điều kiện cho các tổ chức, hộ gia đình, cá nhân vay vốn ngân hàng phát triển sản xuất. Bộ luật Dân sự năm 2005 đã không định nghĩa bất động sản như Bộ luật Dân sự năm 1995 mà quy định mang tính liệt kê, theo đó xác định một số tài sản là bất động sản (như nhà ở, công trình xây dựng, đất đai..) và dùng phương pháp loại trừ để định nghĩa động sản. Đồng thời phân biệt tài sản cầm cố với tài sản thế chấp bằng tiêu chí dịch chuyển hoặc không dịch chuyển tài sản từ bên có nghĩa vụ sang bên có quyền khi bên có nghĩa vụ dùng tài sản đó để cầm cố, thế chấp; chứ không phân biệt bằng động sản hay bất động sản như quy định của Bộ luật Dân sự năm 1995. Tài sản cầm cố, theo thông tư số 07/2003/TT-NHNN của NHNN Việt Nam ngày 19/5/2003 về hướng dẫn một số quy định về bảo đảm tiền vay của các TCTD bao gồm: Máy móc thiết bị, phương tiện vận tải, nguyên liệu, nhiên liệu, vật liệu, hàng tiêu dùng, kim khí quý, đá quý, và các vật liệu có giá trị khác. Ngoại tệ bằng tiền mặt, số dư trên tài khoản tiền gửi tại tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán bằn tiền Việt Nam và ngoại tệ. Trái phiếu, cổ phiếu, tín phiếu, kỳ phiếu, chứng chỉ tiền gửi, sổ tiết kiệm, thương phiếu, các giấy tờ trị giá được bằng tiền. Riêng đối với cổ phiếu của TCTD phát hành, khách hàng vay không được cầm cố ở chính TCTD đó. Quyền đòi tài sản phát sinh từ quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp, quyền đòi nợ, quyền được nhận só tiền bảo hiểm, các quyền tài sản khác phát sinh từ hợp đồng hoặc từ các căn cứ pháp lý khác. Quyền đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp, kể cả trong doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. Quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên theo quy định của pháp luật. Tàu biển theo quy định của Bộ luật Hàng hải Việt Nam, tàu bay theo quy định của Bộ luật Hàng không dân dụng Việt Nam trong trường hợp được cầm cố. Tài sản hình thành trong tương lai là động sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch cầm cố và sẽ thuộc quyền sở hữu của bên cầm cố như hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, các động sản khác mà bên cầm cố có quyền nhận. Các tài sản khác theo quy định của pháp luật. Lợi tức và các quyền phát sinh từ tài sản cầm cố cũng thuộc tài sản cầm cố, nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định; trường hợp tài sản cầm cố được bảo hiểm thì khoản tiền bảo hiểm cũng thuộc tài sản cầm cố. c. Chủ thể trong quan hệ cầm cố. Chủ thể trong quan hệ cầm cố là chủ thể của quan hệ tín dụng. Quan hệ cầm cố có thể coi là quan hệ phụ, hình thành khi phát sinh quan hệ tín dụng. Theo thông tư số 07/2003/TT-NHNN và Điều 1.4 của nghị định 85/2002/NĐ-CP của chính phủ ngày 25/10/2002 về sửa đổi bổ sung một số điều của nghị định số 178/1999/NĐ-CP về bảo đảm tiền vay của các TCTD (sau đây gọi tắt là nghị định số 85/2002/NĐ-CP) quy định chủ thể tham gia vào quan hệ cầm cố gồm: - Bên cầm cố (bên phải dùng tài sản của mình giao cho bên nhận cầm cố để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trả nợ) là khách hàng vay vốn bao gồm các cá nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác, doanh nghiệp tư nhân, công ty hợp danh, pháp nhân Việt Nam và cá nhân, pháp nhân nước ngoài có đủ điều kiện vay vốn tại TCTD theo quy định của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam. - Bên nhận cầm cố là các TCTD bao gồm TCTD Nhà nước, TCTD cổ phần, TCTD hợp tác (ngân hàng hợp tác, quỹ tín dụng nhân dân, hợp tác xã tín dụng), TCTD liên doanh, chi nhánh ngân hàng nước ngoài hoạt động tai Việt Nam, TCTD phi ngân hàng 100% vốn nước ngoài tại Việt Nam. d. Nội dung của quan hệ cầm cố. Nội dung của quan hệ cầm cố trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng, là việc bên cầm cố (bên đi vay) giao tài sản thuộc sở hữu của mình cho bên nhận cầm cố (TCTD cho vay) để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trả nợ. Trong bất kỳ mối quan hệ nào các bên cũng có quyền và nghĩa vụ nhất định. Theo Bộ luật Dân sự năm 2005 và thông tư số 07/2003/TT-NHNN, các chủ thể trong quan hệ cầm cố có các quyền và nghĩa vụ sau: * Quyền của khách hàng vay vốn (Điều 331, Bộ luật Dân sự năm 2005): - Yêu cầu TCTD (bên nhận cầm cố) đình chỉ việc sử dụng tài sản cầm cố, nếu do sử dụng mà tài sản cầm cố có nguy cơ bị mất giá trị hoặc giảm sút giá trị. - Được bán tài sản cầm cố nếu được TCTD đồng ý. - Được thay thế tài sản cầm cố bằng một tài sản khác nếu có thỏa thuận với TCTD. - Yêu cầu TCTD giữ tài sản cầm cố trả lại tài sản cầm cố khi nghĩa vụ được bảo đảm bằng cầm cố chấm dứt. - Yêu cầu bên nhận cầm cố bồi thường thiệt hại xảy ra đối với tài sản cầm cố. * Nghĩa vụ của khách hàng vay (Điều 330, Bộ luật Dân sự năm 2005): - Giao tài sản cầm cố cho TCTD theo đúng thỏa thuận. - Báo cho TCTD về quyền của người thứ ba đối với tài sản cầm cố nếu có, trong trường hợp không thông báo thì TCTD có quyền hủy hợp đồng cầm cố tài sản và yêu cầu bồi thường thiệt hại hoặc duy trì hợp đồng và chấp nhận quyền của người thứ ba đối với tài sản cầm cố. - Thanh toán cho TCTD biết chi phí hợp lý để bảo quản, giữ gìn tài sản cầm cố, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. * Quyền của tổ chức tín dụng (Điều 333, Bộ luật Dân sự năm 2005): - Được yêu cầu người chiếm hữu, sử dụng trái pháp luật tài sản cầm cố trả lại tài sản đó. - Được khai thác công dụng tài sản cầm cố và hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản cầm cố, nếu các bên có thỏa thuận. - Yêu cầu xử lý tài sản cầm cố theo phương thức đã thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật để thực hiện nghĩa vụ. - TCTD được thanh toán chi phí hợp lý bảo quản tài sản cầm cố khi trả lại tài sản cho khách hàng vay. * Nghĩa vụ của tổ chức tín dụng (Điều332, Bộ luật Dân sự năm 2005): - Bảo quản giữ gìn tài sản cầm cố, nếu làm mất hoặc hư hỏng tài sản cầm cố thì phải bồi thường thiệt hại cho bên cầm cố. - Không được bán, trao đổi tặng cho, cho thuê, cho mượn tài sản cầm cố, không được đem tài sản cầm cố để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác. - Không được khai thác công dụng hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản cầm cố, nếu không được bên cầm cố đồng ý. - Trả lại tài sản cầm cố cho khách hàng vay khi nghĩa vụ được bảo đảm bằng cầm cố chấm dứt. * Trong trường hợp có bên thứ ba tham gia vào quan hệ cầm cố thì: Bên thứ ba giữ tài sản cầm cố có quyền: Nhận thù lao và thanh toán chi phí giữ gìn, bảo quản tài sản theo thỏa thuận của mỗi bên. Được khai thác công dụng và hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản cầm cố nếu các bên có thỏa thuận, trừ trường hợp lợi tức vẫn thuộc tài sản cầm cố. Nghĩa vụ của bên thứ ba giữ tài sản cầm cố như nghĩa vụ của TCTD giữ tài sản cầm cố theo quy định của thông tư số 07/2003/TT-NHNN. đ. Hình thức cầm cố tài sản Theo quy định tại điều 327 Bộ luật Dân sự năm 2005 và mục 1 chương II của thông tư số 07/2003/TT-NHNN: “Việc cầm cố tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng tín dụng”. Theo thông tư này, hợp đồng cầm cố tài sản có các nội dung chủ yếu sau: Tên và địa chỉ các bên, ngày tháng năm. Nghĩa vụ đươc bảo đảm. Mô tả tài sản cầm cố, giá trị của tài sản cầm cố, riêng tài sản cầm cố là tài sản hình thành trong tương lai có thể mô tả khái quát về tài sản. Bên giữ tài sản, giấy tờ của tài sảm cầm cố. Quyền và nghĩa vụ của các bên. Các thỏa thuận về trường hợp xử lý và phương thức xử lý tài sản cầm cố. Các thỏa thuận khác. 3.1.2 Bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp a. Khái niệm thế chấp tài sản. Bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của khách hàng vay là một biện pháp bảo đảm tiền vay mà các TCTD thường áp dụng. Theo quy định của điều 342, Bộ luật Dân sự năm 2005: “Thế chấp tài sản là viêc một bên (bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp”. Trong trường hợp thế chấp toàn bộ hoặc một phần bất động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ của bất động sản, động sản đó cũng thuộc tài sản thế chấp. Tài sản thế chấp do khách hàng vay giữ, các bên có thể thỏa thuận giao cho người thứ ba giữ tài sản thế chấp. Trong quan hệ tín dụng ngân hàng khách hàng vay vốn có thể dùng tài sản đã có thuộc quyền sở hữu của mình để đảm bảo cho khoản vay. Bên cạnh đó theo quy định của pháp luật khách hàng vay cũng có thể dùng chính tài sản hình thành từ vốn vay để đảm bảo cho khoản vay, nói cách khác trong trường hợp này tài sản thế chấp được hình thành từ việc sử dụng khoản tiền vay và hợp đồng thế chấp được ký khi tài sản đã hình thành. Nếu như biện pháp thế chấp tài sản thông thường có thể được áp dụng để bảo đảm cả nghĩa vụ hợp đồng và nghĩa vụ ngoài hợp đồng thì bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của khách hàng vay chỉ đươc áp dụng đối với nghĩa vụ hợp đồng-nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay theo hợp đồng tín dụng giữa họ với TCTD. Vì vậy, có thể nói bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của khách hàng vay là hợp đồng phụ đặt ra bên cạnh hợp đồng chính-hợp đồng tín dụng để bảo đảm cho việc thực hiện hợp đồng chính. b. Chủ thể thế chấp tài sản. Cũng như các quan hệ thế chấp khác, chủ thể của giao dịch bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của khách hàng vay bao gồm bên thế chấp-bên bảo đảm (bên phải dùng tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ) và bên nhận thế chấp-bên được bảo đảm. - Bên thế chấp là khách hàng vay bao gồm cá nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác, doanh nghiệp tư nhân, công ty hợp danh, pháp nhân Việt Nam và cá nhân, pháp nhân nước ngoài có đủ điều kiện vay vốn tại TCTD theo quy định của NHNN Việt Nam (khoản 9 điều 2 nghị định số 178/1999/ NĐ-CP và khoản 4 điều 1 nghị định 85/2002/NĐ-CP). - Bên nhận thế chấp là các TCTD đã cấp tín dụng dưới hình thức cho vay đối với khách hàng vay theo quy định của luật các TCTD. c. Đối tượng của thế chấp. Theo quy định của Bộ luật dân sự năm 1995, tài sản dùng để thế chấp phải là bất động sản thuộc sở hữu của khách hàng vay. Đây là một quy định quá cứng nhắc, gây khó khăn và làm hạn chế khả năng được vay vốn của khách hàng, quyền được cho vay của TCTD. Với sự ra đời của Bộ luật dân sự năm 2005, đã giải quyết được vướng mắc trên, theo đó tài sản dùng để thế chấp không còn bó hẹp ở bất động sản nữa mà thay vào đó là mọi tài sản kể cả động sản và bất động sản được phép giao dịch theo quy định của pháp luật đều có thể dùng làm tài sản thế chấp. Theo quy định tại mục 2.2 chương I thông tư số 07/2003/TT-NHNN, tài sản thế chấp bao gồm: - Nhà ở, công trình xây dựng gắn liền với đất, kể cả các tài sản gắn liền với nhà ở, công trình xây dựng và các tài sản khác gắn liền với đất. - Giá trị quyền sử dụng đất mà pháp luật về đất đai quy định được thế chấp. - Tàu biển theo quy định của bộ luật Hàng hải Việt Nam, tàu bay theo quy định của luật Hàng không dân dụng Việt Nam trong trường hợp được thế chấp. - Tài sản hình thành trong tương lai là bất động sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch thế chấp và sẽ thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp như hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, công trình xây dựng, các bất động sản khác mà bên thế chấp có quyền nhận. - Các tài sản khác theo quy định của pháp luật. d. Phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong thế chấp tài sản. Phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay đối với TCTD, bao gồm tiền vay, lãi vay, lãi phạt quá hạn, các khoản phí nếu có được ghi trong hợp đồng tín dụng mà khách hàng vay phải trả theo quy định của pháp luật. Tuy nhiên, nghĩa vụ trả lãi vay, lãi phạt quá hạn các khoản phí nếu có không thuộc phạm vi bảo đảm nghĩa vụ nếu các bên có thỏa thuận. Nghĩa vụ trả nợ ghi trong hợp đồng tín dụng có thể được bảo đảm bằng một hoặc nhiều tài sản thế chấp của khách vay với điều kiện tổng giá trị các tài sản thế chấp phải lớn hơn nghĩa vụ trả nợ được bảo đảm (điều 9 nghị định số 178/1999/NĐ-CP và điều 347 Bộ luật Dân sự năm 2005). Một tài sản của khách hàng vay có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ trả nợ tại một hoặc nhiều TCTD, với điều kiện giá trị tài sản thế chấp được xác định tại thời điểm ký hợp đồng thế chấp phải lớn hơn các nghĩa vụ trả nợ được bảo đảm trừ trường hợp pháp luật có quy định khác (điều 1.13 Nghi định 85/2002/NĐ-CP). đ. Nội dung của quan hệ thế chấp bảo đảm tiền vay. Nội dung của quan hệ thế chấp để bảo đảm tiền vay được cấu thành bởi hai quan hệ: thứ nhất là quan hệ giữa TCTD và khách hàng vay liên quan đến tài sản thế chấp; thứ hai là quan hệ trực tiếp giữa TCTD đối với tài sản thế chấp. Đây là hai mối quan hệ đan xen với nhau và được thể hiên cụ thể như sau: đ.1 Đối với bên thế chấp: Trường hợp tài sản thế chấp do khách hàng giữ. * Khách hàng có nghĩa vụ (điều 348 Bộ luật dân sự năm 2005): - Giao giấy tờ về tài sản thế chấp cho TCTD. - Bảo quản giữ gìn tài sản thế chấp. - Áp dụng các biện pháp cần thiết để tránh sự gây thiệt hại, làm giảm giá trị tài sản bảo đảm. - Thông báo cho TCTD về quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp nếu có. Trong trường hợp không thông báo cho TCTD, thì TCTD có quyền hủy hợp đồng thế chấp tài sản và yêu cầu bồi thường thiệt hại hoặc duy trì hợp đồng và chấp nhận quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp. - Không được bán, trao đổi tặng cho tài sản thế chấp, trừ trường hợp theo quy định của pháp luật hoặc được TCTD đồng ý. * Nếu các bên không có thỏa thuận khác, khách hàng vay giữ tài sản thế chấp có quyền (Điều 349 bộ luật Dân sự năm 2005): - Được khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản, trừ trường hợp hoa lợi, lợi tức cũng thuộc tài sản thế chấp theo thỏa thuận. - Được đầu tư để làm tăng giá trị của tài sản thế chấp. - Được bán, thay thế tài sản thế chấp nếu tài sản đó là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh. - Được bán trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh nếu được TCTD đồng ý. - Được cho thuê, mượn tài sản nhưng phải thông báo cho bên thuê mượn biết về việc tài sản cho thuê, mượn đang được dùng để thế chấp và phải thông báo cho TCTD biết. - Nhận lại tài sản thế chấp do người thứ ba giữ, khi nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp chấm dứt hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác. Trường hợp người thứ ba là bên giữ tài sản thế chấp. Bên thứ ba có nghĩa vụ bảo quản giữ gìn tài sản thế chấp như tài sản của chính mình, nếu làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị thì phải bồi thường. Đồng thời người thứ ba giữ tài sản thế chấp được hưởng chi phí giữ tài sản thế chấp; được hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp và một số quyền khác như trường hợp khách hàng vay giữ tài sản thế chấp nếu các bên có thỏa thuận. đ.2 Bên nhận thế chấp tài sản-tổ chức tín dụng. * Quyền của TCTD (điều 351, Bộ luật Dân sự năm 2005): - Yêu cầu bên thuê, bên mượn tài sản thế chấp phải chấm dứt việc sử dụng tài sản thế chấp, nếu việc sử dụng làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản đó. - Được xem xét, kiểm tra trực tiếp tài sản thế chấp, nhưng không được cản trở hoặc gây khó khăn cho việc sử dụng khai thác tài sản thế chấp. - Yêu cầu bên thế chấp phải cung cấp thông tin về thực trạng tài sản thế chấp. - Yêu cầu bên thế chấp áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo toàn tài sản, giá trị tài sản trong trường hợp có nguy cơ làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản do việc khai thác, sử dụng. - Yêu cầu bên thế chấp (khách hàng vay) hoặc người thứ ba giữ tài sản thế chấp giao tài sản đó cho mình để xử lý trong trường hợp đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. - Giám sát, kiểm tra quá trình hình thành tài sản trong trường hợp nhận thế chấp bằng tài sản hình thành trong tương lai. - Yêu cầu xử lý tài sản thế chấp theo quy định và được ưu tiên thanh toán. * Nghĩa vụ của TCTD. - Trong trừờng hợp các bên thỏa thuận bên nhận thế chấp (TCTD) giữ giấy tờ về tài sản thế chấp thì khi chấm dứt thế chấp phải hoàn trả cho bên thế chấp (khách hàng vay) giấy tờ về tài sản thế chấp. -Yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền đăng ký giao dịch bảo đảm xóa đăng ký trong các trường hợp nghĩa vụ bảo đảm chấm dứt theo quy định. e. Hình thức thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay Theo quy định tại điều 343 bộ luật dân sự năm 2005 và mục 1 chương II thông tư số 07/2003/TT-NHNN, việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính-hợp đồng tín dụng. Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký. Nội dung chủ yếu của hợp đồng thế chấp tài sản theo quy định tại mục 1.1 chương II thông tư số 07/2003/TT-NHNN tương tự như các nội dung chủ yếu của hợp đồng cầm cố tài sản như đã trình bày ở trên. 3.1.2 Bảo đảm tiền vay theo phương thức bảo lãnh. a. Khái niệm bảo lãnh. Trong nhiều trường hợp các tổ chức, cá nhân có nhu cầu vay vốn ở các TCTD nhưng do chưa có uy tín, cũng không có tài sản bảo đảm nên họ khó có khả năng được ngân hàng cấp vốn cho vay. Lúc này bảo lãnh xuất hiện vừa có tác dụng là biện pháp đảm bảo nghĩa vụ vừa là biện pháp tạo cơ hội tín dụng cho người có nhu cầu vay vốn. Nếu bên khách hàng có nhu cầu vay vốn tìm được cho mình người bảo lãnh có đủ năng lực thực hiện nghĩa vụ của người bảo lãnh và nếu đựợc TCTD chấp nhận thì sẽ tạo cơ hội cho bên có nhu cầu về vốn được vay vốn và về phía ngân hàng an toàn tín dụng vẫn bảo đảm khi cho vay. Biện pháp bảo lãnh được định nghĩa khá rõ trong Bộ luật Dân sự năm 2005: “Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ” (Điều 361 Bộ luật Dân sự năm 2005). Bảo lãnh thực chất cũng là một loại hợp đồng cụ thể mà đối tượng trước hết của nó là sự cam kết bằng uy tín để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ. Điều này có nghĩa là khi nhận bảo lãnh, người nhận bảo lãnh cũng rất quan tâm đến nhân thân người bảo lãnh cũng như khả năng tài sản của người bảo lãnh, vì trong trường hợp nghĩa vụ tài sản không được người được bảo lãnh thực hiện, thực hiện không đúng, người bảo lãnh sẽ phải thực hiện thay bằng tài sản của mình. Bảo lãnh trong hoạt động ngân hàng theo quy định tại khoản 3 điều 1 nghị định số 85/2002/NĐ-CP: “Bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba (gọi là bên bảo lãnh) là việc bên bảo lãnh cam kết với TCTC về việc sử dụng tài sản thuộc quyền sở hữu, giá trị quyền sử dụng đất của mình, đối với doanh nghiệp nhà nước là tài sản thuộc quyền quản lý, sử dụng để thực hiện nghĩa vụ trả nợ thay cho khách hàng vay, nếu đến hạn trả nợ mà khách hàng vay thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ”. Như vậy bản chất của bảo lãnh trong hoạt động ngân hàng chính là việc bên bảo lãnh dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay cho TCTD trong các trường hợp: - Khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ (khách hàng vay vốn) không thực hiện nghĩa vụ. - Hoặc đến hạn mà người có nghĩa vụ đã thực hiện nghĩa vụ nhưng không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ theo thỏa thuận. b. Đối tượng của bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba Theo điều 361 bộ luật dân sự năm 2005 đối tượng của bảo lãnh là cam kết của bên bảo lãnh. Cam kết này được bảo đảm bằng tài sản thuộc sở hữu của bên bảo lãnh. Khi tiến hành ký kết hợp đồng tín dụng có áp dụng các biện pháp đảm bảo bằng tài sản, TCTD sẽ thẩm tra tài sản xem bảo lãnh có thuộc sở hữu hợp pháp của bên bảo lãnh hay không. Điều này đòi hỏi các tổ chức tín dụng phải rất cẩn trọng trong việc thẩm định quyền sở hữu đối với tài sản bảo lãnh của bên bảo lãnh vì đối với một số tài sản không đăng ký quyền sở hữu thì việc chứng minh đối với tài sản đó là rất khó khăn. Bên cạnh đó pháp luật còn quy định những tài sản thuộc sở hữu chung muốn đem bảo lãnh thì phải được sự đồng ý của tất cả các đồng sở hữu chủ và ủy quyền bằng văn bản cho người đại diện ký kết hợp đồng bảo đảm. Nhìn chung tài sản dùng để bảo lãnh có thể là các tài sản có thể thế chấp, cầm cố nó có đặc trưng của tài sản bảo đảm là được phép giao dịch và không có tranh chấp. Ngoài ra đối với một số tài sản mà pháp luật quy định phải bảo hiểm thì bên bảo lãnh bắt buộc phải mua bảo hiểm tài sản trong thời hạn bảo đảm tiền vay, ví dụ như máy bay, tàu biển... c. Chủ thể trong quan hệ bảo lãnh. Theo khái niệm về bảo lãnh của Bộ luật Dân sự năm 2005, thì chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh bao gồm ba bên: - Bên bảo lãnh là các tổ chức cá nhân có đủ điều kiện theo quy định của pháp luật. - Bên nhận bảo lãnh là các tổ chức tín dụng. - Bên được bảo lãnh là khách hàng vay vốn. * Để bảo đảm an toàn cho khoản vay, pháp luật trao quyền chủ động cho TCTD được quyết định lựa chọn bên thứ ba bảo lãnh bằng tài sản cho khách hàng vay (khoản 5 điều 1 nghị định 85/2002/NĐ-CP). Tuy nhiên theo mục 4 chương I của thông tư 07/2003/TT-NHNN thì TCTD lựa chọn bên bảo lãnh khi có đủ các điều kiện sau: - Có năng lực pháp luật dân sự đối với bên bảo lãnh là pháp nhân, còn nếu bên bảo lãnh là cá nhân thì phải có năng lực pháp luật, năng lực hành vi dân sự. Đối với pháp nhân phải có người đại diện đủ thẩm quyền để thay mặt pháp nhân ký kêt hợp đồng. - Bên bảo lãnh phải có khả năng về vốn, tài sản để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. - Bên bảo lãnh phải chịu trách nhiệm trước TCTD về khoản vay của khách hàng mà mình đứng ra bảo lãnh.Trường hợp nhiều người cùng đứng ra bảo lãnh cho một khoản nợ thì tất cả những người bảo lãnh đương nhiên phải chịu trách nhiệm đối với TCTD (Điều 365 Bộ luật Dân sự năm 2005). * Trong quan hệ bảo lãnh bằng tài sản vay vốn ngân hàng, TCTD và bên bảo lãnh có thể thỏa thuận để cho bên bảo lãnh cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa bảo lãnh. Về nguyên tắc, TCTD sẽ cấp tín dụng cho khách hàng trên cơ sở sự bảo lãnh của người thứ ba nếu như người bảo lãnh đáp ứng đủ các điều kiện trên. Tuy nhiên có một vài trường hợp TCTD không được đồng ý sự bảo lãnh cho khách hàng vay của một số chủ thể, đó là: - Thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Tổng Giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng Giám đốc (Phó Giám đốc) của TCTD cho vay. - Người thẩm định xét duyệt cho vay của TCTD cho vay. - Bố, mẹ, vợ chồng, con của thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Tổng Giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng Giám đốc (Phó Giám đốc) của TCTD cho vay. * Trường hợp, bên bảo lãnh là ngân hàng thì thực hiện theo quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN của NHNN Việt Nam ban hành ngày 26/6/2006. Theo khoản 1 Điều 5 của quy chế này, bảo lãnh vay vốn là cam kết của TCTD với bên nhận bảo lãnh, về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ thanh toán thay cho khách hàng trong trường hợp khách hàng không trả hoặc không trả đầy đủ, đúng hạn nợ vay đối với bên nhận bảo lãnh. Khách hàng được TCTD bảo lãnh là các tổ chức và cá nhân trong nước và nước ngoài. TCTD không được bảo lãnh đối với các trường hợp đã nêu trên. d. Nội dung của quan hệ bảo lãnh. Theo bộ luật dân sự thì nội dung của bảo lãnh trong quan hệ hợp đồng tín dụng là việc bên bảo lãnh dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm cho việc trả nợ của bên bảo lãnh đối với TCTD. Trong bảo lãnh tồn tại hai quan hệ, đó là quan hệ giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh và quan hệ giữa bên được bảo lãnh và bên bảo lãnh. Trong đó, bên được bảo lãnh không phải là bên đóng vai trò thiết lập hợp đồng bảo lãnh mà là bên hưởng lợi từ hợp đồng bảo lãnh. Do vậy, khi xem xét quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ bảo lãnh, thực chất chúng ta chỉ đề cập tới quyền và nghĩa vụ của hai chủ thể: bên nhận bảo lãnh và bên bảo lãnh. Bộ luật Dân sự năm 2005 và thông tư số 07/2003/TT-NHNN quy định các chủ thể trong quan hệ bảo lãnh có quyền và nghĩa vụ sau: * Quyền của bên bảo lãnh (bên thứ ba). - Trong trường hợp bên bảo lãnh cầm cố, thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, thì có các quyền như của khách hàng vay khi cầm cố, thế chấp tài sản. - Bên bảo lãnh có quyền phản đối việc tổ chức tín dụng cho vay yêu cầu thực hiện nghĩa vụ trả nợ thay cho khách hàng khi nghĩa vụ chưa đến hạn. - Bên bảo lãnh có quyền không thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh nếu bên nhận bảo lãnh (TCTD cho vay) có thể bù trừ nghĩa vụ với bên được bảo lãnh. * Nghĩa vụ của bên bảo lãnh: - Trả nợ thay cho khách hàng vay như đã cam kết, nếu đến hạn mà khách hàng vay không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ. - Trong trường hợp bên bảo lãnh cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì có các nghĩa vụ khác như nghĩa vụ của khách hàng vay khi cầm cố, thế chấp tài sản. * Quyền của tổ chức tín dụng nhận bảo lãnh: - Yêu cầu bên bảo lãnh trả nợ thay cho khách hàng như đã cam kết, nếu đến hạn mà khách hàng vay không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ. - Trong trường hợp bên bảo lãnh cầm cố, thế chấp tài sản để bảo thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì có các quyền như của TCTD khi nhận cầm cố, thế chấp tài sản. * Nghĩa vụ của tổ chức tín dụng nhận bảo lãnh. Trong trường hợp bên bảo lãnh cầm cố thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì có các nghĩa vụ như nghĩa vụ của tổ chức tín dụng nhận cầm cố thế chấp tài sản. * Trong trường hợp tổ chức tín dụng là bên bảo lãnh, quyền và nghĩa vụ các bên theo quy định tai điều 23, điều 24, điều 25, điều 26 của Quyết định 26/2006/QĐ-NHNN về quy chế bảo lãnh ngân hàng. đ .Hình thức bảo lãnh vay vốn. Việc bảo lãnh nói chung và trong vay vốn ngân hàng nói riêng, bắt buộc phải được lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính-hợp đồng tín dụng (điều 362 Bộ luật Dân sự năm 2005, điều 10 Nghị định số 165/1999/NĐ-CP). Trên thực tế việc ký kết hợp đồng bảo lãnh có thể được thực hiện vào các thời điểm khác nhau: - Sau khi ký kết hợp đồng tín dụng giữa ngân hàng và khách hàng. - Trước khi ký hợp đồng tín dụng giữa ngân hàng và khách hàng, đây là trường hợp phổ biến nhất ở Viêt Nam. - Đồng thời cùng môt lúc khi ký kết hợp đồng tín dụng. * Theo khoản 1.2 chương II của Thông tư số 07/2003/TT-NHNN hợp đồng bảo lãnh có nội dung chủ yếu sau: - Tên và địa chỉ các bên, ngày tháng năm. - Cam kết của bên bảo lãnh về viêc thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh. - Nghĩa vụ được bảo lãnh, phạt vi phạm bảo lãnh và bên được bảo lãnh. - Tài sản bảo lãnh, giá trị tài sản bảo lãnh, trừ trường hợp bên bảo lãnh là TCTD và cơ quan quản lý ngân sách Nhà nước, riêng tài sản bảo lãnh là tài sản hình thành trong tương lai có thể mô tả khái quát về tài sản. ._.tài sản thế chấp. Sự phân biệt này sẽ làm đơn giản hơn khi cần thiết phải phân biệt giữa động sản và bất động sản, cũng như đơn giản hoá các quy định về cầm cố, thế chấp. Với quy định này các ngân hàng sẽ bỏ hẳn quy định về trường hợp ngân hàng giữ tài sản thế chấp và có thể quy định việc kiểm tra, giám sát, quản lý tài sản cầm cố trong khi bên vay vẫn phải chịu toàn bộ các chi phí cho việc quản lý và giữ gìn tài sản cầm cố đó. - Về phạt vi phạm, xét về bản chất phạt vi phạm không phải là một biện pháp bảo đảm, vì vậy Bộ luật Dân sự năm 2005 đã không quy định phạt vi phạm là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự như Bộ luật Dân sự năm 1995, mà cho phép các bên có thể thoả thuận phạt vi phạm là một trong các nội dung của hợp đồng bảo đảm (khoản 7 điều 402), hoặc các bên có thể thoả thuận chỉ phạt vi phạm mà không bồi thường thiệt hại hoặc cả hai, tuy nhiên nếu không có thoả thuận trước thì được coi là phải bồi thường thiệt hại toàn bộ (Điều 422). Đây là những quy định mới căn cứ vào đó, các ngân hàng có thể quy định phạt vi phạm trong các hợp đồng bảo đảm thành một điều khoản riêng, độc lập với bồi thường thiệt hại. - Về phương thức xử lý tài sản bảo đảm, Bộ luật Dân sự năm 2005 đã khẳng định hơn nữa trách nhiệm, quyền tự chủ, quyền tự do cam kết cũng như tôn trọng sự thoả thuận của các bên; theo đó việc xử lý tài sản bảo đảm trước tiên theo phương thức các bên đã thoả thuận, nếu không được sẽ bán đấu giá. Đặc biệt trong hợp đồng cầm cố, cho phép ngân hàng nhận tài sản cầm cố được phép lựa chọn tài sản cầm cố để xử lý trước trong trường hợp có nhiều tài sản cầm cố. Đây chính là một quyền mới được pháp luật quy định, các ngân hàng nên bổ sung trong hợp đồng bảo đảm. - Về thứ tự ưu tiên thanh toán: thứ nhất, thanh toán theo thứ tự đã đăng ký giao dịch bảo đảm; thứ hai, ưu tiên cho các giao dịch bảo đảm đã đăng ký; nếu tất cả đều chưa đăng ký thì theo thứ tự xác lập giao dịch bảo đảm (Điều 325). Như vậy, theo quy định này Bộ luật Dân sự năm 2005 đã nhấn mạnh các hợp đồng bảo đảm cần phải đăng ký giao dịch bảo đảm tại các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền, đây không chỉ là quyền lợi của các bên mà còn là trách nhiệm của ngân hàng. - Về phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm, Bộ luật Dân sự năm 2005 đã mở rộng không quy định hạn chế của phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm như Bộ luật Dân sự năm 1995. Theo Bộ luật Dân sự năm 1995 các cơ quan công chứng, chứng thực thường yêu cầu các bên tham gia hợp đồng bảo đảm phải ghi cụ thể nghĩa vụ được bảo đảm vào trong hợp đồng, do đó đã gây không ít khó khăn cho ngân hàng. Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định các bên có quyền thoả thuận về biện pháp bảo đảm để bảo đảm thực hiện các loại nghĩa vụ kể cả nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai hoặc nghĩa vụ có điều kiện. Đây là một quy định mới bổ sung khái niệm về tài sản trong hợp đồng bảo đảm của các ngân hàng và là cơ sở pháp lý để các hợp đồng bảo đảm của các ngân hàng không bị các cơ quan chức năng từ chối. - Về quyền tài sản dùng để bảo đảm: Bộ luật Dân sự năm 1995 chỉ quy định quyền tài sản dùng để bảo đảm là các quyền tài sản trị giá được bằng tiền, không bị tranh chấp và được phép giao dịch và quyền sử dụng đất có thể được dùng để thế chấp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định các quyền tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm bao gồm quyền tài sản phát sinh từ quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp, quyền đối với giống cây trồng, quyền đòi nợ, quyền được nhận số tiêng bảo hiểm đối với vật bảo hiểm, quyền tài sản đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp, quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng và các quyền tài sản khác thuộc sở hữu của bên bảo đảm đều được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Như vậy, Bộ luật Dân sự năm 2005 đã ghi nhận rõ các quyền tài sản là được dùng chứ không dùng thuật ngữ có thể được dùng như Bộ luật Dân sự năm 1995. Theo đó danh mục tài sản bảo đảm trong hoạt động ngân hàng đã dược mở rộng hơn trước, do vậy các ngân hàng cần có sự điều chỉnh danh mục các tài sản được phép dùng để bảo đảm tiền vay cho phù hợp với quy định mới này của Bộ luật Dân sự năm 2005. - Về mối quan hệ giữa hợp đồng bảo đảm và hợp đồng tín dụng. Nếu hiểu hợp đồng bảo đảm là hợp đồng phụ và hợp đồng tín dụng là hợp đồng chính thì Bộ luật Dân sự năm 1995 không có quy định cụ thể và rõ ràng về mối quan hệ giữa hai hợp đồng chính và hợp đồng phụ này. Đến Bộ luật Dân sự năm 2005 đã quy định về nguyên tắc khi hợp đồng phụ vô hiệu không đương nhiên làm mất hiệu lực của hợp đồng chính trừ trường hợp các bên có thoả thuận hợp đồng phụ là một phần không thể tách rời của hợp đồng chính (Điều 410). Với quy định mới này, thì hợp đồng bảo đảm tiền vay vẫn có thể ảnh hưởng tới hiệu lực của hợp đồng tín dụng nếu các bên có ghi trong hợp đồng. Như vậy, các ngân hàng cần sửa lại nội dung này cho phù hợp, bởi không nên để hiệu lực của hợp đồng bảo đảm lại có thể làm ảnh hưởng tới hiệu lực của hợp đồng tín dụng. Như vậy theo những quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005, các ngân hàng nên sửa đổi bổ sung các điều khoản trong mẫu hợp đồng bảo đảm, điều này không chỉ thể hiện sự tuân thủ pháp luật mà còn bảo vệ quyền lợi chính đáng cho các ngân hàng. * Cần có sự thống nhất cách định giá tài sản vay vốn ngân hàng. Nếu như trước đây, các ngân hàng thương mại khi giải quyết cho khách hàng vay vốn luôn đặt tính hiệu quả của dự án/phương án lên hàng đầu và xem đó là điều kiện tiên quyết để cán bộ tín dụng thẩm định trình duyệt cho vay vốn. Sau nhiều năm thực hiện việc lấy dự án/phương án làm căn cứ vay vốn đã bộc lộ những khó khăn nhất định, vì có một số ít doanh nghiệp và cá nhân khi xây dựng phương án đã không trung thực. Họ đưa ra những con số ảo làm ngân hàng rất khó tính toán, xác định cho vay vốn. Vì thế hiện nay các ngân hàng thương mại khi quyết định cho khách hàng vay vốn ngoài việc căn cứ vào đơn xin vay vốn, tính khả thi của dự án còn căn cứ vào tài sản bảo đảm. Đây là một biện pháp nhằm phòng ngừa rủi ro, tao cơ sở pháp lý để các ngân hàng thu hồi các khoản nợ và lãi vay của khách hàng một cách an toàn và hiệu quả. Tuy nhiên, việc áp dụng như thế nào để vừa đảm bảo cho vay được vốn nhưng không sai luật lại an toàn khi thu hồi là một vấn đề rất khó. Đặc biệt là những quy định về phương pháp xác định giá trị tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất hiện nay đang gây nhiều tranh cãi. Hiện nay một số ngân hàng thường xác định theo giá đất thực tế chuyển nhượng ở địa phương đó tại thời điểm định giá thế chấp với mức: mức tối đa bằng với mức giá đất thực tế chuyển nhượng trên thị trường nếu thấp hơn hoặc bằng với giá trị trong khung giá đất của UBND tỉnh, thành phố nơi có đất; hoặc mức tối đa không quá 70% giá đất thực tế chuyển nhượng trên thị trường nếu cao hơn giá trị trong khung giá đất của UBND tỉnh thành phố nơi có đất. Ngoài ra một số ngân hàng cho phép các chi nhánh tự xây dựng khung giá đất, đây có thể coi là biện pháp khả thi nhưng xem ra rất khó thực hiện vì không có dịch vụ nhà đất, không xác định được giá đất chuyển nhượng trên thị trường tại địa phương đó. Từ những quy định và thực tế trên, thiết nghĩ các ngân hàng cần có những quy định rõ ràng, cụ thể hơn. Không quy định một cách chung chung để rồi các chủ thể thực hiện muốn hiểu như thế nào cũng được dẫn đến áp dụng không thống nhất, rất khó trong việc đưa ra kết quả đúng để đầu tư cho vay vốn. Và cũng không thể quy định cho phép các chi nhánh tự xây dựng khung giá đất để xác định giá trị tài sản bảo đảm làm căn cứ cho vay, vì như thế khác nào vừa đá bóng vừa thổi còi; hơn nữa các chi nhánh không phải là một pháp nhân, do đó không được phép tự đưa ra quyết định. Do đó cần có sự chỉ đạo của Ngân hàng Nhà nước nên tập hợp các ngân hàng thương mại lại để cùng nhau bàn bạc đưa ra cách giải quyết thống nhất trong việc xây dựng khung giá đất để làm căn cứ xác định mức cho vay. Trên đây chỉ là cách định giá một tài sản dùng làm bảo đảm tiền vay, còn đối với các tài sản bảo đảm khác để các ngân hàng và khách hàng thuận tiện trong giao kết hợp đồng, thì các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cần nhanh chóng ban hành các văn bản quy phạm pháp luật hướng dẫn chính quyền địa phương cách xác định giá trị tài sản bảo đảm. Đồng thời sở nhà đất và sở địa chính khẩn trương cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất để các hộ sản xuất kinh doanh có nhu cầu vay vốn có đủ điều kiện để thế chấp với TCTD. Bên cạnh đó, để việc định giá tài sản bảo đảm được chính xác, Nhà nước nên thành lập một ban riêng chuyên nghiên cứu thị trường để có thể xây dựng một hệ thống các chỉ tiêu định giá tài sản một cách đầy đủ, cụ thể, chính xác. * Cần đơn giản hoá các thủ tục cho vay có bảo đảm bằng tài sản, trong đó quan trọng nhất là việc công chứng, chứng thực các giấy tờ sở hữu tài sản. Mà việc xây dựng hệ thống cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm một cách khoa học là việc cần làm trước tiên. Muốn vậy, các quy định của pháp luật về công chứng, chứng thực, nhiệm vụ quyền hạn của cơ quan này và các cán bộ trong cơ quan phải được quy định một cách cụ thể rõ ràng. Thực tế rất nhiều trường hợp việc công chứng, chứng thực các giao dịch bảo đảm tốn rất nhiều thời gian, công sức của ngân hàng và khách hàng. Đây không chỉ là thiếu sót của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền liên quan chưa có văn bản hướng dẫn một cách cụ thể vấn đề này, mà còn do một nguyên nhân khác rất quan trọng đó là vấn đề đạo đức của một số cán bộ công chứng, chứng thực. Họ lợi dụng chức vụ, trục lợi cá nhân thiếu trung thực, khách quan trong công việc, gây sách nhiễu, phiền hà cho các chủ thể đến công chứng, chứng thực. Nhiều khi do sự thiếu trách nhiệm của một số cán bộ công chứng đã gây ra những thiệt hại không nhỏ cho ngân hàng vì ngân hàng thường căn cứ vào sự công chứng của cơ quan Nhà nước để quyết định cho khách hàng vay khi có đủ điều kiện về tài sản bảo đảm. Mặt khác, các quy định về công chứng, chứng thực của Chính phủ và văn bản hướng dẫn của các bộ, ngành chưa thống nhất về căn cứ xác định năng lực hành vi dân sự của người yêu cầu công chứng, chứng thực và hồ sơ công chứng, chứng thực. Cụ thể theo quy định của pháp luật thì một số tài sản khi đem bán, chuyển nhượng phải có công chứng, chứng thực như nhà, quyền sử dụng đất. Theo Nghị định số 75/2000/NĐ-Chính phủ ngày 8/12/2000 của Chính phủ về công chứng, chứng thực thì khi công chứng, chứng thực, công chứng viên xác định năng lực hành vi dân sự của người yêu cầu công chứng, chứng thực. Tuy nhiên mục VIII phần Bảo đảm, Thông tư 03/2001/TTLT/NHNN-BTP-BCA-BTC-TCĐC lại hướng dẫn rõ việc công chứng, chứng thực văn bản bán tài sản được thực hiện trên cơ sở hợp đồng tín dụng, hợp đồng bảo đảm, văn bản bán tài sản, bản án, quyết định của Toà án. Nguyên nhân này dẫn đến thực trạng áp dụng pháp luật không thống nhất. Một số cơ quan công chứng, chứng thực không thực hiện việc công chứng, chứng thực hợp đồng mua bán, chuyển nhượng tài sản do TCTD không phải là chủ sở hữu hoặc người được uỷ quyền. Một số cơ quan khác yêu cầu TCTD phải thực hiện việc uỷ quyền xử lý tài sản cho trung tâm đấu giá thì mới công chứng, chứng thực. Một số cơ quan công chứng, chứng thực lại căn cứ vào hợp đồng bảo đảm, coi hợp đồng này có giá trị pháp lý như một văn bản uỷ quyền của chủ sở hữu tài sản để thực hiện việc công chứng, chứng thực văn bản bán tài sản. * Cần tạo điều kiện để việc xử lý tài sản bảo đảm đơn giản hơn. Quan hệ xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là một quan hệ được thiết lập trên cơ sở thoả thuận của các bên tham gia giao dịch bảo đảm. Thực hiện Nghị định 178/1999/NĐ-CP, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, Bộ Tư pháp, Bộ Công an, Bộ Tài chính và Tổng cục địa chính đã thống nhất hướng dẫn việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay bằng thông tư liên tịch số 03/2001/TTLT/NHNN-BTP-BCA-BTC-TCĐC ngày 23/4/2001 (gọi tắt là TTLT số 03). Từ khi ra đời cho đến nay thông tư là cẩm nang, là cơ sở cho các TCTD thực hiện việc xử lý tài sản một cách thuận tiện và nhanh chóng; Thông tư quy định rõ trách nhiệm của các ban ngành liên quan trong quá trình xử lý, do đó đã tạo nhiều thuận lợi cho TCTD; đồng thời hướng dẫn từng phương thức, từng trường hợp rất phù hợp với các tình huống thực tế, đã không ngững tạo điều kiện cho ngân hàng xử lý nhanh mà còn làm rõ trách nhiệm đến cùng của khách hàng vau vốn khi có thế chấp tài sản. Nhưng cho đến thời điểm hiện nay, với sự ra đời của một số văn bản pháp luật mới TTLT số 03 đã bộc lộ một số nhược điểm cần sửa đổi bổ sung đó là: - Nghị định 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 của Chính phủ về thi hành Luật Đất đai năm 2003 thay thế cho nghị định số 17/1999/NĐ-CP, nhưng một số điều khoản quy định tại TTLT số 03 vẫn hướng dẫn thực hiện theo Nghị định số 17. - Luật doanh nghiệp Nhà nước năm 2003, luật Doanh nghiệp năm 2005 đã có sự thay đổi về Doanh nghiệp Nhà nước, do đó cũng cần có những quy định cụ thể về xử lý tài sản bảo đảm đối với doanh nghiệp Nhà nước mà thông tư số 03 chưa đề cập tới. Hiện nay, việc xử lý tài sản bảo đảm đối với doanh nghiệp Nhà nước còn lúng túng và có nhiều vướng mắc rất khó xử lý, các TCTD đang rất cần sự hướng dẫn kịp thời của các bộ ngành liên quan. - Luật thuế thu nhập doanh nghiệp mới được sửa đổi có hiệu lực từ ngày 1/1/2004, ngân hàng phải nộp thuế thu nhập chuyển quyền sử dụng đất khi bán tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất, nhưng trong TTLT số 03 chưa đề cập đến, hơn nữa việc nộp thuế thu nhập này cũng có nhiều bất cập trong trường hợp ngân hàng bán tài sản chưa thu hết nợ vay nhưng vẫn phải nộp thuế. Do vậy, cần có sự hướng dẫn cụ thể để phù hợp với thực tế tạo điều kiện thuận lợi để ngân hàng thu hết nợ vay. - Trong việc bán tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, các bộ nên sửa đổi bổ sung vào TTLT số 03 cho phép tổ chức tín dụng được bán trực tiếp tài sản bảo đảm như hướng dẫn tại điểm 2, phần II của Thông tư liên tịch số 02/2002/TTLT-NHNN-BTP, ngày 5/2/2002 về xử lý tài sản bảo đảm nằm trong hệ thống của nợ tồn đọng. - TTLT số 03 quy định trường hợp TCTD trực tiếp bán tài sản bảo đảm, quy định này hướng dẫn rất khái quát, chưa cụ thể nên thực tế áp dụng rất khó, cần thiết phải sửa đổi. Như vậy, cùng với những kiến nghị trên, thì các bộ ngành, UBND các cấp có sự chỉ đạo cụ thể hơn để tạo được sự ủng hộ tích cực trong quá trình giúp ngân hàng xử lý tài sản bảo đảm. Ví dụ có thể thành lập trung tâm bán đấu giá tại các tỉnh trong cả nước để giúp các ngân hàng thuận tiện trong xử lý tài sản bảo đảm. * Việc xử lý tài sản thế chấp, cầm cố của các doanh nghiệp Nhà nước đang là một thực trạng nổi cộm trong việc áp dụng pháp luật xử lý tài sản bảo đảm tiền vay. Theo quy định của Luật doanh nghiệp Nhà nước, một số tài sản quan trọng hoặc dây truyền sản xuất chính khi cầm cố, thế chấp phải được sự chấp thuận của cơ quan quản lý nhà nước cấp trên. Khi TCTD xử lý tài sản bảo đảm của DNNN, cơ quan tài chính một số địa phương yêu cầu phải có sự chấp thuận của cơ quan quản lý tài chính tương tự như trường hợp DNNN thanh lý tài sản. Do vậy tạo ra tâm lý lo ngại khi ngân hàng cho DNNN vay, vì ảnh hưởng tới quyền xử lý tài sản bảo đảm hớp pháp của TCTD; đồng thời tạo ra sự bảo hộ bất bình đẳng giữa doanh nghiệp Nhà nước và các chủ thể kinh doanh khác. * Trong quy chế về xử lý tài sản bảo đảm, Nhà nước nên giao quyền chủ động hơn cho các TCTD. Bởi vì tài sản bảo đảm thường bị xử lý khi khách hàng vi phạm điều khoản nghĩa vụ trong hợp đồng bảo đảm, việc xử lý tài sản bảo đảm là để bảo vệ quyền và lợi ích của TCTD. Nhà nước cần thành lập tổ chức phân tích và xếp hạng doanh nghiệp. Hiện nay tại Việt Nam vẫn chưa có tổ chức phân tích và xếp hạng doanh nghiệp, điều này gây khó khăn cho ngân hàng trong việc phân tích uy tín của khách hàng vay vốn. Đặc biệt tại chi nhánh Láng Hạ thì cho vay không có bảo đảm bằng tài sản tức là cho vay bằng uy tín khách hàng chiếm một tỷ trọng rất cao (trên 50%). Trong khi uy tín là một yếu tố khó định lượng, nếu chỉ dựa vào các tiêu chí để xác định uy tín khách hàng như luôn trả nợ song phẳng, có quan hệ thường xuyên, lâu dài với ngân hàng, dự án kinh doanh có hiệu quả...nhưng khi khách hàng gặp rủi ro trong sản xuất kinh doanh thì họ cũng khó có khả năng trả nợ cho ngân hàng. Do đó, Nhà nước nên thành lập một cơ quan có thẩm quyền chuyên môn để xác định được tính chính xác tương đối mức độ tín nhiệm của khách hàng làm tiêu chí tham khảo cho các ngân hàng, giúp ngân hàng giảm được rủi ro tổn thất khi thực hiện hợp đồng tín dụng, hợp đồng bảo đảm tiền vay. 2. Kiến nghị với Ngân hàng Nhà nước và NHNN & PTNT Việt Nam. 2.1. Đối với Ngân hàng Nhà nước. Luật Ngân hàng Nhà nước và Luật các tố chức tín dụng đã đi vào cuộc sống được gần 10 năm, từ khi ra đời đến nay đã phát huy được nhiều tác dụng trong thực tiễn. Tuy nhiên với sự ra đời của các văn bản pháp luật mới (như Bộ luật Dân sự năm 2005, luật doanh nghiệp năm 2005…), một số quy định của nó đã không còn phù hợp với thực tế, đặc biệt là các quy định về bảo đảm tiền vay. Vì bảo đảm tiền vay là biện pháp phòng ngừa rủi ro, tạo cơ sở pháp lý cho TCTD xử lý tài sản bảo đảm thu hồi nợ, đảm bảo cho sự an toàn và phát triển bền vững cho từng TCTD nói riêng và toàn hệ thống ngân hàng nói chung. Do vậy ngân hàng Nhà nước cần kịp thời ban hành các văn bản hướng dẫn thực hiện các quy định mới của pháp luật về bảo đảm tiền vay, nhanh chóng phổ biến tới các ngân hàng sự thay đổi, điều chỉnh để các ngân hàng chủ động trong hoạt động cho vay có tài sản bảo đảm và không có tài sản bảo đảm trong từng thời kỳ cụ thể. Trong tiến trình hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay, Ngân hàng Nhà nước nên giao quyền tự chủ cho các ngân hàng nhiều hơn trong hoạt động kinh doanh của ngân hàng để các ngân hàng có thể tránh được một số rủi ro do có sự chủ động đối phó với những tình huống bất ngờ, đồng thời có thể tận dụng những cơ hội khi thời cơ đến. Hiện nay các quy định về chế độ hạch toán về cho vay có bảo đảm bằng tài sản do TCTD tự lựa chọn, cho vay theo chỉ định của Chính phủ chưa cụ thể, Ngân hàng Nhà nước nên có sự điều chỉnh cho hợp lý. Đặc biệt ngân hàng Nhà nước cần nâng cao hiệu quả hoạt động của trung tâm thông tin tín dụng (CIC) để cho nó trở thành nơi cung cấp thông tin nhanh, chính xác kịp thời về khách hàng cho các TCTD. Mục tiêu hoạt động của CIC là giúp các TCTD phòng ngừa và hạn chế đến mức thấp nhất những khả năng rủi ro trong kinh doanh, góp phần xây dựng một hệ thống ngân hàng bền vững. Muốn vậy CIC phải cập nhật được sự phân loại khách hàng theo từng khoản nợ, đánh giá theo từng khoản nợ của khách hàng. Yêu cầu đặt ra khá cao là bắt buộc là các TCTD phải chấp hành nghiêm túc chế độ báo cáo thông tin cho CIC. Nếu thông tin về khách hàng không được cập nhật thường xuyên, số liệu phản ánh không kịp thời thì tính pháp lý cũng như giá trị của thông tin do CIC cung cấp ra sẽ không đáp ứng được yêu cầu của sự đánh giá. Do vậy để đáp ứng yêu cầu xử lý thông tin do các TCTD báo cáo cũng như quá trình tổng hợp và quản trị kho dữ liệu, cung cấp thông tin, CIC cần phải chuẩn hoá các quy trình, nghiệp vụ, áp dụng chương trình tự động xử lý dữ liệu. Các cơ quan giám sát, đánh giá và các TCTD phải tham gia vào mạng của CIC và khai thác thông tin để đưa ra đánh giá nợ chính xác và kịp thời. Ngoài nghiệp vụ cung cấp tác nghiệp cho các TCTD, CIC phải được giao nhiệm vụ thực hiện hỗ trợ các tổ chức, đơn vị có chức năng và nhiệm vụ phân loại, đánh giá các khoản nợ của các khách hàng của các TCTD. CIC phải được quyền cung cấp kết quả đánh giá phân loại nợ của các TCTD, của đơn vị giám sát có chức năng đánh giá nợ cho các TCTD. Những thông tin do CIc cung cấp đòi hỏi phải phản ánh trung thực, khách quan và đặc biệt phải đảm bảo tính thời gian. Như vậy để CIC hoạt động thực sự có hiệu quả, cần tăng cường hơn nữa vai trò của CIC trong điều kiện hiện nay, tăng cường năng lực cho CIC cả về điều kiện vật chất kỹ thuật, cũng như con người. 2.2. Đối với NHNN & PTNT Việt Nam. NHNN & PTNT Việt Nam là cơ quan chủ quản cấp trên của chi nhánh NHNN & PTNT Láng Hạ, là một trong 5 ngân hàng thương mại lớn nhất Việt Nam hiện nay. Trong hoạt động ngân hàng của mình NHNN & PTNT Việt Nam đã thực hiện theo đúng các quy định của pháp luật, đặc biệt là các quy định về bảo đảm tiền vay. Đồng thời cùng với sự chỉ đạo của Chính phủ, Ngân hàng Nhà nước, các bộ ngành có liên quan NHNN & PTNT Việt Nam đã có những văn bản hướng dẫn cụ thể với các chi nhánh phụ thuộc của mình về bảo đảm tiền vay (như quyết định số 72/QĐ-HĐQT-TD ngày 31/3/2002 ban hành quy định cho vay đối với khách hàng trong hệ thống NHNN & PTNT Việt Nam; quyết định số 300/QĐ-HĐQT-TD ngày 24/9/2003 quy định việc thực hiện các biện pháp bảo đảm tiền vay…). Đây là những quy định về bảo đảm tiền vay rất cụ thể, là cẩm nang cho hoạt động bảo đảm tiền vay của các chi nhánh trong hệ thống NHNN & PTNT Việt Nam thời gian qua. Tuy nhiên, hiện nay với sự ra đời cúa các văn bản pháp luật mới điển hình là Bộ luật Dân sự năm 2005 hay quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN về quy chế bảo lãnh ngân hàng … các quy định về bảo đảm tiền vay đã có sự thay đổi khá lớn, do vậy NHNN & PTNT Việt Nam cần kịp thời ban hành các văn bản hướng dẫn cụ thể để các chi nhánh trong hệ thống của mình thực hiện một cách thống nhất có hiệu quả các quy định của pháp luật. Đồng thời NHNN & PTNT Việt Nam cần theo dõi sự biến động lãi suất trên thị trường để có kế hoạch điều chỉnh lãi suất cho phù hợp cơ chế quản lý khách hàng của các chi nhánh hiệu quả. Đối với một số khách hàng của các chi nhánh tại các khu đô thị loại I có quan hệ nguồn vốn, tín dụng lâu dài và có uy tín, chi nhánh cần được áp dụng mức lãi suất huy động, lãi suất cho vay và tỷ lệ phí linh hoạt trên cơ sở an toàn vốn, tính toán hiệu quả tài chính đối với từng khách hang đem lại nhằm đảm bảo tính cạnh tranh diễn ra ngày càng gay gắt nhất là trong những năm đầu hội nhập nền kinh tế. Việc đăng ký làm ngân hàng phục vụ giải ngân các dự án ODA của các chi nhánh NHNN & PTNT Việt Nam còn chồng chéo gây khó khăn trong việc triển khai hoạt động đối với các bộ ngành, cần có biện pháp khắc phục. NHNN & PTNT Việt Nam cũng nên tập trung làm đầu mối trong việc đi vay của các TCTD không nên để các chi nhánh tự đi vay như hiện nay. Bên cạnh đó về công nghệ thông tin, NHNN & PTNT Việt Nam cần bổ sung các MODUL nghiệp vụ liên quan đến công tác tín dụng, các phần mềm kiểm tra thông tin khách hàng, thông tin về tài sản bảo đảm khi khách hàng vay vốn… 3. Kiến nghị với chi nhánh NHNN & PTNT Láng Hạ. Trên cơ sở khảo sát thực tế tại chi nhánh Láng Hạ, nhận thức được những thành tựu cũng như những tồn tại khó khăn tại chi nhánh trong hoạt động bảo đảm tiền vay, bên cạnh những giải pháp đã đề cập ở trên, em xin mạnh dạn kiến nghị một số vấn đề sau: - Trong công tác chỉ đạo điều hành của chi nhánh phải thường xuyên phổ biến các văn bản có liên quan đến hoạt động tín dụng, bảo đảm tiền vay, các văn bản của Ngân hàng Nhà nước, NHNN & PTNT Việt Nam, thường xuyên tổ chức họp phòng để nắm bắt kịp thời những khó khăn vướng mắc trong hoạt động tín dụng, bảo đảm tiền vay để từ đó có những điều chỉnh kịp thời. - Chi nhánh cần đặc biệt quan tâm đến công tác đào tạo, bồi dưỡng nghiệp vụ đối với đội ngũ cán bộ nghiệp vụ nhằm trang bị kiến thức, tránh lạc hậu về chuyên môn, pháp luật, các thông lệ quốc tế trong giai đoạn đầu của tiến trình hội nhập quốc tế. - Chi nhánh nên định kỳ tổ chức gặp mặt khách hàng để lắng nghe những ý kiến đánh giá của khách hàng về những việc đã làm được, chưa làm được của chi nhánh, ghi nhận những đóng góp, những mong muốn của khách hàng. Trên cơ sở đó mà chi nhánh có thể có những chính sách điều chỉnh hợp lý đáp ứng tốt tâm tư nguyện vọng của khách hàng theo đúng quy định của pháp luật. - Chi nhánh cần tăng cường hơn nữa chiến lược thu hút khách hàng, tiếp tục củng cố tạo niềm tin với khách hàng truyền thống, tạo sức hút với những khách hàng mới. Trong chiến lược dài hạn chi nhánh cần nâng cao tỷ trọng đối tượng khách hàng là doanh nghiệp ngoài quốc doanh, cá nhân dân cư. - Chi nhánh cần đúc rút các kinh nghiệm của các chi nhánh khác trong hệ thống NHNN & PTNT Việt Nam, đồng thời tham khảo kinh nghiệm của các ngân hàng thương mại khác trong nước và trên thế giới, để đề xuất những chính sách hợp lý, phù hợp hoạt động ngân hàng của mình. 4. Kiến nghị đối với khách hàng. Trong quy chế về bảo đảm tiền vay khách hàng là một chủ thể không thể thiếu. Bảo đảm tiền vay chỉ phát huy tác dụng khi có sự tham gia tích cực của khách hàng, vì khách hàng là một bên trong hợp đồng bảo đảm. Để việc sử dụng bảo đảm tiền vay có hiệu quả đó không chỉ là nghĩa vụ của các ngân hàng, mà các khách hàng cũng phải tham gia tích cực. Bởi vì khách hàng tìm đến với ngân hàng là lúc họ đang có nhu cầu cần vốn để thực hiện mục tiêu của mình. Nhưng không phải bất kỳ khi nào tìm đến với ngân hàng họ cũng được cấp vốn ngay. Do vậy các khách hàng cần có kiến thức, am hiếu về pháp luật, đặc biệt là pháp luật về hoạt động của các ngân hàng. Trên cơ sở tìm hiểu thông tin về ngân hàng, về chính sách lãi suất, chính sách cho vay, các quy định về bảo đảm tiền vay… khách hàng căn cứ vào khả năng của mình để tiến hành vay vốn ngân hàng. Trong quá trình giao kết hợp đồng, khách hàng cần chủ động cung cấp các thông tin đầy đủ, trung thực cho ngân hàng. Và sau khi hợp đồng tín dụng, hợp đồng bảo đảm đã được ký kết khách hàng cần nghiêm túc thực hiện đúng các điều khoản trong hợp đồng. Có như vậy thì quan hệ giữa khách hàng và ngân hàng luôn luôn tốt đẹp, thuận tiện cho các lần vay sau của khách hàng. Lời kết Trong nền kinh tế tự do hoá thương mại, sự tồn tại và phát triển của mỗi ngân hàng phụ thuộc vào năng lực tài chính và khả năng kinh doanh của mình. Hơn nữa, ngành ngân hàng là một ngành kinh tế nhạy cảm, hoạt động ngân hàng với bản chất của nó, chịu ảnh hưởng của rất nhiều loại rủi ro, đặc biệt là rủi ro tín dụng. Rủi ro tín dụng là điều khó tránh khỏi nhưng mức độ rủi ro làm ảnh hưởng đến chất lượng tín dụng và hiệu quả của hoạt động bảo đảm tiền vay như thế nào lại phụ thuộc vào chính khả năng ngăn ngừa và biện pháp khắc phục của mỗi ngân hàng. Một giải pháp hữu hiệu đặt ra trong trường hợp này là sử dụng bảo đảm tiền vay. Tuy nhiên hiệu quả của đảm bảo lại phụ thuộc rất nhiều vào các quy định của pháp luật về bảo đảm tiền vay và cách thực hiện vận dụng các quy định đó vào thực tế như thế nào. Trên cơ sở nhận thức được các vấn đề trên và qua tìm hiểu thực tiễn về hoạt động bảo đảm tiền vay tại chi nhánh NHNN & PTNT Láng Hạ, em đã đi sâu nghiên cứu những quy định pháp luật về bảo đảm tiền vay để tìm hiểu những thuận lợi, khó khăn trong hoạt động bảo đảm tiền vay của chi nhánh từ đó đề ra những giải pháp riêng cho chi nhánh trong hoạt động bảo đảm tiền vay. Đồng thời đưa ra kiến nghị đối với Nhà nước, các bộ ngành, Ngân hàng Nhà nước, NHNN & PTNT Việt Nam nhằm giúp hoạt động bảo đảm tiền vay tại chi nhánh NHNN & PTNT Láng Hạ nói riêng và các ngân hàng thương mại nói chung phát huy hiệu quả, bảo đảm an toàn và phát triển bền vững cho ngành ngân hàng. Tuy nhiên, do hạn chế về mặt nhận thức và thời gian, chuyên đề này của em không tránh khỏi sự thiếu sót, hoàn chỉnh. Em rất mong nhận được ý kiến đóng góp của các thầy cô hướng dẫn cùng toàn thể các cán bộ tín dụng trong chi nhánh NHNN & PTNT Láng Hạ để nội dung nghiên cứu được hoàn chỉnh hơn. Em xin chân thành cảm ơn! Danh mục tài liệu tham khảo I. Các văn bản pháp luật 1. Bộ luật Dân sự năm 1995 và Bộ luật Dân sự năm 2005. 2. Luật Ngân hàng Nhà nước năm 1997. 3. Luật các Tổ chức tín dụng năm 1997, và Luật các Tổ chức tín dụng sửa đổi bổ sung năm 2004. 4. Luật Đất đai năm 2003. 5. Nghị định số 178/1999/NĐ-CP của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các Tổ chức tín dụng. 6. Nghị định số 85/2002/NĐ-CP về sửa đổi bổ sung một số điều của Nghị định 178. 7. Thông tư số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất. 8. Thông tư số 07/2003/TT-NHNN của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam hướng dẫn thực hiện một số quy định về bảo đảm tiền vay. 9. Quyết định 1627/2001/QĐ-NHNN của Ngân hàng Nhà nước ban hành quy chế cho vay của TCTD đối với khách hàng. 10. Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN của ngân hàng Nhà nước về quy chế bảo lãnh ngân hàng. 11. Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN của Ngân hàng Nhà nước về quy chế bảo lãnh ngân hàng (quy chế mới). 12. Nghị định số 165/1999/NĐ-CP của Chính phủ về giao dịch bảo đảm. 13. Nghị định số 08/2000/NĐ-CP của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm. 14. Thông tư số 06/2002/TT-BTP hướng dẫn thực hiện một số quy định của Nghị định số 165 về giao dịch bảo đảm. 15. Quyết định số 300/QĐ-HĐQT-TD của Hội đồng quản trị NHNN & PTNT Việt Nam quy định việc thực hiện các biện pháp bảo đảm tiền vay trong hệ thống NHNN & PTNT Việt Nam. 16. Quyết định số 72/QĐ-HĐQT ngày 31/3/2002 của Chủ tịch HĐQT NHNN & PTNT Việt Nam ban hành quy định cho vay đối với khách hàng trong hệ thống ngân hàng nông nghiệp. 17. Quyết định số 100/QĐ-HĐQT-KHTH ngày 20/4/2005 của NHNN & PTNT Việt Nam về phân mức cho vay tối đa đối với một khách hàng. 18. Các văn bản pháp luật khác. II. Các sách, báo, tạp chí 1. “Quản trị ngân hàng thương mại”- NXB Thống kê 1999. 2. “Ngân hàng thương mại quản trị và nghiệp vụ”- NXB Thống kê 2004. 3. “Các biện pháp bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng"-TS. Lê Thị Thanh Thuỷ (Đại học quốc gia Hà Nội). 4. Lịch sử chi nhánh NHNN & PTNT Láng Hạ, xuất bản năm 2003. 5. Sổ tay tín dụng của NHNN & PTNT Việt Nam, xuất bản năm 2004. 6. Bài “quy trình của NHTM về an toàn cho vay” - Nguyễn Văn Lâm, tạp chí ngân hàng số 3/2005. 7. Bài “Bảo đảm tiền vay của Tổ chức tín dụng” – TS. Nguyễn Anh Sơn, tạp chí nghiên cứu lập pháp số 3/2002. 8. Bài “Cần sửa đổi những văn bản pháp luật về bảo đảm tiền vay cho phù hợp với Bộ luật Dân sự năm 2005” - Nguyễn Phương Linh, tạp chí ngân hàng số 3/2006. 9. Bài “Tín dụng có 4 nguyên tắc cơ bản hay chỉ có 3” – TS. Nguyễn Võ Ngạn, tạp chí ngân hàng số 18/2006. 10. Bài “Tìm hiểu quy định mới của pháp luật về bảo lãnh ngân hàng" - Nguyễn Thành Nam, tạp chí ngân hàng số 17/2006. 11. Bài “Cần thống nhất cách định giá tài sản vay vốn ngân hàng" - Khắc Luyện, tạp chí ngân hàng số 22/2006. 12. Các trang web của Chính phủ, Bộ Tài chính, Ngân hàng. 13. Các tài liệu khác. ._.