Pháp luật về hợp đồng trong hoạt động xây dựng và thực tiễn áp dụng tại Công ty Tư vấn đầu tư và dịch vụ tài chính (V.IBC)

mươi năm đổi mới đất nước, thực hiện đường lối của Đảng, ngành xây dựng góp phần xứng đáng làm thay đổi bộ mặt đất nước. Bằng sự hợp tác quốc tế và sự lỗ lực của mình, ngành xây dựng nước ta đã tiếp thu nhiều kinh nghiệm áp dụng nhiều công nghệ mới, trình độ lập quy hoạch, thiết kế kiến trúc và quản lý xây dựng nâng lên rõ rệt, từng bước phát triển bền vững trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế trong khu vực và ngoài thế giới. Với mục đích, tạo ra một cơ sở hạ tầng hoàn thiện cho ngành Công nghiệp Tàu Thủy, Nhà nước đã thực sự quan tâm đến hoạt động đầu tư cho ngành Tàu thủy thông qua việc ban hành các chính sách phát triển ngành Tàu thủy và hàng loạt các văn bản nhằm thống nhất hoạt động đầu tư xây dựng. Trước đầy trong nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung Nhà nước can thiệp sâu vào các hoạt động kinh tế. Hoạt động xây dựng cũng vậy nó bị bó buộc bởi các chỉ tiêu pháp lệnh của Nhà nước. Chuyển sang nền kinh tế thị trường các doanh nghiệp được độc lập tự chủ hơn trong sản xuất kinh doanh, hoạt động đầu tư xây dựng cũng vì thế mà thông thoáng hơn. Để sử dụng có hiệu quả nguồn vốn đầu tư của xã hội, đáp ứng đòi hỏi tiến độ thi công, nâng cao ý thức pháp luật, tinh thần trách nhiệm của các bên trong một môi trường cạnh tranh lành mạnh bình đẳng phát huy tối đa vai trò tự chủ, tính năng động trong sản xuất kinh doanh của các Doanh nghiệp. Trong lĩnh vực xây dựng thì họat động tư vấn là họat động cơ bản. Ở nước ta, hoạt động xây dựng đã và đang phát triển rất mạnh tạo ra nhiều công trình mới đẹp so với khu vực và thế giới. Tuy nhiên, cũng có nhiều công trình chưa đạt về tiêu chuẩn đòi hỏi sự quản lý của Nhà nước phải chặt trẽ hơn nữa, công trình đó có đáp ứng được yêu kỹ thuật cầu đòi hỏi thì đòi hỏi các nhà tư vấn xây dựng phải chuyên nghiệp những yêu cầu đó được ghi nhận trong nội dung của hợp đồng trong hoạt động xây dựng. Nhận thức rõ ý nghĩa vấn đề nêu trên, với mong muốn được tìm hiểu sâu hơn về các lĩnh vực của hoạt động xây dựng đặc biệt là họat động tư vấn đầu tư xây dựng và qua quá trình thực tập tại Công ty Tư vấn đầu tư và dịch vụ tài chính (V.IBC). Trong báo cáo thực tập chuyên ngành này Em xin phép được nghiên cứu đề tài “ Pháp luật về hợp đồng trong hoạt động xây dựng và thực tiễn áp dụng tại Công ty Tư vấn đầu tư và dịch vụ tài chính (V.IBC)”. Về mặt kết cấu thì đề tài gồm ba Chương: Chương I: Khái quát chung về hợp đồng và hợp đồng xây dựng; Chương II: Thực tiển áp dụng pháp luật về hợp đồng xây dựng tại Công ty Tư vấn đầu tư và dịch vụ tài chính; Chương III: Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện và nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về hợp đồng trong hoạt động xây dựng. Ngoài ra nội dung nghiên cứu trên đề tài còn có phần lời nói đầu và tài liệu tham khảo. CHƯƠNG 1- KHÁI QUÁT CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG VÀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG 1.1. Những vấn đề pháp lý chung về hợp đồng 1.1.1. Lý luận chung về hợp đồng 1.1.1.1. Khái niệm về hợp đồng Trong đời sống xã hội, con người luôn phải vận động tham gia nhiều mối quan hệ xã hội khác nhau. Trong đó, việc thiết lập với nhau những quan hệ, để qua đó chuyển giao cho nhau những lợi ích vật chất nhằm đáp ứng nhu cầu sinh hoạt, tiêu dùng, trao đổi tài sản hay những việc có tính chất kinh doanh, đóng vai trò quan trọng, là một tất yếu đối với mọi đời sống xã hội. Tuy nhiên, việc chuyển giao các lợi ích vật chất đó không phải tự nhiên được hình thành mà do con người trao đổi với nhau để đạt những thỏa thuận nhất định, để cùng nhau tiến hành những công việc chung. Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa hai hay nhiều bên để xác lập quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia một quan hệ nhất định. Trên cơ sở định nghĩa này, ta thấy rằng trước hết hợp đồng là một hành vi pháp lý, hơn thế nữa nó là một hành vi pháp lý đặc biệt: sự thỏa thuận giữa các bên. Hợp đồng là một hành vi pháp lý: Hành vi pháp lý là sự thể hiện ý chí làm phát sinh các hệ quả pháp lý. Mục đích của hợp đồng chính là mục đích của các bên. Mỗi bên đều theo đuổi những mục đích riêng của mình. Hợp đồng chính là kết quả của sự dung hòa các lợi ích đối lập nhau. Hành vi pháp lý là một hành vi có ý trí của con người làm phát sinh các hệ quả pháp lý. Hợp đồng là một loại hành vi pháp lý cơ bản và thông dụng nhất và được thực hiện trong mọi lĩnh vực kinh tế, xã hội. hành vi pháp lý đơn phương thể hiện ý trí của một người làm phát sinh hệ quả pháp lý, chẳng hạn như hành vi từ chối nhận thừa kế, hành vi lập di chúc, hành vi thừa nhận con ngoài giá thú… ở đây cần phân biệt hành vi pháp lý đơn phương với hợp đồng đơn vụ. hợp đồng đơn vụ là sự thống nhất ý trí giữa hai hay nhiều người nhưng chỉ làm phát sinh nghĩa vụ đối với một người trong số họ. Mặc dù, trước đây còn nhiều ý kiến khác nhau, nhưng ngày nay người ta đều thống nhất thừa nhận hành vi pháp lý đơn phương là một nguồn làm phát sinh nghĩa vụ, chỉ có một lưu ý là hành vi pháp lý đơn phương không làm phát sinh nghĩa vụ đối với người khác. Mặt khác, cho dù là đơn phương, người đã đưa ra cam kết không thể rút lại được cam kết đó nữa. Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên: Thỏa thuận là sự thống nhất ý chí phát sinh các hệ quả pháp lý; Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên làm phát sinh một hệ quả pháp lý đặc biệt; hợp đồng làm phát sinh hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ trong các quan hệ nhất định. Căn cứ xác lập hợp đồng: sự tự do ý chí, không có sự ép buộc lừa dối được xác lập trên cơ sở tự nguyện. Các quy phạm pháp luật về hợp đồng là sự phản ánh các quan điểm lý luận về vấn đề này. Bên cạnh đó, nếu chỉ có một bên thể hiện ý trí của mình mà không được bên kía chấp nhận cũng không thể hình thành nên một quan hệ. Do đó, chỉ khi nào có sự thể hiện và thống nhất ý chí giữa các bên, thì quan hệ trao đổi vật chất mới được hình thành quan hệ đó được gọi là quan hệ hợp đồng. Như vậy cơ sở đầu tiên hình thành hợp đồng là sự tự nguyện về ý chí của các bên. Tuy nhiên, hợp đồng chỉ có hiệu lực pháp luật (được nhà nước bảo vệ ) khi ý chí của các bên phù hợp với ý chí của nhà nước. Các bên được tự do thỏa thuận để thiết lập hợp đồng, nhưng sự “tự do” ấy phải đặt trong giới hạn bởi lợi ích của người khác, lợi ích chung của xã hội và trật tự công cộng. Nếu để các bên tự do vô hạn, thì hợp đồng trở thành phương tiện để kẻ giàu bắt lạt kẻ nghèo và sẽ là nguy cơ đối với lợi ích chung toàn xã hội. Tóm lại; khi ý chí của các bên trong hợp đồng phù hợp với ý chí của nhà nước và đảm bảo sự tự do thỏa thuận thì hợp đồng có hiệu lực như pháp luật đối với các bên giao kết. Nghĩa là từ đó các bên đã tự nhận về mình nghĩa vụ pháp lý nhất định. Sự can thiệp của nhà nước không chỉ là buộc các bên phải giao kết hợp đồng phù hợp với lợi ích chung và đạo đức xã hội mà còn buộc các bên phải thực hiện hợp đồng đúng với những cam kết mà họ đã thỏa thuận. Theo nội dung đã cam kết, dưới sự hỗ trợ của pháp luật, các bên phải thực hiện với nhau các quyền và nghĩa vụ. 1.1.1.2. Phân loại hợp đồng. Trong Bộ Luật Dân sự Điều 406 có định nghĩa một số loại hợp đồng cơ bản. Tuy nhiên, trong thực tiễn có rất nhiều loại hợp đồng mà chúng ta thường gặp, ta có thể dựa vào các căn cứ khác nhau để phân loại hợp đồng như sau: Dựa vào hình thức của hợp đồng: thì hợp đồng được chia thành hợp đồng miệng, hợp đồng văn bản, hợp đồng có công chứng chứng thực, hợp đồng mẫu… Dựa vào mối liên hệ quyền và nghĩa vụ giữa các bên: thì hợp đồng chia ra làm hai loại hợp đồng đơn vụ và hợp đồng song vụ. Hợp đồng song vụ là hợp đồng mà các bên chủ thể đều có nghĩa vụ. Hay nói cách khác, mỗi một bên chủ thể của hợp đồng song vụ là người vừa có quyền lại vừa có nghĩa vụ. Trong hợp đồng này quyền của bên này đối lập tương ứng với nghĩa vụ của bên kia và ngược lại. Tại Điều 406 của BLDS đã định nghĩa: “hợp đồng song vụ là hợp đồng mà mỗi bên đều có nghĩa vụ đối với nhau”. Hợp đồng đơn vụ là những hợp đồng mà trong đó một bên chỉ có nghĩa vụ mà không có quyền gì đối với bên kia và bên kia là người có quyền nhưng không phải thực hiện một nghĩa vụ nào. Dựa vào sự phụ thuộc lẫn nhau về hiệu lực của hợp đồng: thì hợp đồng được phân thành hai loại hợp đồng chính và hợp đồng phụ. Tại khoản 3 Điều 406 BLDS quy định: “hợp đồng chính là hợp đồng mà hiệu lực không phụ thuộc vào hợp đồng khác”. Như vậy, các hợp đồng khi đã tuân thủ đầy đủ các điều kiện mà pháp luật đã quy định, thì đương nhiên phát sinh hiệu lực và có hiệu lực bắt buộc đối với các bên kể từ thời điểm giao kết. Trái lại, “hợp đồng phụ là hợp đồng mà hiệu lực phụ thuộc vào hợp đồng chính” (khoản 4 Điều 406 BLDS). Trước hết, các hợp đồng phụ muốn có hiệu lực phải tuân thủ các điều kiện luật định về chủ thể, về nội dung, về hình thức…Mặt khác, dù rằng đã tuân thủ đầy đủ các điều kiện nói trên nhưng hợp đồng vẫn không có hiệu lực nếu hợp đồng chính mà nó phụ thuộc không có hiệu lực. Dựa vào tính chất có đi có lại về lợi ích của các chủ thể: hợp đồng chia ra thành hợp đồng có đền bù và hợp đồng không có đền bù. Hợp đồng có đền bù là loại hợp đồng mà trong đó mỗi bên chủ thể sau khi đã thực hiện cho bên kia một lợi ích sẽ nhận được từ bên kia một lợi ích tương ứng. Hợp đồng không có đền bù là những hợp đồng mà trong đó một bên nhận được từ bên kia một lợi ích nhưng không phải giao lại một lợi ích nào.Đây là hợp đồng mà tính chất của nó đã vượt ra khỏi quy luật giá trị bởi sự chi phối của yếu tố tình cảm. Hợp đồng có điều kiện là những hợp đồng mà khi giao kết, bên cạnh việc thỏa thuận về nội dung của hợp đồng các bên còn thỏa thuận để xác định một sự kiện để khi sự kiện đó xảy ra, thì hợp đồng mới được thực hiện hoặc phải chấm dứt nếu: Thứ nhất, các sự kiện đó phải mang tính khách quan. Yêu cầu này đòi hỏi việc các sự kiện nói trên có xuất hiên hay không, hoàn toàn nằm ngoài ý chí của chủ thể, đồng thời phải là một tình tiết trong tương lai (chỉ xuất hiện trong khi hợp đồng đã giao kết). Thứ hai, điều kiện đó là một công việc phải làm, thì phải là những việc có thề thực hiện được. Thứ ba, sự kiện mà các bên chủ thể thỏa thuận phải phù hợp với pháp luật và không trái đạo đực xã hội. Trên đây là sự phân loại hợp đồng dân sự mà trong khi nghiên cứu hợp đồng xây dựng nó có liên quan đến tính chất của từng loại hợp đồng mà ta cần phải quan tâm. Bên cạnh đó, thì tùy theo lĩnh vực hoạt động và sự thuận lợi trong việc giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng thì có các loại hợp đồng như: hợp đồng dân sự và hợp đồng trong kinh doanh… 1.1.2. Chế độ pháp lý về hợp đồng. 1.1.2.1. Giao kết hợp đồng và điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Giao kết hợp đồng là việc các bên bày tỏ ý chí với nhau theo những nguyên tắc và trình tự nhất định để qua đó xác lập với nhau quyền và nghĩa vụ của mỗi bên. Nguyên tắc giao kết hợp đồng. Được quy định tại Điều 390 BLDS. Tự do giao kết hơp đồng nhưng không trái pháp luật, đạo đức xã hội. Nhằm tạo điều kiện cho các chủ thể khi giao kết hợp đồng để thỏa mãn những nhu cầu về đời sống vật chất cũng như tinh thần, BLDS cho phép mọi chủ thể có quyền “tự do giao kết hợp đồng”. Theo nguyên tắc này, mọi tổ chức, mọi cá nhân khi có đủ tư cách chủ thể đều có quyền tham gia giao kết bất kỳ một hợp đồng nào nếu họ muốn, mà không ai có quyên ngăn cản. Bằng ý chí tự do của mình, các chủ thể có quyền giao kết những hợp đồng mà được pháp luật quy định cụ thể cũng như những hợp đồng khác dù rằng pháp luật chưa quy định. Tuy nhiên, sự tự do đó phải nằm trong một khuân khổ nhất định. Bên cạnh, việc chú ý đến quyền lợi của mình, các chủ thể phải hướng đến việc bảo đảm quyền lợi của người khác cũng như lợi ích của toàn xã hội. Vì vậy, sự tự do của mỗi chủ thể phải “ không trái pháp luật, đạo đức xã hội”. Trong xã xã hội chủ nghĩa, tính cộng đồng và đạo đức xã hội không cho phép các cá nhân được tự do ý chí tuyệt đối để biến các hợp đồng thành phương tiện bóc lột. Các bên tự nguyện và bình đẳng trong giao kết hợp đồng. Nguyên tắc này thể hiện bản chất của quy luật giá trị khi thiết lập các quan hệ trao đổi phải bình đẳng. không ai được lấy lý do là khác biệt về thành phần xã hội, dân tộc, giới tính, tôn giáo, hoàn cảnh kinh tế… để làm mất đi cái bản chất của hợp đồng là tự nguyện và bình đẳng giao kết. Vì thế muốn xem các chủ thể khi tham gia giao kêt có thực hiện đúng nguyên tắc này hay không, cần phải dựa vào sự thống nhất giữa hai phạm trù: Ý chí và sự bày tỏ ý chí. Ý chí là sự mong muốn chủ quan bên trong của mỗi chủ thể nó phải được bày tỏ ra bên ngoài thông qua một hình thức nhất định. Ý chí và sự bày tỏ ý chí là hai mặt của một vấn đề, chúng luôn quan hệ mật thiết và gắn bó với nhau. Ý chí tự nguyện chính là sự thống nhất giữa ý muốn chủ quan bên trong và sự bày tỏ ý chí đó ra bên ngoài và nó được thể hiện rõ trong nội dung của bản hợp đồng mà người đó đã giao kết. chỉ khi nào hợp đồng là hình thức phản ánh khách quan, trung thực những mong muốn bên trong của các bên giao kết, thì việc giao kết đó mới được coi là tự nguyện. Như vậy, tất cả các hợp đồng được giao kết do bị nhầm lẫn, do bị lừa dối hoặc đe dọa đều là những hợp đồng không đáp ứng được nguyên tắc tự nguyện khi giao kết. Và vì thế hợp đồng được coi là vô hiệu. Trình tự giao kết hợp đồng. Trình tự giao kết hợp đồng là quá trình mà trong đó các bên chủ thể bày tỏ ý chí với nhau bằng cách trao đổi ý kiến để đi đến thỏa thuận trong việc cùng làm xác lập với nhau những quyền và nghĩa vụ đối với nhau. Thực chất đó là quá trình mà các bên mặc cả về những điều khoản trong nội dung của hợp đồng. Quá trình này diễn ra thông qua hai giai đoạn: - Đề nghị giao kết hợp đồng. Khi một người muốn thiết lập một quan hệ hợp đồng thì ý muốn đó phải được thể hiện ra bên ngoài bằng những hành vi cụ thể, nhất định. Chỉ có như vậy đối tác mới nhận biết được ý muốn của họ và từ đó mới có thể đi đến việc giao kết hợp đồng. Đề nghị khi giao kết hợp đồng là việc một bên biểu lộ ý chí của mình trước người khác bằng cách bày tỏ cho phía bên kia biết ý muốn tham gia giao kết với người đó một hợp đồng. Thấy được người mà mình muốn giao kết hợp đồng với họ có thể hình dung hợp đồng đó như thế nào, người đề nghị phải đưa ra những điều khoản hợp đồng một cách cụ thể và rõ ràng. Việc đề nghị giao kết hợp đồng được thực hiện bằng nhiều cách khác nhau. Người đề nghị có thể trực tiếp trao đổi với người được đề nghị hoặc trao đổi thông qua điện thoại… trong những trường hợp này thì thời hạn trả lời do hai bên ấn định. Ngoài ra đề nghị còn có thể thực hiện bằng cách chuyển công văn, thư báo bưu điện hay fax, email… Để đảm bảo quyền lợi cho người được đề nghị. Điều 390 BLDS quy định: “trong trường hợp đề nghị giao kết có nêu rõ thời hạn trả lời, nếu bên đề nghị lại giao kết với người thứ ba trong thời hạn chờ bên được đề nghị trả lời thì phải bồi thường thiệt hại cho bên được đề nghị mà không được giao kết hợp đồng nếu có thiệt hại phát sinh”. Như vậy, lời đề nghị mặc dù nó chưa phải là một hợp đồng nhưng ít nhiều nó có tính chất ràng buộc đối với người đề nghị. Tuy nhiên bên đề nghị vẫn có thể thay đổi hoặc rút lại đề nghị trong những trường hợp sau: Bên được đề nghị chưa nhận được đề nghị. Bên đề nghị có nêu rõ điều kiện được thay đổi hoặc rút lại đề nghị và điều kiện đó đã đến. Chấp nhận giao kết hợp đồng. Là việc bên nhận được lời đề nghị và đồng ý tiến hành giao kết hợp đồng với người đã đề nghị. Về nguyên tắc, bên được đề nghị phải trả lời ngay có chấp nhận giao kết hay không, trong những trường hợp cần thời gian để cân nhắc thì bên được đề nghị phải trả lời trong thời gian đó. Nếu sau thời gian đó bên được đề nghị mới trả lời thì khi đó lại xác định là có lời đề nghị mới của bên chậm trả lời. Người đề nghị cũng có thể chấp nhận tất cả nội dung của người đề nghị hoặc thay đổi khi đó lại hình thành một lời đề nghị mới và quá trình này diễn ra cho tới khi nào các bên thỏa thuận xong và đi đến thống nhất giao kết hợp đồng hoặc hủy bỏ lời đề nghị. Điều kiện có hiệu lực hợp đồng là điều kiện về chủ thể phải có năng lực hành vi và thỏa thỏa mãn các nguyên tắc khi giao kết hợp đồng. 1.1.2.2.. Thực hiện hợp đồng. Thực hiện hợp đồng là việc các bên tiến hành các hành vi mà mỗi bên tham gia hợp đồng đều phải thực hiện nhằm đáp ứng những quyền và nghĩa vụ của mỗi bên. Nguyên tắc thực hiện hợp đồng. Theo quy định tại Điều 412 BLDS có ba nguyên tắc thực hiện hợp đồng: Thực hiện hợp đồng, đúng đối tượng, đúng chất lượng, số lượng, chủng loại, thời hạn, phương thức và các thỏa thuận khác; Thực hiện một cách trung thực, theo tinh thần hợp tác và có lợi nhất cho các bên, bảo đảm tin cậy lẫn nhau; Không xâm phạm tới lợi ích của nhà nước, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của người khác. Theo các nguyên tắc này các bên phải thực hiện đúng, đầy đủ các điều khoản trong hợp đồng một cách thật thà ngay thẳng. Trung thực trong nghĩa vụ là việc các bên không lừa dối nhau, thực trạng nghĩa vụ như thế nào thì các bên phải thực hiện như vậy. các bên phải cộng tác với nhau nói rõ cho nhau hiểu cặn kẽ về đối tượng thực hiện trong hợp đồng. Nội dung thực hiện hợp đồng. Khi thực hiện hợp đồng, các bên tham gia thực hiện hợp đồng phải thực hiện đúng, đầy đủ các điều khoản về đối tượng, địa điểm, thời hạn, phương thức và các thỏa thuận khác mà nội dung hợp đồng đã xác định. Ngoài ra để điều chỉnh nguy cơ không thực hiện đúng hợp đồng BLDS đã quy định về các biện pháp buộc thực hiện hợp đồng như; quyền cầm dữ tài sản đối với bên có quyền, thực hiện hợp đồng có thỏa thuận về phạt hợp đồng… 1.1.2.3. sửa đổi và chấm dứt hợp đồng. Sửa đổi hợp đồng. Sửa đổi hợp đồng là việc các bên đã tham gia giao kết hợp đồng bằng ý chí tự nguyện của mình thỏa thuận với nhau để phủ nhận (làm thay đổi) một số điều khoản trong nội dung của hợp đồng đã giao kết. Sau khi sửa đổi các bên thực hiện hợp đồng cũ những phần không sửa đổi; đồng thời cùng nhau giải quyết hậu quả khác của việc sửa đổi hợp đồng. Hình thức ghi nhận việc sửa đổi hợp đồng phải phù hợp với hình thức của hợp đồng đã giao kết đối với những “hợp đồng được thành lập bằng văn bản, được công chứng, chứng thực, đăng ký hoặc cho phép, thì việc sửa đổi hợp đồng cũng phải tuân theo hình thức đó”. Còn các hình thức hợp đồng khác do các bên thỏa thuận khi sửa đổi. Chấm dứt hợp đồng. - Khi hợp đồng đã hoàn thành. Khi các bên tham gia hợp đồng đã thực hiện toàn bộ nội dung của hợp đồng và do vậy, mỗi bên đều đáp ứng được quyền và nghĩa vụ của mình thì hợp đồng coi như đã hoàn thành. - hợp đồng được chấm dứt theo thỏa thuận của các bên. Trong những trường hợp có nội dung nào đó không có khả năng thực hiện hợp đồng hoặc nếu hợp đồng được thực hiện sẽ gây tổn thất lớn về vật chất cho một hoặc cả hai bên, thì các bên có thể thỏa thuận chấm rứt hợp đồng. hợp đồng đã giao kết coi là chấm rứt khi các bên đạt được sự thỏa thuận nói trên. - hợp đồng sẽ chấm dứt khi chủ thể giao kết hợp đồng không còn mà hợp đồng phải do chính chủ thể đó thực hiện. Phải thấy rằng không phải trong mọi trường hợp khi chủ thể của hợp đồng không tồn tại thì hợp đồng đều được coi là chấm dứt. Theo căn cứ trên thì chỉ những hợp đồng nào mà do tính chất của nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng các bên thỏa thuận là người có nghĩa vụ phải trực tiếp thực hiện hoặc chỉ người có quyền mới được hưởng lợi ích phát sinh từ hợp đồng thì khi chủ thể của hợp đồng không tồn tại thì hợp đồng đó chấm dứt. - Hợp đồng chấm dứt khi một bên đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng. Hợp đồng có thể chấm dứt theo các căn cứ quy định tài Điều 426 BLDS. Khi có một bên đơn phương vi phạm hợp đồng, thì bên kia có quyền đơn phương đình chỉ hợp đồng. Khi đơn phương đình chỉ hợp đồng thì phần hợp đồng chưa thực hiện sẽ chấm dứt. Bên có nghĩa vụ không phải thực hiện nghĩa vụ của mình nhưng các bên phải thanh toán phần hợp đồng đã thực hiện với nhau. - Hợp đồng chấm dứt khi một bên hủy bỏ hợp đồng. Để nâng cao tính kỷ luật trong thực hiện hợp đồng, pháp luật cho phép các bên trong hợp đồng được thỏa thuận về việc một bên có quyền hủy bỏ hợp đồng nếu bên kia vi phạm hợp đồng. Vì vậy, trong những trường hợp đó thì bên bị vi phạm hợp đồng có quyền đơn phương hủy hợp đồng và yêu cầu bên vi phạm phải bồi thường thiệt hại. Khi một bên hủy bỏ hợp đồng thì hợp đồng không có hiệu lực từ thời điểm giao kết, các bên phải hoàn trả cho nhau những tài sản đã nhânh, nếu không hoàn trả được bằng hiện vật sẽ phải hoàn trả bằng tiền. - Hợp đồng không thể thực hiện do đối tượng của hợp đồng không còn và các bên có thể thỏa thuận đối tượng hợp đồng khác hoặc bồi thường thiệt hại. Trong trường hơp đối tượng của hợp đồng là một vật đặc định hoặc đơn chiếc mà do bị mất hoặc tiêu hủy hay vì một lý do nào khác nên vật đó không còn thì hợp đồng đó đương nhiên được chấm dứt vào thời điểm đối tượng của hợp đồng không còn. Tuy nhiên, các bên có thể thỏa thuận vẫn duy trì hợp đồng đó bằng cách thay đối tượng thực hiện hợp đồng không còn bằng một đối tượng khác. 1.1.2.4. Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng. Chế định trách nhiệm do vi phạm hợp đồng nhằm mục đích ngăn ngừa và hạn chế vi phạm hợp đồng đồng thời nâng cao ý thức trách nhiệm của các chủ thể trong thực hiện hợp đồng. Chế định trách nhiệm hợp đồng chủ trương áp dụng các biện pháp chế tài đối với hành vi vi phạm hợp đồng dựa trên những căn cứ: có hành vi vi phạm hợp đồng, có thiệt hại vật chất thực tế xảy ra, có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm hợp đồng và thiệt hại thực tế, có lỗi của bên vi phạm và có các loại trách nhiệm pháp lý sau: Buộc thực hiện đúng hợp đồng: là hình thức chế tài, theo đó bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng phải tiến tục thực hiện theo yêu cầu của bên bị vi phạm. Hình thức này đặt ra khi có sự vi phạm về các điều khoản của nội dung của hợp đồng được thực hiện không đúng như: số lượng, chất lượng hay các yêu cầu kỹ thuật nào đó để thực hiện hợp đồng… Phạt hợp đồng: là hình thức chế tài của hợp đồng, theo đó bên vi phạm hợp đồng phải trả cho bên bị vi phạm một khoản tiền nhất định do pháp luật quy định hoặc do các bên thỏa thuận trên cơ sở pháp luật. Chế tài phạt vi phạm hợp đồng có hai căn cứ là: (i) có hành vi vi phạm hợp đồng và (ii) có lỗi của bên vi phạm hợp đồng. Bồi thường thiệt hại: bồi thường thiệt hại là biện pháp nhằm khôi phục, bù đắp những lợi ích vật chất bị mất của bên bị vi phạm hợp đồng. Do đó, bồi thường thiệt hại chỉ áp dụng khi có thiệt hại xảy ra dựa trên các căn cứ: có hành vi vi phạm hợp đồng; có thiệt hại thực tế; hành vi vi phạm hợp đồng là hành vi trực tiếp gây thiệt hại; có lỗi của bên vi phạm (không thuộc các trường hợp miễn trách nhiệm do pháp luật quy định). Khi áp dụng hình thức bồi thường thiệt hại cần lưu ý mối quan hệ giữa phạt hợp đồng và bồi thường thiệt hại. Các bên có thể thỏa thuận về việc vi phạm chỉ phải nội tiền phạt hợp đồng mà không phải bồi thường thiệt hại hoặc cả hai hình thức này. 1.1.2.5. Xử lý tranh chấp hợp đồng. Trong phạm vi nghiên cứu của mình em chỉ xem xét những tranh chấp phát sinh trong hoạt động kinh doanh, thương mại. Tức là giữa các tổ chức, các cá nhân có đăng ký kinh doanh và có mục đích sinh lợi. Tranh chấp thương mại hay tranh chấp kinh doanh là những thuật ngữ quen thuộc trong đời sống kinh tê xã hội ở các nước trên thế giới. Khái niệm này mới được sử dụng rộng rãi và phổ biến ở nước ta trong mấy năm gần đây cùng với sự nhường bước của khái niệm tranh chấp kinh tế. Điều 29 Bộ Luật Tố Tụng Dân Sự 2004 cũng đã liệt kê các tranh chấp về kinh doanh, thương mại thuộc thẩm giải quyết của tòa án gồm có: Tranh chấp phát sinh trong hoạt động kinh doanh, thương mại giữa cá nhân, tổ chức kinh doanh với nhau và đều có lợi nhuận, bao gồm: mua hàng hóa; cung ứng dịch vụ;phân phối; đại diện; xây dựng; tư vấn; kỹ thuật; vận chuyển hàng hóa, hành khách bằng đường sắt và đường bộ, đường thủy nội địa; đường biển; mua bán cổ phiếu, trái phiếu và các giấy tờ có giá khác; đầu tư tài chính, ngân hàng; bảo hiểm; thăm dò, khai thác; Tranh chấp về quyền sở hữu trí tuệ, chuyênt giao công nghệ giữa cá nhân, tổ chức với nhau đều có mục đích lợi nhuận; Tranh chấp giữa công ty và thành viên của công ty, giữa các thành viên của công ty với nhau liên quan đến thành lập, hoạt động, giải thể, sát nhập, hợp nhất, chia tách, chuyển đổi hình thức của công ty; Các tranh chấp khác về kinh doanh, thương mại mà pháp luật có quy định. Phương thức giải quyết các tranh chấp này trên thế giới cũng như ở Việt Nam, tồn tại bốn phương thức giải quyết sau: Thương lượng; Hòa giải; Tổ chức trọng tài; Tòa án. Thương lượng, hòa giải và trọng tài là các phương thức giải quyết tranh chấp không mang ý chí quyền lực nhà nước (không nhân danh quyền lực nhà nước như phán quyết của tòa án) mà chủ yếu được giải quyết trên nền tảng ý chí tự định đoạt của các bên tranh chấp hoặc phán quyết của bên thứ ba độc lập (được các bên lựa chọn) theo thủ tục mềm dẻo, linh hoạt. Thương lượng là phương thức giải quyết tranh chấp thông qua việc các bên tranh chấp cùng bàn bạc, tự dàn xếp, tháo gỡ những bất đồng phát sinh để loại bỏ tranh chấp mà không cần có sự trợ giúp hay phán quyết của bên thứ ba nào. Hòa giải là phương thức giải quyết tranh chấp với sự tham gia của bên thứ ba làm trung gian hòa giải để hỗ trợ, thuyết phục các bên tranh chấp tìm kiếm các giải pháp nhằm loại trừ các tranh chấp đã phát sinh. Giải quyết tranh chấp theo thủ tục trọng tài thì các bên phải có sự thỏa thuận về việc đưa tranh chấp ra xét xử bằng trọng tài. Thỏa thuận đó là một điều khoản riêng biệt được lập ra khi có phát sinh tranh chấp. Các quyết định và phán quyết của trọng tài có thể được tòa án công nhận và cho thi hành thông qua một thủ tục tư pháp. Có bốn nguyên tắc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài: Thứ nhất là, tranh chấp bằng trọng tài, nếu trước hoặc sau khi xảy ra tranh chấp, các bên có thỏa thuận trọng tài. Đây là điều kiện tiên quyết của việc giải quyết tranh chấp, là việc khác nhau cơ bản giữa việc giải quyết tranh chấp tại trọng tài với việc giải quyết tranh chấp tại tòa án. Thứ hai là, nguyên tắc bảo đảm quyền lựa chọn bằng hình thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài. Các bên tranh chấp có quyền lựa chọn trung tâm trọng tài hoặc hội đồng trọng tài do các bên thành lập để giải quyết tranh chấp. Thứ ba, nguyên tắc áp dụng pháp luật trong việc giải quyết tranh chấp. theo quy định của pháp lệnh trọng tài thương mại, đối với các vụ tranh chấp giữa các bên Việt Nam thì pháp luật giải quyết tranh chấp là pháp luật Việt Nam. Đối với các vụ tranh chấp có yếu tố nước ngoài thì pháp luật áp dụng do các bên lựa chọn với điều kiện việc lựa chọn và áp dụng pháp luật nước ngoài cũng như các tập quán thương mại quốc tế không được trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam. Trong trường hợp mà điều ước quốc tế mà Việt Nam tham gia có quy định khác với pháp luật quốc gia của Việt Nam thì áp dụng điều ước quốc tế đó. Thứ tư, nguyên tắc giải quyết tranh chấp, trọng tài viên phải độc lập, khách quan, vô tư phải căn cứ vào pháp luật và tôn trọng thỏa thuận của các bên. Đối với những tranh chấp xử lý tại tòa án thì các bên có quyền lựa chọnt tòa án theo khu vực hoặc theo nơi cư trú của nguyên đơn hoặc bị đơn hay nơi xảy ra tranh chấp với những tranh chấp phát sinh ở trong nước. Ngoài ra, đối với những tranh chấp có yếu tố nước ngoài thì các bên phải thỏa thuận về luật áp dụng tại một quốc gia nào đó thì theo thủ tục tố tụng của quốc gia đó, thường thì tranh chấp có yếu tố nước ngoài được áp dụng theo nguyên tắc pháp luật có liên quan gần nhất hoặc ở nước thứ ba nơi xảy ra tranh chấp. 1.2. Hợp đồng xây dựng những vấn đề lý luận. 1.2.1. Khái niệm hợp đồng xây dựng. Hợp đồng trong họat động xây dựng được xác lập cho các công việc lập quy hoạch xây dựng, lập dự án đầu tư xây dựng công trình, khảo sát xây dựng, thiết kế công trình, giám sát, thi công xây dựng công trình, quản lý dự án xây dựng công trình và các công việc khác trong họat động xây dựng. Hợp đồng xây dựng là sự thỏa thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một số công việc hay toàn bộ công việc trong hoạt động xây dựng. - Hợp đồng xây dựng là sự thỏa thuận bằng văn bản: - Hợp đồng xây dựng là hành vi pháp lý ràng buộc về quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng: 1.2.2. Các loại hợp đồng xây dựng. Tùy theo quy mô, tính chất của công trình, loại công việc, các mối quan hệ của các bên, hợp đồng xây dựng có nhiều loại với nội dung khác nhau, cụ thể: - Hợp đồng tư vấn: - hợp đồng thi công xây dựng. - Hợp đồng tổng thầu xây dựng. Hợp đồng tư vấn:là hợp đồng được ký giữa các bên giao thầu và Bên nhận thầu để thực hiện các công việc tư vấn như: lập quy hoạch xây dựng; lập dự án đầu tư xây dựng công trình; quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình; khảo sát xây dựng; thiết kế xây dựng công trình; lựa chọn nhà thầu; giám sát thi công xây dựng công trình; thẩm tra thiết kế, tổng dự toán, dự toán và các hoạt động tư vấn khác có liên quan đến xây dựng công trình. Hợp đồng thi công xây dựng: được lý giữa Bên giao thầu và Bên nhận thầu để thực hiện việc thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình hoặc phần việc xây dựng theo thiết kế, dự toán xây dựng công trình. Hợp đồng tổng thầu xây dựng: được ký giữa chủ đầu tư với một nhà thầu hoặc một liên doanh nhà thầu (gọi chung là tổng thầu) để thực hiện loại công việc, một số loại công việc hoặc toàn bộ các công việc của dự án đầu tư xây dựng công trình, như: thiết kê; thi công; thiết kế và thi công xây dựng công trình; thiết kế cung ứng vật tư thiết bị, thi công xây dựng công trình (hợp đồng tổng thầu EPC); lập dự án, thiết kế cung ứng vật tư thiết bị, thi công xây dựng công trình (hợp đồng chìa kháo trao tay). Hồ sơ hợp đồng bao gồm: hợp đồng và các tài liệu kèm theo của hợp đồng. Các tài liệu kèm theo của hợp đồng xây dựng là bộ phận không thể tách rời của hợp đồng. Tùy theo quy mô, tính chất của công việc và hình thức lựa chọn nhà thầu thực hiện, tài liệu kèm theo hợp đồng có thể bao gồm toàn bộ hoặc một phần các nội dung sau: - Thông báo trúng thầu hoặc văn bản chỉ định thầu; - Điều kiện riêng và điều kiện chung của hợp đồng; - Đề xuất của nhà thầu; - Các chỉ dẫn kỹ thuật; - Các bản vẽ thiết kế; - Các sửa đổi, bổ sung bằng văn bản, các bảng, biểu; - Bảo lãnh thực hiện hợp đồng, bảo lãnh đối với tiền tạm ứng và các bảo lãnh khác nếu có; - Các biên bản đàm phán hợp đồng; - Các điều kiện khác có liên quan. 1.._.2.3. Nguyên tắc xây dựng hợp đồng. - Hợp đồng phải phù hợp với những quy định của Luật xây dựng, Luật đấu thầu và những quy định khác của pháp luật về hợp đồng. - Trường hợp nhà thầu liên danh, hợp đồng ký với chủ đầu tư phải có chữ ký của tất cả các thành viên tham gia liên danh. - Giá trị hợp đồng không vượt giá trúng thầu, trừ trường hợp quy định tại khoản 4 điều 46 của Luật đấu thầu. - Trường hợp phát sinh thêm khối lượng công việc hoặc số lượng hàng hóa nằm ngoài phạm vi hồ sơ mời thầu dẫn đến giá trị hợp đồng vượt giá trúng thầu thì phải được người có thẩm quyền xem xét quyết định. 1.2.4. Các hình thức hợp đồng trong hoạt động xây dựng. Có bốn hình thức hợp đồng trong hoạt động xây dựng: hình thức trọn gói; hình thức theo đơn giá; hình thức theo thời gian và hình thức theo tỷ lệ phần trăm. Hình thức trọn gói Hình thức trọn gói được áp dụng cho những phần công việc xác định rõ về khối lượng và số lượng. Giá hợp đồng không thay đổi trong suốt thời gian thực hiện hợp đồng. Chủ đầu tư thanh toán cho nhà thầu đúng giá ghi trong hợp đồng khi nhà thầu hoàn thành nghĩa vụ theo hợp đồng. Hình thức theo đơn giá Hình thức theo đơn giá được áp dụng cho những phần công việc chưa đủ điều kiện xác định chính xác về khối lượng và số lượng. Chủ đầu tư thanh toán cho nhà thầu theo khối lượng, số lượng thực tế đã thực hiện trên cơ sở đơn giá trong hợp đồng hoặc đơn giá đã được chấp nhận điều chỉnh theo quy định sau: - Trường hợp Nhà nước thay đổi chính sách về thuế, tiền lương ảnh hưởng trực tiếp đến giá trị hợp đồng thì được điều chỉnh theo các chính sách này kể từ thời điểm chính sách đó có hiệu lực. - Trường hợp có khối lượng, số lượng tăng hoặc giảm trong quá trình thực hiện hợp đồng nhưng trong phạm vi cho phép của hồ sơ mời thầu và không do lỗi của nhà thầu gây ra thì việc tính giá trị tăng hoặc giảm nói trên căn cứ vào đơn giá của hợp đồng. - Trường hợp đơn giá nguyên liệu, nhiên liệu, vật tư, thiết bị đã nêu trong hợp đồng mà Nhà nước kiểm soát có biến động lớn ảnh hưởng trực tiếp đến việc thực hiện hợp đồng thì phải báo cáo cho người có thẩm quyền xem xét, quyết định. - Việc điều chỉnh hợp đồng chỉ áp dụng trong thời gian thực hiện hợp đồng theo hợp đồng đã ký và phải thực hiện được người có thẩm quyền xem xét, quyết định. Giá trị điều chỉnh hợp đồng không vượt quá dự toán, tổng dự toán hoặc giá gói thầu trong kế hoạch đấu thầu được duyệt; trường hợp vượt phải được người có thẩm quyền xem xét, quyết định. - Trường hợp có phát sinh hợp lý những công việc ngoài phạm vi hồ sơ mời thầu thì chủ đầu tư thỏa thuận với nhà thầu đã ký hợp đồng để tính toán giá trị các công việc bổ sung và báo cóa người có thâmt quyền xem xét, quyết định. Trường hợp thỏa thuận không thành thì nội dung công việc phát sinh đó hình thành một gói thầu mới và tiến hành lựa chọn lại nhà thầu theo quy định của pháp luật. Hình thức theo thời gian Hình thức theo thời gian được áp dụng cho các phần công việc nghiên cứu phức tạp, tư vấn thiết kế, giám sát xây dựng, đào tạo, huấn luyện. Giá hợp đồng là không thay đổi trong thời gian thực hiện hợp đồng. Giá hợp đồng được tính theo phần trăm giá trị của công trình hoặc có khối lượng của công việc. Chủ đầu tư thanh toán cho Nhà thầu cho đến khi nhà thầu hoàn thành các nghĩa vụ theo hợp đồng bằng đúng giá trị hợp đồng. Hình thức theo tỷ lệ phần trăm Hình thức theo tỷ lệ phần trăm được áp dụng cho các công việc tư vấn thông thường, đơn giản. Giá trị hợp đồng là không thay đổi trong suốt thời gian thực hiện hợp đồng. Giá trị thực hiện hợp đồng được tính theo phần trăm giá trị của công trình hoặc khối lượng công việc. Chủ đầu tư thanh toán cho nhà thầu cho đến khi nhà thầu hoàn thành các nghĩa vụ theo đúng hợp đồng bằng đúng giá trị hợp đồng. Nhiều bộ phận hợp đồng trong một hợp đồng chung Trường hợp một hợp đồng gồm một hoặc các hình thức hợp đồng bộ phận thuộc các hình thức hợp đồng trọn gói; hình thức theo đơn giá; hình thức theo thời gian; hình thức theo tỷ lệ phần trăm thì áp dụng nguyên tắc và cách thức thanh toán được quy định tại các mục trên. 1.2.5. Nội dung của hợp đồng xây dựng. Nội dung của hợp đồng xây dựng là các công việc phải thực hiện: chất lượng và yêu cầu kỹ thuật khác của công việc. Thời gian và tiến độ thực hiện. Điều kiện nghiệm thu, bàn giao. Giá cả, phương thức thanh toán. Thời hạn bảo hành. Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng. Các thỏa thuận khác theo từng loại hợp đồng. Ngôn ngữ sử dụng trong hợp đồng. 1.2.5.1. Chất lượng, chủng loại, quy cách, tính đồng bộ của sản phẩm hoặc yêu cầu kỹ thuật khác của công việc. Những thỏa thuận về chất lượng sản phẩm, công việc trong hợp đồng xây dựng phải phù hợp với quy định về chất lượng, tiêu chuẩn kỹ thuật của Nhà nước (Tiêu chuẩn Việt Nam: TCVN, Tiêu chuẩn ngành: TCN) hoặc tiêu chuẩn chất lượng của đơn vị đã đăng ký tại cơ quan tiêu chuẩn – đo lường – chất lượng theo quy định về đăng ký chất lượng và nhãn hiệu hàng hóa. Đối với sản phẩm mới đăng ký tiêu chuẩn chất lượng hoặc công việc không thể hiện được bằng các tiêu chuẩn chất lượng cụ thể thì nhất thiết phải ghi rõ trong hợp đồng kinh tế sự thỏa thuận về chất lượng sản phẩm, hàng hóa hoặc yêu cầu kỹ thuật của công việc. 1.2.5.2. Giá cả và phương thức thanh toán. Các bên có quyền: - Thỏa thuận về giá và ghi cụ thể vào trong hợp đồng đó; - Thỏa thuận về nguyên tắc, thủ tục để thực hiện việc thay đổi giá khi có sự biến động giá cả thị trường trong quá trình thực hiện hợp đồng. - Thay đổi giá trong quá trình thực hiện hợp đồng. Đối với sản phẩm, vật tư, thiết bị…do cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Nhà nước đã quy định giá hoặc khung giá thì giá thỏa thuận trong hợp đồng phải phù hợp với sự quy định đó. Không một bên nào có quyền gò ép giá hoặc nâng giá quá mức quy định của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Phương thức thanh toán tiền trong hợp đồng do các bên thoả thuận nhưng không được trái với các quy định hiện hành của pháp luật. Nếu trong hợp đồng không ghi rõ phương thức thanh toán thì các bên thỏa thuận, nếu không thỏa thuận được thì đưa ra trọng tài kinh tế giải quyết. 1.2.5.3. Điều kiện nghiệm thu bàn giao Các bên có quyền thỏa thuận lịch nghiệm thu, bàn giao và phương thức giao nhận sản phẩm phù hợp với điều kiện thực tế, thuận tiện và có lợi cho các bên. Trong trường hợp các bên không thỏa thuận được với nhau thì địa điểm và phương thức giao nhận phải theo các quy định của pháp luật đối với từng loại hợp đồng xây dựng. Nếu trong hợp đồng không thỏa thuận của các bên và không có quy định của pháp luật đối với loại hợp đồng đó, thì địa điểm giao nhận là kho chính của bên giao hàng, bán hàng và trên phương tiện vận chuyển của bên đặt hàng, mua hàng. 1.2.5.4. Thời hạn bảo hành Những quy định hiện hành của Nhà nước về bảo hành sản phẩm, hàng hóa, công việc phải tuân thủ theo quy định khi ký kết hợp đồng. Đối với những sản phẩm, hàng hóa công việc chưa có quy định của nhà nước về bảo hành, các bên được quyền thỏa thuận và ghi rõ trong hợp đồng về phạm vi, nội dung và phạm vi bảo hành. Các bên có quyền thỏa thuận những quy định về sửa chữa hoặc sử lý các sai sót khi có vi phạm chất lượng sản phẩm, hàng hóa, công việc trong thời gian bảo hành. Trong thời hạn bảo hành, nếu bên nhận sản phẩm, hàng hóa phát hiện có sai sót về chất lượng thì thông báo ngay cho bên kia biết để cùng nhau xác minh. Việc xác minh sai sót về chất lượng phải được tiến hành không chậm quá 15 ngày kể từ ngày nhận được thông báo. Việc xác minh phải được lập thành biên bản. Trong thời hạn mười năm ngày, kể từ ngày nhận được thông báo, nếu bên nhận thông báo không trả lời thì coi như đã chấp nhận có sai sót. Bên bảo hành có nghĩa vụ phải bảo hành các sai sót về chất lượng. Các bên có quyền thỏa thuận thay thế việc sửa chữa sai sót bằng cách giảm giá hoặc đổi lấy sản phẩm mới, hàng hóa khác. Nếu sai sót không được sửa chữa hoặc việc sửa chữa kéo dài dẫn đến việc sản phẩm, hàng hóa không được sử dụng đúng theo mục đích của hợp đồng thì bên bị vi phạm có quyền đòi phạt vi phạm hợp đồng và bồi thường thiệt hại như trường hợp không thực hiện hợp đồng. Trong thời hạn bảo hành bắt buộc theo quy định của pháp luật nếu xảy ra thiệt hại do chất lượng sản phẩm, hàng hóa không đúng theo như thỏa thuận trong hợp đồng thì bên vi phạm phải bồi thường cho bên bị vi phạm. 1.2.5.5. Các thỏa thuận khác Các bên có quyền đưa vào hợp đồng kinh tế những thỏa thuận không trái pháp luật. 1.2.5.6. Các phụ lục kèm theo hợp đồng Các bên có quyền ký các bản phụ lục hợp đồng để chi tiết hóa và cụ thể hóa các điều khoản của hợp đồng. Nội dung của phụ lục hợp đồng không trái với nội dung của hợp đồng đã ký. Trong quá trình thực hiện hợp đồng xây dựng, các bên có quyền ký biên bản bổ sung những điều mới thỏa thuận vào hợp đồng đã ký. Biên bản bổ sung có giá trị pháp lý như hợp đồng đã ký. 1.2.6. Đảm bảo và các biện pháp đảm bảo thực hiện hợp đồng xây dựng. Đảm bảo thực hiện hợp đồng xây dựng Nhà thầu trúng thầu phải đảm bảo thực hiện hợp đồng trước khi hợp đồng có hiệu lực trừ lĩnh vực đấu thầu cung cấp dịch vụ tư vấn và hình thức tự thực hiện: Giá trị đảm bảo thực hiện hợp đồng được quy định trong hồ sơ mời thầu và tối đa bằng 10% giá trị của hợp đồng; trường hợp để đề phòng rủi ro cao thì giá trị để đảm bảo thực hiện hợp đồng phải cao hơn nhưng không được quá 30% giá trị hợp đồng và phải được người có thẩm quyền cho phép; Thời gian có hiệu lực của đảm bảo thực hiện hợp đồng phải kéo dài cho đến khi thực hiện nghĩa vụ bảo hành (nếu có); Nhà thầu không được nhận lại đảm bảo thực hiên hợp đồng trong trường hợp từ chối thực hiện hợp đồng sau khi hợp đồng có hiệu lực. Các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng xây dựng - Thế chấp tài sản là dùng số động sản, bất động sản hoặc giá trị tài sản khác thuộc quyền sở hữu của mình để đảm bảo cho việc thực hiện hợp đồng đã ký kết. Việc thế chấp tài sản phải được làm thành văn bản riêng có sự xác nhận của cơ quan công chứng hoặc cơ quan có thẩm quyền đăng ký kinh doanh (trường hợp không có cơ quan công chứng ). Người thế chấp tài sản có nghĩa vụ đảm bảo nguyên giá trị tài sản thế chấp; không được chuyển dịch quyền sở hữu hoặc tự động chuyển giao tài sản đó cho người khác trong thời gian văn bản thế chấp còn có hiệu lực.; - Cầm cố là trao bất động sản thuộc quyền sở hữu của mình cho người cùng quan hệ hợp đồng giữ để làm tin và đảm bảo tài sản trong trường hợp vi phạm hợp đồng đã ký kết. việc cầm cố phải làm thành văn bản riêng có xác nhận của cơ quan công chứng. Người cầm cố có nghĩa vụ phải giữ nguyên giá trị tài sản vật cầm cố; không được chuyển dịch sở hữu vật cầm cố cho người khác trong thời gian văn bản cầm cố còn có hiệu lực; - bảo lãnh tài sản là sự đảm bảo tài sản thuộc quyền sở hữu của người nhận bảo lãnh để chịu trách nhiệm tài sản thay cho người được bảo lãnh khi người này vi phạm hợp đồng đã ký. Người nhận bảo lãnh phải có tài sản khôn ít hơn số tài sản mà người đó nhận bảo lãnh. Việc bảo lãnh tài sản được làm thành văn bản có sự xác nhận về tài sản của ngân hàng nơi người bảo lãnh giao dịch và cơ quan công chứng. Bảo hành Hợp đồng có nội dung mua sắm hàng hóa, xây lắp thì phải quy định về bảo hành. Thời hạn bảo hành, mức tiền bảo hành và nội dung khác về bảo hành được quy định trong hợp đồng phải căn cứ theo quy định của pháp luật. Chính phủ quy định cụ thể về bảo hành đối với từng nội dung về mua sắm hàng hóa, xây lắp trong hợp đồng. 1.2.7. Điều chỉnh hợp đồng trong hoạt động xây dựng Nguyên tắc điều chỉnh hợp đồng Hợp đồng trong hoạt động xây dựng chỉ được điều chỉnh khi người quyết định đầu tư cho phép trong các trường hợp sau đây: Khi có sự thay đổi của dự án đầu tư xây dựng công trình; Khi nhà nước thay đổi chính sách có liên quan; Các trường hợp bất khả kháng. Khi điều chỉnh hợp đồng xây dựng các bên phải sửa đổi bổ sung hợp đồng sau khi được người quyết định đầu tư cho phép. Người cho phép điều chỉnh hợp đồng phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về quyết đinh của mình và bồi thường thiệt hại do hậu quả của quyết định gây ra. Nội dung cụ thể việc điều chỉnh hợp đồng Việc điều chỉnh hợp đồng chỉ áp dụng đối với hình thức hợp đồng theo đơn giá, hình thức hợp đồng theo thời gian và được thực hiện theo quy định sau: - Trường hợp Nhà nước thay đổi chính sách về thuế, tiền lương ảnh hưởng trực tiếp đến giá trị hợp đồng thì được điều chỉnh theo các chính sách này kể từ thời điểm chính sách đó có hiệu lực. - Trường hợp có khối lượng, số lượng tăng hoặc giảm trong quá trình thực hiện hợp đồng nhưng trong phạm vi cho phép của hồ sơ mời thầu và không do lỗi của nhà thầu gây ra thì việc tính giá trị tăng hoặc giảm nói trên căn cứ vào đơn giá của hợp đồng. - Trường hợp đơn giá nguyên liệu, nhiên liệu, vật tư, thiết bị đã nêu trong hợp đồng mà Nhà nước kiểm soát có biến động lớn ảnh hưởng trực tiếp đến việc thực hiện hợp đồng thì phải báo cáo cho người có thẩm quyền xem xét, quyết định. Việc điều chỉnh hợp đồng chỉ áp dụng trong thời gian thực hiện hợp đồng đã ký và được người có thẩm quyền xem xét, quyết định. Giá trị của hợp đồng không vượt quá giá dự toán, tổng dự toán hoặc giá gói thầu trong kế hoặch đấu thầu được duyệt. 1.2.8. Thực hiện, đình chỉ, thay đổi, thanh lý hợp đồng trong hoạt động xây dựng. 1.2.8.1. Thực hiện hợp đồng xây dựng. Các bên có nghĩa vụ thực hiện đúng và đầy đủ cam kết trong hợp đồng trên tinh thần hợp tác, tôn trọng lợi ích của nhau. Trong quá trình thực hiện hợp đồng, nếu một bên gặp khó khăn có thể dẫn đến vi phạm hợp đồng thì phải báo ngay cho bên kia biết, đồng thời phải tìm mọi biện pháp khắc phục. Bên nhận thông báo, tùy theo khả năng của mình góp phần khắc phục khó khăn đó và tìm mọi biện pháp hạn chế những thiệt hại có thể xảy ra. 1.2.8.2. Thay đổi hợp đồng xây dựng Khi một bên ký kết hợp đồng phải chuyển giao toàn bộ hay từng phần nhiệm vụ, mà không làm đẩy thủ tục chuyển giao hợp đồng theo quy định của pháp luật về hợp đồng, dẫn tới hợp đồng đó không thực hiện được hoặc thực hiện không đầy đủ thì: Nếu đơn vị đó không giải thể thì họ phải chịu toàn bộ trách nhiệm tài sản giống như họ không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ. - Nếu chủ thể đó không tồn tại, thì cơ quan ra quyết định giải thể phải giải quyết hậu quả của việc hợp đồng đó không được thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ. Khi một bên ký hợp đồng giải thể mà không báo cho bên kia biết thì: - Cơ quan ra quyết định giải thể phải giải quyết hậu quả của việc không thanh lý hợp đồng đã bị đình chỉ của chủ thể giải thể. - Đại diện của tổ chức đã ký hoặc ủy quyền cho người khác đã ký hợp đồng phải chịu trách nhiệm cá nhân trước pháp luật. 1.2.8.3. Đình Chỉ hợp đồng trong hoạt động xây dựng Khi một bên thừa nhận hoặc đã có kết luận của trọng tài kinh tế là có vi phạm hợp đồng thì bên bị vi phạm có quyền đơn phương đình chỉ hợp đồng đó, nếu việc tiếp tục thực hiện hợp đồng không có lợi cho mình. Thông báo đơn phương đình chỉ thực hiện hợp đồng phải bằng văn bản và gửi cho bên vi phạm hợp đồng trong thời hạn mười ngày, kể từ ngày bên vi phạm thừa nhận hoặc có kết luận của trọng tài kinh tế. Nếu hợp đồng có làm chứng thư hoặc đăng ký thì bên bị vi phạm phải gửi thông báo đơn phương dình chỉ thực hiện hợp đồng đến cơ quan làm chứng thư hoặc đăng ký hợp đồng cùng ngày gửi cho bên vi phạm. 1.2.8.4. Thanh lý hợp đồng trong hoạt động xây dựng Việc thanh lý hợp đồng phải được thực hiện xong trong thời hạn bốn mươi năm ngày kể từ khi chủ đầu tư và nhà thầu hoàn thành các nghĩa vụ theo hợp đồng; trường hợp gói thầu thật sự phức tạp được kéo dài thời hạn thanh lý hợp đồng nhưng không quá chín mươi ngày. Các bên phải cùng nhau thanh lý hợp đồng trong trường hợp: - Hợp đồng đã được thực hiện xong; - Thời hạn có hiệu lực của hợp đồng đã hết; - Hợp đồng bị đình chỉ hoặc hủy bỏ; - Khi hợp đồng đó không được tiếp tục thực hiện theo những quy định của pháp luật về hợp đồng trong hoạt động kinh doanh. Trong trường hợp các bên có quan hệ hợp đồng với bên chuyển giao yêu cầu thanh lý hợp đồng xây dựng đã ký mà không chuyển giao để tiếp tục thực hiện hợp đồng, thì hoặc không được quyền đòi phạt hợp đồng hoặc bồi thường thiệt hại do phải thanh lý hợp đồng trước thời hạn hợp đồng hết hiệu lực. Khi một bên ký hợp đồng trong kinh doanh là cá nhân có đăng ký kinh doanh phải ngừng hoạt động kinh doanh thì phải thanh lý hợp đồng đó với các bên cùng ký kết. Trường hợp cá nhân đó bị kết tù thì người được ủy quyền quản lý tài sản của người bị kết án tù phải chịu trách nhiệm thanh lý hợp đồng mà người bị tù đó đã ký. Trường hợp người đứng tên đăng ký kinh doanh đã chết hoặc mất tích thì người thừa kế tài sản của người đã chết hoặc mất tích đó phải chịu trách nhiệm thanh lý hợp đồng do người chết hoặc mất tích đã ký. Nếu không thanh lý hợp đồng trong kinh doanh, họ phải chịu phạt vi phạm hợp đồng và bồi thường thiệt hại giống như không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ các hợp đồng trong kinh doanh đã ký kết. Thời hạn quy định để các bên thanh lý hợp đồng trong kinh doanh là mười ngày kể từ ngày phát sinh các sự kiện được quy định của pháp luật về hợp đồng trong kinh doanh. Quá hạn đó mà hợp đồng không được thanh lý, các bên có quyền yêu cầu trọng tài kinh tế giải quyết. Trong trường hợp hợp đồng đã đựơc thực hiện và các bên đã hoàn thành nghĩa vụ đầy đủ của mình theo thỏa thuận trong hợp đồng, thì hợp đồng đó coi như đã được thanh lý. Việc thanh lý hợp đồng trong hoạt động xây dựng phải được làm bằng văn bản riêng, trong đó cần có những nội dung sau đây: - Xác nhận mức độ thực hiện nội dung công việc, cũng như về chất lượng của công việc đã được thỏa thuận trong hợp đồng của các bên, từ đó xác định nghĩa vụ của các bên sau khi thanh lý hợp đồng; - Xác định các khoản thuộc trách nhiệm tài sản, hậu quả pháp lý của các bên trong quan hệ hợp đồng (nếu có) do phải thanh lý trước khi hợp đồng hết hiệu lực. Từ thời gian các bên đã ký vào biên bản thanh lý, quan hệ về hợp đồng xây dựng đó coi như đã được chấm dứt. Riêng quyền và nghĩa vụ của mỗi bên được xác nhận trong biên bản thanh lý vẫn có hiệu lực pháp luật cho đến khi các bên đã hoàn thành nghĩa vụ của mình. 1.2.9. Giám sát thực hiện và nghiệm thu hợp đồng trong hoạt động xây dựng Giám sát thực hiện hợp đồng xây dựng Việc giám sát thực hiện hợp đồng trong hoạt động xây dựng được thực hiện theo quy định sau: - Chủ đầu tư chịu trách nhiệm giám sát nhà thầu trong việc thực hiện hợp đồng theo đúng các điều khoản đã cam kết trong hợp đồng; - Cá nhân được giao nhiệm vụ giám sát thực hiện hợp đồng phải đảm bảo công tâm, trung thực khách quan, có đủ năng lực, kinh nghiệm kiến thức chuyên môn để thực hiện nhiệm vụ và phải chịu trách nhiệm trước chủ đầu tư và trước pháp luật về việc thực hiện nhiệm vụ của mình; - Nhà tư vấn giám sát thi công nếu thiếu trách nhiệm hoặc thông đồng với nhà xây dựng xác nhận sai khối lượng, chất lượng công trình thì nhà tư vấn và nhà thầu xây dựng đều phải đền bù thiệt hại và bị xử lý theo quy định của pháp luật; - Cộng đồng dân cư tham gia giám sát hoạt động đấu thầu theo quy định tại luật đấu thầu 2003. Nghiệm thu hợp đồng xây dựng Việc nghiệm thu hợp đồng đựợc thực hiện theo quy định sau: - Việc nghiệm thu từng phần hay toàn bộ hợp đồng phải hoàn toàn phù hợp với nội dung của hợp đồng đã ký kết. - Cá nhân tham gia vào quá trình nghiệm thu hợp đồng phải công tâm, trung thực, khách quan, có đủ năng lực, kiến thức chuyên môn, phải chịu trách nhiệm trứơc pháp luật về việc thực hiện của mình. 1.2.10. Thưởng, phạt vi phạm hợp đồng và giải quyết tranh chấp hợp đồng xây dựng Việc thưởng hợp đồng, phạt vi phạm hợp đồng phải đựơc ghi nhận trong hợp đồng. Đối với công trình xây dựng bằng nguồn vốn Nhà nước, mức thưởng không vượt quá 12% giá trị hợp đồng làm lợi, mức phạt không quá 12% giá trị hợp đồng bị vi phạm. Nguồn tiền thưởng được trích từ phần lợi nhuận do việc sớm đưa công trình đảm bảo chất lượng vào sử dụng, khai thác hoặc từ việc tiết kiệm hợp lý các khoản chi phí để thực hiện hợp đồng. Trong trường hợp xảy ra tranh chấp hợp đồng trong hoạt động xây dựng, các bên có trách nhiệm thương lượng giải quyết. Trường hợp không đạt được thỏa thuận giữa các bên, việc giải quyết tranh chấp được thực hiện thông qua hòa giải, trọng tài hoặc tòa án giải quyết theo quy định của pháp luật. Thưởng hợp đồng Các bên được quyền thỏa thuận về tiền thưởng hợp đồng để khuyến khích thực hiện tốt hợp đồng trong kinh doanh. Trong trường hợp cần khuyến khích thực hiện hợp đồng, các bên có quyền thỏa thuận mức tiền thưởng theo tỷ lệ phần trăm giá trị hợp đồng hoặc bằng một số tiền giá trị tuyệt đối. Phạt vi phạm hợp đồng Thỏa thuận về mức tiền phạt trong hợp đồng kinh doanh phải phù hợp với khung hình phạt của từng loại như sau: - Vi phạm chất lượng: phạt từ 3 đến 12% giá trị phần hợp đồng bị vi phạm về chất lượng. - Vi phạm về thời hạn thực hiện hợp đồng: phạt 2% giá trị hợp đồng xây dựng bị vi phạm thời hạn thực hiện là mười ngày lịch đầu tiên; phạt từ 0,5 đến 1% cho mỗi đợt mười ngày tiếp theo cho đến mức tổng số các lần phạt không quá 8% giá trị hợp đồng đã ký bị vi phạm ở 10 ngày lịch đầu tiên; nếu hoàn toàn không thực hiện hợp đồng đã ký thì phạt 12% giá trị hợp đồng đã ký. - Vi phạm về nghĩa vụ không hoàn thành sản phẩm một cách đồng bộ phạt từ 6 đến 12% giá trị hợp đồng phần bị vi phạm. - Vi phạm nghĩa vụ tiếp nhận sản phẩm hàng hóa, công việc đã hoàn thành theo đúng hợp đồng: phạt 4% giá trị hợp đồng xây dựng đã hoàn thành mà không đựơc tiếp nhận cho mười ngày lịch đầu tiên và phạt thêm 1% cho mười ngày tiếp theo cho đến mức tổng số lần phạt không quá 12% giá trị phần hợp đồng đã hoàn thành và không đựơc tiếp nhận ở mười ngày lịch đầu tiên. - Phạt vi phạm nghĩa vụ thanh toán áp dụng mức lãi suất tín dụng qúa hạn trung bình theo thị trường tại thời điểm thanh toán trên thị trường. Nếu trong hợp đồng không ghi nhận sự thỏa thuận về mức tiền phạt, khi có vi phạm về tranh chấp tiền phạt thì mức phạt theo quy định trên và các văn bản hướng dẫn về hợp đồng trong hoạt động xây dựng cụ thể. Trong trường hợp pháp luật chưa quy định về mức phạt, các bên có quyền thỏa thuận về mức tiền phạt bằng tỷ lệ phần trăm phần hợp đồng vi phạm hoặc bằng một số tuyệt đối cụ thể không quá 12% giá trị phần vi phạm. 1.3. Pháp luật về hợp đồng xây dựng. Các văn bản liên quan đến hợp đồng xây dựng Bộ luật dân sự 2005 những quy định chung về hợp đồng. Luật thương mại 2005 Luật Xây Dựng 2003 quy định về hoạt động xây dựng. Quyết Định số 19/2003/QĐ-BXD về điều kiện năng lực hoạt động xây dựng. Thông TƯ số 02/2005/TT-BXD hướng dẫn hợp đồng trong hoạt động xây dựng. Công Văn số 2685/BXD-KTTC ngày 27/12/2005 hướng dẫn sửa đổi một số điều trong Thông Tư 02/2005/TT-BXD. Thông tư số 03/2006/TT-BXD bổ sung một số điều của Thông tư số 02/2005/TT-BXD. Nghị Định số 16/2005/NĐ-CP ngày07/05/2005 về quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình (trong đó có quy định về mức tạm ứng trong hợp đồng) Quyết định số 11/2005/QĐ-BXD v/v định mức chi phí dự án thiết kế xây dựng công trình. CHƯƠNG 2 - THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG TẠI CÔNG TY TƯ VẤN ĐẦU TƯ VÀ DỊCH VỤ TÀI CHINHA (V.IBC) 2.1. Giới thiệu chung về Công ty V.IBC. 2.1.1. Quá trình hình thành và phát triển của Công ty V.IBC Quá trình hình thành và phát triển: Công ty Tư vấn Đầu tư và Dịch vụ Tài chính V.IBC là thành viên của Công ty Tài chính Công nghiệp Tàu thuỷ VINASHIN FINANCE thuộc Tập đoàn kinh tế VINASHIN. Công ty Tư vấn Đầu tư và Dịch vụ Tài chính V.IBC mà tiền thân là Trung tâm Tư vấn - Công nghệ và Dịch vụ tài chính được thành lập và đi vào hoạt động theo quyết định số 30QĐ/TCCB-LĐ ngày 22/02/1997 và được đổi tên, bổ sung nhiệm vụ theo quyết định số 336QĐ/TCCB-LĐ ngày 06/12/2000 của Chủ tịch Hội đồng Quản trị Tổng Công ty công nghiệp tàu thuỷ Việt Nam - VINASHIN nay là Tập đoàn kinh tế VINASHIN. Sau nhiều năm hoạt động, ngày 03/03/2003 Chủ tịch Hội đồng Quản trị Tổng Công ty công nghiệp tàu thuỷ Việt Nam đã ký quyết định số 181/QĐ/TCCB-LĐ đổi tên Trung tâm thành Công ty Tư vấn Đầu tư và Dịch vụ Tài chính V.IBC. Với nhiệm vụ do Tập đoàn kinh tế VINASHIN và Công ty tài chính công nghiệp tàu thủy giao cho, kết hợp với sự định hướng đúng đắn và mục tiêu phấn đấu vì sự phát triển chung, trong quá trình hoạt động nhiều năm qua, chúng tôi đã khẳng định được vị trí, năng lực của mình trên các lĩnh vực như Tư vấn thiết kế xây dựng dự án, đầu tư tài chính, tư vấn dự án phát triển công nghiệp tàu thuỷ, xây dựng các dự án, giải pháp tổng thể hệ thống công nghệ thông tin. Các dự án này đã thực sự bao hàm được tất cả các yếu tố quan trọng, cần thiết cho việc phát triển các ngành công nghiệp mũi nhọn hiện tại cũng như trong tương lai. Lĩnh vực hoạt động chủ yếu hiện nay của Công ty Tư vấn Đầu tư và Dịch vụ Tài chính V.IBC gồm: Tư vấn lập dự án tiền khả thi, khả thi cho các công trình công nghiệp và dân dụng. Thiết kế kỹ thuật, thi công, lập dự án xây dựng phát triển cụm công nghiệp, khu công nghiệp. Đầu tư phát triển và dịch vụ cho tài chính công nghiệp tàu thuỷ, giao thông, du lịch, giáo dục, địa ốc, phát triển sản xuất. Kinh doanh xuất nhập khẩu thiết bị thuỷ, thiết bị công nghệ cao, thực hiện dịch vụ chuyển tiền trong và ngoài nước, cho vay đầu tư, cho thuê tài chính, bảo hiểm. Nghiên cứu, ứng dụng chuyển giao công nghệ, đào tạo công nghệ thông tin Lập dự án, giải pháp mạng công nghệ thông tin tổng thể, cung cấp thiết bị tin học, điện tử, nghi khí hàng hải, thiết bị văn phòng, các sản phẩm công nghệ cao. Liên doanh sản xuất lắp ráp các loại sản phẩm trên. Thực hiện các hình thức kinh doanh khác mà Nhà nước không cấm phục vụ nhu cầu sản xuất kinh doanh của công ty, Tập đoàn kinh tế VINASHIN và các đơn vị cùng ngành kinh tế kỹ thuật. Với khả năng, kinh nghiệm và tinh thần đoàn kết phấn đấu vươn lên không mệt mỏi của tập thể VIBC, kết hợp với sự cộng tác nhiệt tình của bè bạn, trong 18 năm qua Công Ty Tư Vấn Đầu Tư và Dịch Vụ Tài Chính VIBC đã hoàn thành xuất sắc những công trình lớn, tham gia những gói thầu có tính quyết định đến hướng phát triển của một ngành quản lý Nhà nước, kinh tế quốc gia. Đã được các cơ quan Bộ, ngành và khách hàng nước ngoài tín nhiệm khen ngợi như: - Tổng cục thuế (Bộ Tài chính); - Toà án tối cao (Bộ Tư pháp); - Tập đoàn kinh tế VINASHIN; - Văn phòng Quốc hội; - Tỉnh Hà Bắc; - Bộ Giao thông vận tải; - Bộ Giáo dục và Đào tạo; - Bộ Thủy Sản; - Bộ Quốc phòng; - Nhiều Nhà máy, khu công nghiệp trên cả nước. Về địa vị pháp lý của Công Ty Tư Vấn Đầu Tư và Dịch Vụ Tài Chính: Có tư cách pháp nhân theo pháp luật Việt Nam; Tên gọi bằng tiếng Việt:Công Ty Tư Vấn Đầu Tư và Dịch Vụ Tài Chính. Tên giao dịch quốc tế : Investment consultant and Finance services Company. Tên viết tắt : V.IBC. Trụ sở tại: 120 Hàng Trống, Hoàn Kiếm, Hà Nội. Con dấu, tài khoản Tại Kho Bạc Nhà nước và Ngân Hàng Công Thương Việt Nam. Bảng cân đối và các quỹ được lập theo quy định của Bộ Tài Chính hướng dẫn. Ban Lãnh Đạo Công ty Phòng thiết kế Phòng hợp tác đầu tư và thương mại Phòng tư vấn Phòng kế toán Phòng công nghệ Phòng tổ chức hành chính 2.1.2. Cơ cấu tổ chức của Công ty. Công Ty Tư Vấn Đầu Tư và Dịch Vụ Tài Chính là Doanh Nghiệp Nhà nước- Công ty con của Công Ty Tài Chính Công Nghiệp Tàu Thủy thuộc Tập Đoàn Công Nghiệp Tàu Thủy Việt Nam Vinashin. Do đó, cơ cấu tổ chức và chức năng hoạt động chịu sự quản lý của Công Ty Tài Chính. Giám đốc Công Ty Tư Vấn Đầu Tư và Dịch Vụ Tài Chính do Hội Đồng Quản Trị Tổng Công Ty bổ nhiệm, miễn nhiệm theo đề nghị của giám đốc Công Ty Tài Chính. Giúp việc cho giám đốc là hai phó giám đốc, các phó giám đốc do giám đốc Công Ty Công Ty Tài Chính bổ nhiệm, miễn nhiệm theo sự đề nghị của giám đốc Công Ty Tư Vấn Đầu Tư và Dịch Vụ Tài Chính. Giám đốc Công Ty Tư Vấn Đầu Tư và Dịch Vụ Tài Chính có nhiệm vụ và quyền hạn sau: Giám đốc Công Ty Tư Vấn Đầu Tư và Dịch Vụ Tài Chính là đại diện pháp nhân của công ty trước pháp luật, trực tiếp điều hành họat động hàng ngày, chịu trách nhiệm trước giám đốc Công Ty Tài Chính về mọi hoạt động kinh doanh của công ty. Tổ chức bộ máy nhân sự, tuyển dụng, ký hợp đồng lao động, cho thôi việc, xếp lương, khen thưởng, kỷ luật công nhân viên chức thuộc thẩm quyền theo pháp luật quy định. Xây dựng và đề nghị giám đốc Công Ty Tài Chính trình Hội Đồng Quản Trị của Tập Đoàn phê duyệt, bổ sung, sửa đổi điều lệ. Ban hành các văn bản hướng dẫn nghiệp vụ, nội quy,quy chế thuộc nội bộ Công Ty Tư Vấn Đầu Tư và Dịch Vụ Tài Chính. Báo cáo giám đốc Công Ty Tài Chính về phương hướng, nhiệm vụ, kết quả hoạt động kinh doanh; thực hiện chế độ báo cáo theo quy định hiện hành. Khởi kiện, tố tụng tranh chấp liên quan đến hoạt động của công ty. Các phó giám đốc là những người giúp việc cho giám đốc về những lĩnh giám đốc phụ trách bên tài chính vực khác nhau và chịu trách nhiệm trước giám đốc; một phó và một phó phụ trách bên tư vấn thiết kế và đầu tư. Kế toán trưởng Công Ty Tư Vấn Đầu Tư và Dịch Vụ Tài Chính giúp Giám đốc thực hiện công tác kế toán, thống kê, giám sát tình hình tài chính của công ty. Kế toán trưởng có trách nhiệm và quyền hạn theo luật kế toán hiện hành. Kế toán trưởng do giám đốc Công Ty Tư Vấn Đầu Tư và Dịch Vụ Tài Chính đề nghị Tổng Công ty Tài Chính. Các phòng ban chuyên môn có chức năng tham mưu cho Giám đốc trong việc điều hành và thực hiện các họat động của công ty. Năng lực của Công Ty Tư Vấn Đầu Tư và Dịch Vụ Tài Chính . Nghiệp vụ Tư Vấn. - Tư vấn phát triển công nghiệp và dân dụng lập báo cáo tiền khả thi, khả thi cho các dự án phát triển công nghiệp, dự án đào tạo phát triển nhân lực, xây dựng cụm công nghiệp, khu công nghiệp trong và ngoài ngành giao thông (thuỷ, bộ). - Tư vấn tài chính cho công nghiệp, giáo dục, đầu tư phát triển sản xuất. - Tư vấn thiết kế thi công công trình công nghiệp và dân dụng (thuỷ, bộ). Nghiệp vụ Đầu Tư. - Đầu tư phát triển ngành công nghiệp tàu thuỷ, công nghiệp năng lượng, công nghiệp xây dựng, giao thông và giáo dục. - Đầu tư xây dụng các khu công nghiệp, cụm công nghiệp, nhà máy sản xuất, hạ tầng cơ sở và thiết bị xây dựng sản xuất. - Đầu tư phát triển du lịch, địa ốc dân dụng. Nghiệp vụ thiết kế. - Thiết kế sơ bộ cho dự án. - ._. hợp đồng đã ký; - Công ty phải chịu trách nhiệm trước Bên A và pháp luật về chất lượng cũng như tiến độ công việc mà mình phải thực hiện. Đồng thời tạo điều kiện để cho Bên A theo dõi và kiểm tra giám sát việc thực hiện hợp đồng; - Có nghĩa vụ quản lý những tài sản, tài liệu được giao trong quá trình tổ chức thực hiện hợp đồng; - Phối hợp với Bên A thực hiện nghiệm thu hợp đồng và thanh lý hợp đồng; - Và các nghĩa vụ khác trong từng hợp đồng cụ thể theo quy định của pháp luật. Như vậy, sau khi ký kết hợp đồng và xác định rõ ràng quyền và nghĩa vụ của mỗi bên thì các bên phải có trách nhiệm thực hiện các quyền và nghĩa vụ đó theo những nguyên tắc nhất định. Khi Công ty cũng như bên đối tác xác định rõ quyền và nghĩa vụ của mình thì hợp đồng được thực hiện theo đúng nguyên tắc thực hiện đồng; hai bên thực hiện một cách trung thực, đúng đối tượng trên tinh thần hợp tác giúp đỡ nhau hoàn thành quyền và nghĩa vụ đối với nhau theo nội dung của hợp đồng đã ký kết. Trên tinh thần đó, khi đã ký kết hợp đồng, bằng nguồn nhân lực hiện có của Công ty cùng những chuyên gia, những kiến trúc sư, những kỹ sư kinh tế xây dựng cùng hệ thống trang thiết bị, công nghệ hiện đại với chính sách về tiền lương ở mức cao đáp ứng được nguyện vọng của người lao động trong Công ty, một yếu tố quan trọng nữa của Công ty là nguồn tài chính luôn đảm bảo cho việc tiến hành thực hiện công việc tư vấn cũng như chi chả tiền lương đối với người lao động trong Công ty. Do vậy, Công ty không những chấp hành thực hiện, thực hiện một cách trung thực. Bên cạnh đó còn luôn tỏ rõ thiện chí hợp tác giúp đỡ Bên A mà còn thường xuyên hoàn thành và hoàn thành vượt mức quy định về thời gian, cũng như việc đảm bảo yêu cầu chất lượng của công việc và tiến độ của công trình theo yêu cầu kỹ thuật của Bên A. Công việc tư vấn là công việc chủ yếu của Công ty là thực hiện tư vấn lập dự án xây dựng, khảo sát thiết kế, thẩm định dự án. Do đó, những dự án mà Công ty tham gia thì đạt hiệu quả kinh tế cao mang tính khả thi. Hơn thế nữa nguyên tắc hợp tác hữu nghị hai bên cùng có lợi được công thực hiện rất tốt thể hiện ở uy tín của Công ty hiện tại. Nguyên tắc này xuất phát từ bản chất kinh doanh trên nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa, nó xuyên suốt từ quá trình thương thảo ký kết hợp đồng và thực hiện hợp đồng cũng như giải quyết các vấn đề phát sinh từ hợp đồng. Theo nguyên tắc này, Công ty đã thực hiện hợp tác chặt chẽ, thường xuyên hợp tác giúp đỡ Bên A để cùng thực hiện đầy đủ, nghiêm túc hợp đồng theo đúng các điều khoản đã cam kết, cùng khắc phục khó khăn và tháo gỡ vướng mắc trong quá trình thực hiện hợp đồng. Ngay cả khi có tranh chấp xảy ra Công ty cũng chủ động gặp đối tác để tiến hành thương lượng, tìm hướng giải quyết tối ưu nhất. Việc thanh toán hợp đồng Một nội dung quan trọng của việc thực hiện hợp đồng đó là thanh toán hợp đồng. Tại điều khoản về thanh toán hợp đồng tư vấn đầu tư xây dựng của Công ty, thể thức thanh toán thường bằng xéc, ngân phiếu hoặc tiền mặt. Cũng tại điều khoản này quy định: - Tiền tạm ứng là 30% giá trị khối lượng công việc kể từ khi khối lượng dự án được phê duyệt. Giá còn lại sẽ thanh toán theo tiến độ của dự án. - Về việc thanh toán: Công ty sẽ được thanh quyết toán từng phần theo khối lượng thực thi với đơn giá và các văn bản hiện hành tại thời điểm nghiệm thu bàn giao công việc và biên bản thanh lý hợp đồng. Thưởng, phạt thực hiện hợp đồng Việc thực hiện hợp đồng sẽ do Công ty và bên đối tác thoả thuận, tuỳ thuộc vào quy mô, tính chất và hình thức của hợp đồng để thoả thuân về thưởng tiến độ và chất lượng thực hiện các công việc đã ký. Công ty luôn được thưởng trong việc đảm bảo tiến độ thi công, cũng như chất lượng tư vấn do Công ty đảm nhiệm. Tuỳ từng đối tác mà Công ty nhận tiền thưởng một lần hay nhiều lần với tiến độ hoàn thành các công việc và toàn bộ các công việc đã cam kết trong nội dung của hợp đồng. Trường hợp Công ty nhận tư vấn các công trình sử dụng vốn Nhà nước thì việc xét thưởng và thanh toán thưởng cho Công ty sẽ được chấp thuận khi có quyết định bằng văn bản có thẩm quyền quyết định. Tóm lại, Công ty luôn thực hiện đúng và đầy đủ các nguyên tắc của thực hiện hơp đồng trên tinh thần hợp tác đảm bảo quyền và nghĩa vụ hợp pháp của các bên cùng tham gia theo đúng pháp luật, đồng thời đề cao đạo đức kinh doanh của mình trong nền kinh tế thị trường.Chính vì thế, uy tín của Công ty luôn luôn cao và ngày càng được khẳng định trên thị trường kinh doanh xây dựng, với các chủ đầu tư, trong tập đoàn, cũng như các Bộ và các cấp quản lý của Nhà nước từ trung ương đến địa phương ngành có liên quan. 2.2.3. Thanh lý hợp đồng tại Công ty Thanh lý hợp đồng là thủ tuc cuối cùng tại là cơ sở pháplý để các bên chấm dứt quan hệ hợp đồng. Tại Công ty, việc thanh lý hợp đồng dựa trên những quy định cụ thể của pháp luật về thanh lý hợp đồng của pháp luật hiện hành. Cơ sở của việc thanh lý hợp đồng là dựa vào các tài liệu như: - Biên bản nghiệm thu kỹ thuật, chất lượng như hai bên đã ký kết và đóng dấu. - Có phiếu thanh toán phù hợp với khối lượng công việc Công ty đảm nhiệm đã được nghiệm thu kể cả phần phát sinh thêm. Dưới đây là mẫu Biên Bản thanh lý hợp đồng tại Công ty CỘNG HOÀ XÃ HỘI CHỦ NGHĨA VIỆT NAM Độc lập - Tự do - Hạnh phúc ----------------------------------- Hà Nội, ngày tháng năm 2007 BIÊN BẢN THANH LÝ HỢP ĐỒNG Số: / /TLHĐ Về việc: I. Các căn cứ để thanh lý hợp đồng: Căn cứ Hợp đồng tư vấn số / /HĐTV ngày / /2007 về việc: ……………………………. Biên bản ngày / /2007 ………………………………………. Biên bản quyết toán kinh phí số ngày / /2007 giữa hai bên. II. Đại diện các bên: 1. Bên A: - Tên đơn vị: - Địa chỉ trụ sở chính: - Người đại diện: - Chức vụ: - Điện thoại: - Fax: - Tài khoản giao dịch: - Mã số thuế: 2. Bên B: - Tên đơn vị: - Địa chỉ trụ sở chính: - Người đại diện: - Chức vụ: - Điện thoại: - Fax: - Tài khoản giao dịch: - Mã số thuế: - Đăng ký kinh doanh số: III. Nội dung ĐIỀU I : KHỐI LƯỢNG HOÀN THÀNH, TIẾN ĐỘ VÀ CHẤT LƯỢNG CÔNG VIỆC 1.1 - Khối lượng hoàn thành, tiến độ và chất lượng công việc Bên B đã thực hiện đầy đủ khối lượng công việc đã ghi trong hợp đồng, đúng tiến độ và đảm bảo khối lượng, chất lượng hồ sơ đúng như yêu cầu của bên A và quy định của Nhà nước, đã được bên A chấp thuận và được Chủ đầu tư phê duyệt. 1.2. - Kinh phí thực hiện hợp đồng là: Giá trị kinh phí thực hiện công việc tư vấn theo Biên bản quyết toán kinh phí số ngày / /2007 giữa hai bên là: ………. đồng Bằng chữ: (Mười bảy triệu chín trăm tám ba ngàn ba trăm ba ba đồng) ĐIỀU II: GIÁ TRỊ VÀ THANH TOÁN Tổng giá trị quyết toán là: ………. đồng - Số tiền bên A tạm ứng cho bên B : …………. đồng - Số tiền bên A còn phải thanh toán cho bên B: ………… đồng Kinh phí thanh toán chuyển vào tài khoản của bên B số Tại Ngân hàng Hai bên thống nhất thanh lý hợp đồng kinh tế số / /HĐTV ngày / /2007 với giá trị là …………………khi số tiền còn lại được trả vào tài khoản của bên B. ĐIỀU III : ĐIỀU KHOẢN CHUNG Biên bản này lập thành 04 bản có giá trị pháp lý ngang nhau và có hiệu lực cho đến khi thanh toán hết kinh phí, mỗi bên giữ 02 bản. ĐẠI DIỆN BÊN A ĐẠI DIỆN BÊN B Từ khi, các bên ký vào biên bản thanh lý hợp đồng, quan hệ về hợp đồng của Công ty và Bên giao thầu coi như chấm dứt, trừ trường hợp Bên giao thầu chưa thanh toán hết thì điều khoản về việc thanh toán số tiền còn lại được xác nhận trong Biên bản thanh lý hơp đồng có hiệu lực pháp luật cho đến khi các quyền và nghĩa vụ đó được thực hiện. 2.2.4. Tranh chấp và giải quyết tranh chấp tại Công ty Trong quá trình hoạt động kinh doanh tại Công ty không có tranh chấp xảy ra kể từ khi thành lập tới nay. Điều này có được là do Công ty luôn cố gắng hoàn thành công việc theo đúng tiến độ, luôn tuân thủ những cam kết trong hợp đồng nhằm tạo uy tín đẩy nhanh hoạt động kinh doanh của mình, mở rộng quan hệ tạo niềm tin cho đối tác cũng như trong Tập Đoàn Vinashin. Tuy nhiên, nếu có tranh chấp xảy ra thì Công ty cũng chủ động giải quyết theo những biện pháp sau: - Công ty sẽ chủ động thương lượng với bên đối tác dựa trên thinh thần hợp tác hữu nghị để tìm giải pháp hợp lý nhất cho cả hai bên. Nếu việc tiến hành thương lượng không thành công, Công ty sẽ nhờ một bên thứ ba tiến hành hoà giải. - Việc hoà giải không được thì Công ty sẽ lựa chọn Trọng tài thương mại hay toà án kinh tế theo những thủ tục pháp luật hiện hành. Phán quyết của toà án hay trọng tài đều có hiệu lực bắt buộc đối với cả hai bên. Nhận xét chung về thực tiễn việc áp dụng pháp luật về hợp đồng trong hoạt động xây dựng tại Công ty Tư vấn đầu tư và dịch vụ tài chính. Trong quá trình hoạt động kinh doanh, việc ký kết và thực hiện hợp đồng tại Công ty luôn thực hiện đúng quy định của Nhà nước ta. Việc áp dụng hết sức linh hoạt giúp cho quá trình ký kết và thực hiện được nhanh, đồng thời tiết kiệm thời gian cũng như kinh phí đối với các bên tham gia. Công ty luôn thể hiện rõ thiện chí cùng hợp tác giúp đỡ nhau trong quá trình thực hiện hợp đồng, cố gắng trong việc xảy không để ra rủi do trong hoạt động kinh doanh bằng cách nghiên cứu và áp dụng những quy định của pháp luật vào trong hoạt động kinh doanh một cách khéo léo và hợp lý. Tuy nhiên trong việc áp dụng thực tiễn pháp luật về hợp đồng trong hoạt động xây dựng tại Công ty Bên cạnh nó có những điều thuận lợi và khó khăn riêng. (nội dung này em xin đề cập đến ở Chương III của báo cáo thực tập chuyên ngành này). CHƯƠNG 3 - MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG TRONG HOẠT ĐỘNG XÂY DỰNG. 3.1. Những nhận xét về việc ký kết và thực hiện hợp đồng xây dựng tại Công ty 3.1.1. Những thuận lợi Công ty Tư vấn đầu tư và dịch vụ tài Chính V.IBC là đơn vị thành viên của Tập đoàn Vinashin, được thành lập từ năm 1997 đến nay đã qua 10 năm hoạt động và phát triển. Công ty đã thực sự trở thành là lá cờ đầu trong họat động tư vấn đầu tư xây dựng của Tập đoàn trong ngành Tàu Biển nước ta. Trong những năm gần đây Công ty đã thực hiện nhiều hợp đồng về tư vấn đầu tư xây dựng đối với Công trình thuộc những dự án nhóm A và nhóm B là chủ yếu góp phần mở rộng hệ thống Nhà máy sửa chữa tàu biển cũng như mở rộng và xây dựng mới hệ thống Cảng Biển nước ta. Thành tựu có được của Công ty hiện nay là sự lỗ lực rất lớn của bản thân công ty, sự đoàn kết thống nhất trong nội bộ Công ty. Sự nhiệt tình với công việc và giúp đỡ lẫn nhau đã tạo nên không khí làm việc rất hòa đồng giữa tập thể cũng như cá nhân trong Công ty. Bầu không khí thỏa mái đó góp phần tạo nên không khí làm việc, tăng hưng phấn không có sự nhàm chán trong công việc. Do đó, các hợp đồng do Công ty đảm nhiệm luôn đảm bảo uy tín chất lượng. Điều đó được biểu hiện cụ thể là: Thứ nhất, là sự ra đời của Bộ Luật Dân sự 2005 và Bộ Luật Thương Mại 2005 đã góm phần tạo ra hành lang thông thoáng về mặt pháp lý về mặt chủ thể tham gia ký kết hợp đồng không bị hạn chế như pháp lệnh hơp đồng kinh tế 1989, cũng như thủ tục ký kết và những quy định thiếu chính xác về hợp đồng vô hiệu và việc xử lý hợp đồng và sự chồng chéo của hai luật này trước đó. Thứ hai, Đất nước ta đang trong quá trình phát triển, đặc biệt hơn với những thành quả đạt được trong hơn hai mươi năm đổi mới đất nước, nước ta đã trở thành đất nước thu hút lớn các nhà đầu tư nước ngoài nhất trong khu vực Đông nam á bởi sự ổn định về Chính trị cũng như sự đổi mới hành lang pháp lý cho đầu tư nước ngoài. Điều này, cho thấy nhu cầu của ngành xây dựng cơ bản nói chung và ngành tàu biển rất nhiều. Thứ ba, Đội ngũ nhân viêc làm công tác hợp đồng rất tích cực, có kinh nghiệm trong việc giao kết hợp đồng, tác phong làm việc phong thái phù hợp với thời đại. Do đó, rút ngắn được thời gian chuẩn bị ký kết hợp đồng. Thứ tư, về công tác tổ chức thực hiện hợp đồng tư vấn đầu tư xây dựng tại Công ty. Sau khi Công ty được chỉ định là nhà tư vấn và ký kết hợp đồng với Bên giao thầu, trên cơ sở nguồn lực vững mạnh của mình về tất cả phương diện: năng lực tài chính mạnh, ổn định thường xuyên; đội ngũ chuyên gia, cán bộ quản lý giỏi giàu kinh nghiệm, các kiến trúc sư, kỹ sư giỏi đầy kinh nghiệm, nhiệt tình và tâm huyết với nghề nghiệp hệ thống trang thiết bị, máy móc hiện đại…Công ty tiến hành phân chia ra các nhóm làm việc theo từng lĩnh vực cụ thể, theo vị trí chức năng, mỗi người được phân công công việc phải chịu trách nhiệm đối với phần việc của mình phù hợp với tiến độ thực hiện của hợp đồng được đặt dưới sự chỉ đạo của ban lãnh đạo Công ty. Trên cơ sở đó, Công ty tiến hành quản lý theo dõi, kiểm tra và giám sát thực hiện đồ án. Cụ thể như sau: - Đề án sẽ được giao cho chủ nhiệm đồ án (trưởng phòng), sau đó Chủ nhiệm đồ án sẽ giao trực tiếp cho các nhóm trưởng theo năng lực nhu cầu, với thời gian khả thi nhất. Trong quá trình triển khai công việc, chủ trì kiến trúc là đầu mối thực hiện công việc. - Chủ trì kiến trúc là người có thể thay mặt chủ nhiệm đồ án thực hiện công việc với các nhóm kỹ thuật khác, đồng thời chủ nhiệm kiến trúc có trách nhiệm tập hợp các hồ sơ, sản phẩm theo nội dung đồ án do các nhóm khác thực hiện để trình chủ nhiệm đồ án; Chủ nhiệm đồ án sẽ nhận đồ án của các nhóm sau khi được chủ trì kiến trúc tập hợp, kiểm duyệt và trình ban lãnh đạo duyệt. - Đồ án thực hiện thông qua sự hướng dẫn các phương thức tiến hành theo phương án đã hoạch định, trong quá trình thực hiện phải được thông qua của Chủ nhiệm đồ án. Nếu muốn thay đổi nội dung đã được hoạch định từ trước thì nhóm trưởng phải báo cáo cho Chủ nhiệm đồ án chấp nhận mới thực hiện được. - Các chủ trì quản lý kỹ thuật khi kiểm duyệt bản vẽ, phải nêu những ý kiến của mình thuyết minh cho đồ án để nâng cao tính khả thi. Khi cần thiết sửa chữa hoặc thay đổi trong bản vẽ phải ghi ngay vào bản vẽ và báo cáo ngay cho chủ nhiệm đồ án biết để xử lý. - Theo đó, đồ án được hoàn thành khi đã được chủ nhiệm đồ án và Giám đốc ký duyệt. Sau đó, đồ án được giao cho bộ phận văn phòng lưu và nộp cho đối tác. Thứ năm, về công tác quản lý chất lượng đồ án: Nhờ việc thực hiện tốt công tác quản lý thực hiện hợp đồng cũng như sự tuân thủ nghiêm ngặt các tiêu chuẩn của trong và ngoài nước do pháp luật quy định, đảm bảo theo đúng mọi yêu cầu của Chủ đầu tư. Các hợp đồng Công ty tham gia tư vấn xây dựng được thực hiện nghiêm túc với trình độ chuyên môn cao. Tổng kết lại, những thuận lợi đó đã tạo vị thế ngày càng lớn mạnh của Công ty trên thương trường cạnh tranh rất khắc nghiệt. Thể hiện, Công ty thường xuyên được chỉ định làm nhà thầu tư vấn tin cậy của Chủ đầu tư và Tập đoàn Vinashin. 3.1.2. Những khó khăn Trong quá trình ký kết và thực hiện hợp đồng trong hoạt động xây dựng tại Công ty, Chủ yếu là hợp đồng tư vấn. Tuy Công ty đã đạt được nhiều thành tựu trên cơ sở thuận lợi có được. Song bên cạnh đó, có những khó khăn, rủi do Công ty gặp phải trong quá trình ký kết và thực hiện hợp đồng tại Công ty là không ít. Đầu tiên là, sự ra đời của Bộ luật Dân Sự 2005 Và Luật Thương Mại 2005 mới đi vào hoạt động chưa có nhiều văn bản hướng dẫn một cách cụ thể. Tuy nhiên, khái niệm về hợp đồng xây dựng còn mang tính liệt kê: “hoạt động xây dựngbao gồm lập quy hoạch xây dựng, lập dự án đầu tư xây dựng công trình, khảo sát xây dựng, thiết kế xây dựng công trình, giám sát thi công xây dựng công trình, quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình, lựa chọn nhà thầu trong họat động xây dựng và các hoạt động khác có liên quan đến công trình (Điều 3 Luật Xây Dựng 2003) ” . Trong công cuộc đổi mới phát triển đất nước đã có sự biến đổi lớn về chất lượng, quy mô, cũng như các công trình có yêu cầu cao hơn cộng với sự phát triển của khoa học kỹ thuật thì với khái niệm liệt kê như vậy không bao quát được khái niệm hoạt động xây dựng. Thứ hai là, khó khăn trong việc xác định giá của hợp đồng. thực tế, trước khi ký kết hợp đồng tư vấn xây dựng các bên chưa xác định được chính xác giá của hợp đồng tư vấn xây dựng là bao nhiêu. Bởi giá của hợp đồng tư vấn xây dựng chỉ được xác định khi một số công việc như: Tổng dự toán, dự toán, thiết kế kỹ thuật đã hoàn thành. Theo quy định của pháp luật hiện hành, giá của hợp đồng tư vấn được xác định bằng % giá trị công trình. Song, giá trị công trình có được khi có được giá Tổng dự toán và dự toán được xác định thông qua bản vẽ kỹ thuật và Bản vẽ thiết kế thi công. Đồng thời, việc xác định giá của hợp đồng tư vấn phải căn cứ vào giá đã được duyệt và phải phù hợp với đơn giá theo quy định hiện hành của Nhà nước. Thứ ba là, trong quá trình thực hiện hợp đồng thì những tiêu chuẩn về chất lượng cũng như đơn giá trị nguyên vật liệu thường thay đổi. Do đó, dẫn đến hay phải thay đổi giá trị của Tổng dự toán. Thứ tư là, Công ty ký kết và thực hiện hợp đồng nhưng vẫn có những rủi ro. Như những dự án mà nguồn vốn đầu tư cho công trình thực hiện tư vấn là vốn từ ngân sách Nhà nước. Sau một thời gian thực hiện, Nhà nước nhận thấy không (hoặc chưa) muốn tiếp tục đầu tư cho dự án đó. Thực tế đã có trường hợp Nhà nước hoãn không cấp vốn nhưng không xác định là hoãn cho đến khi nào? Trong trường hợp Nhà nước dãn vốn thì Công ty còn biết đến khi nào dự án tiếp tục thực hiện đầu tư. Bằng không thì coi như là Công ty chịu rủi ro, nếu như việc hoãn vốn của Nhà nước là “không biết đến khi nào”. Thứ năm, có những trường hợp Nhà nước thay đổi chủ đầu tư. Dẫn đến nguồn vốn thay đổi, lại càng đương nhiên dẫn tới những yêu cầu thay đổi về dự án mà họ đầu tư. Do vậy, nhiều trường hợp phải điều chỉnh lại, thậm chí phải ký lại hợp đồng. Thứ sáu, Trong quá trình ký kết thực hiện hợp đồng tư Vấn tại Công ty, khó khăn thường gặp phải là chính sách đền bù của Nhà nước. Mức giá đền bù của Nhà nước không ổn định, làm ảnh hưởng đến việc giải phóng mặt bằng của phía Chủ đầu tư. Nếu giá đền bù quá cao dẫn đến Chủ đầu tư không muốn đầu tư nữa và không tiến hành thực hiện dự án. Thứ bẩy, khó khăn thường thấy là trong trường hợp phía Chủ đầu tư thay đổi nhân sự. Nếu chủ đầu tư mới và nhân sự mới vẫn tiếp tục thực hiện hợp đồng đã ký thì chỉ việc tiến hành thủ tục chuyển nhượng hợp đồng. Nhưng thực tế, khi những người mới lên thay sẽ có những thay đổi phù hợp với mục đích và mục tiêu của họ. Thậm chí có những trường hợp những người được thay đó không muốn tiếp tục đầu tư vào dự án nữa…khi đó hợp đồng đã ký phải thay đổi theo yêu cầu của người mới lên hoặc có những trường hợp phải hủy bỏ hợp đồng. Thứ tám, việc thanh toán hợp đồng chậm là phổ biến. Do việc nhận được thanh toán còn phụ thuộc vào việc phân bổ vốn theo từng giai đoạn và cho từng phần công việc. Thứ chín, một vấn đề khó khăn nữa là giá của tư vấn Việt nam thấp hơn giá tư vấn nước ngoài. Hiện nay giá tư vấn Việt Nam chỉ bằng 1/3 giá tư vấn nước ngoài. Mặc dù, trong thực tế những nhà tư vấn Việt nam cũng đã thực hiện những công việc tư vấn phức tạp, cho ra đời những kiến trúc đẹp, có chất lượng cao không kém những công trình của nhà tư vấn nước ngoài. Thứ mười, Về phía Công ty thì có những khó khăn thực tại sau: - Trong công tác quản lý thực hiện đồ án, tuy Công ty đã chú ý cố gắng tuân thủ theo các quy định của pháp luật hiện hành. Song cũng không tránh khỏi những lỗi và sai xót xảy ra., làm tăng chi phí, tiến độ của đồ án, làm giảm lợi nhuận và uy tín của Công ty. - Một khâu trong quá trình thực hiện hợp đồng tư vấn bị coi là khó là quá trình điều tra kinh tế xã hội cũng như tình hình thực tiễn để phục vụ cho việc lập các báo cáo nghiên cứu tiền khả thi, Báo cáo nghiên cứu khả thi, bởi lẽ các cơ quan thường bưng bít số liệu, cũng như thông tin mà Công ty cần để thực hiện nghiên cứu phục vụ dự án. - Do Công ty là đơn vị thành viên của Tập đoàn Vinashin nên chịu sự chi phối của Tập đoàn, kết quả kinh doanh còn phụ thuộc nhiều về sự chỉ đạo phía Tập đoàn. 3.2. Một số kiến nghị 3.2.1. Về phía Nhà nước Xuất phát từ nền kinh tế nước ta là nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa. Nhà nước quản lý nền kinh tế bằng pháp luật. Pháp luật được hiểu là những quy tắc xử sự bắt buộc do Nhà nước đặt ra nhằm điều chỉnh các quan hệ trong xã hội trong đó có quan hệ kinh tế hoạt động một cách có mục đích. Trên cơ sở những khó khăn trên em xin đưa ra một số kiến nghị như sau: - Sớm hoàn thiện những văn bản hướng dẫn một cách cụ thể cho Bộ Luật Dân sự 2005 Và Luật Thương Mại 2005. Về khái niệm của hoạt động xây dựng cần định nghĩa lại để làm sao bao quát được tất cả các quan hệ trong lĩnh vực xây dựng mà nó tác động đến. Và trong định nghĩa phải thể hiện được những đặc trương pháp lý chủ yếu cho hợp đồng trong hoạt động xây dựng. Có thể định nghĩa về hợp đồng xây dựng như sau: “hợp đồng xây dựng là sự thỏa thuận bằng văn bản giữa các bên nhằm phát sinh quyền và nghĩa vụ trong hoạt động xây dựng phù hợp với năng lực hoạt động kinh doanh của mỗi bên”. Theo khái niệm này đã có nhắc đến khái niệm kinh doanh để phù hợp với Luật thương Mại 2005 ra đời đã xóa bỏ đi khái niệm hợp đồng kinh tế. tức là, các bên tham gia ký kết phải có đăng ký kinh doanh hoạt động đó trong lĩnh vực mình đảm nhiệm ký kết. - Nhà nước cần có những quy định về đơn giá chi tiết cụ thể, ngay từ đầu để xác định được ngay từ đầu sơ bộ giá công trình (sẽ đầu tư), từ đó xác định được giá cho hoạt động tư vấn.Khi đó, sẽ xác định được đối tượng của hoạt động tư vấn đầu tư xây dựng và xác định được nguồn luật điều chỉnh sao cho phù hợp, tránh được rủi ro và thiệt hại cho các bên tham gia hợp đồng vì giá tư vấn được xác định là % giá trị công trình. - Quy định về trách nhiệm vật chất do vi phạm hợp đồng tư vấn đầu tư xây dựng. Trong quá trình ký kết và thực hiện hợp đồng làm phát sinh nhiều quan hệ hợp đồng, dựa trên quan hệ hợp đồng đó, các bên tiến hành thực hiện một số những công việc nhất định để thỏa mãn yêu cầu và mục đích của mỗi bên. Trong nền kinh tế thị trường có sự quản lý của Nhà nước. Các chủ thể kinh doanh có quyền tự do cạnh tranh lành mạnh trong quá trình sản xuất kinh doanh của mình. Do vậy, các bên tìm đến nhau để ký kết các hợp đồng kinh doanh ngành xây dựng, quan hệ hợp đồng theo đó phát sinh và làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của mỗi bên khi tham gia vào quan hệ hợp đồng đó. - Do đăc điểm của họat động đầu tư xây dựng là cần nhiều thời gian đã có trường hợp như đã nêu ở trên đã có trường hợp một bên gặp khó khăn (thường là khó khăn về vốn) sẽ tạm hoãn việc tiếp tục thực hiện hợp đồng; nhưng có những trường hợp không xác định được thời gian hoãn đến khi nào? Và thật khó khăn nữa là việc hoãn vốn đó lại chính là Nhà nước chưa có để phân bổ, hoặc xét thấy chưa cần thiết phải tiếp tục đầu tư. Những trường hợp này lại phải chờ không biết đến khi nào. - Như ta đã biết hoạt động đóng góp cho sự phát triển của đất nước là rất lớn. mà để nâng cao trách nhiệm thực hiện hợp đồng của mỗi bên có thể nói là chế tài áp dụng cho việc vi phạm hợp đồng là quan trọng hơn cả. Một câu hỏi đặt ra là tại sao trong quan hệ hợp đồng trong lĩnh vực xây dựng khi bị vi phạm mức phạt hợp đồng cao nhất chỉ là 12%, mà không phải là mức phạt khác cao hơn để đảm bảo cho tính nghiệm túc thực hiện hợp đồng của các bên tham gia. Vậy, để hệ thống pháp luật được đồng bộ,nhằm củng cố quan hệ hợp đồng trong hoạt động xây dựng nói chung và hoạt động tư vấn nói riêng, nâng cao hiệu quả trong việc ký kết hợp đồng, nâng cao tinh thần thực thi hợp đồng…Nhà nước nên có những điều chỉnh, sửa đổi bổ sung để có thể khắc phục những hạn chế tồn đọng của pháp luật hiện hành. 3.2.2. Về phía Công ty Trong thời gian thực tập tại Công ty Tư vấn đầu tư và dịch vụ tài chính, qua nghiên cứu tìm hiểu việc ký kết và thực hiện hợp đồng trong hoạt động xây dựng tại Công ty, có thể thấy bên cạnh những thành quả mà Công ty có được bên cạnh còn có những hạn chế cần khắc phục để nâng cao hiệu quả của Công ty trong họat động kinh doanh của mình và để nâng cao hơn nữa về hiệu quả thực tiễn áp dụng chế độ pháp lý về hợp đồng trong họat động xây dựng. Về năng lực tài chình: cũng giống như mọi họat động kinh doanh khác, hoạt động tư vấn của Công ty phải có nguồn tài chính đảm bảo cho sự tồn tại và phát triển của Công ty. Đặc biệt với hoạt động kinh doanh tư vấn đầu tư thì vấn đề tài chính lại càng quan trọng hơn, nó đảm bảo được yêu cầu của Bên mời thầu mà khi đảm bảo được năng lực tài chính mạnh Công ty sẽ được chủ đầu tư đánh giá cao. Thực tế cho thấy, tình hình tài chính Công ty luôn ổn định một cách thường xuyên. Tuy nhiên, việc sử dụng nguồn tài chính đó vẫn chưa thực sự phát huy được tối hiệu quả sử dụng của nó trong hoạt động kinh doanh trong thời gian qua. Chính vì vậy, để tiếp tục ổn định và nâng cao hiệu quả sử dụng nguồn tài chính đó, Công ty cần có những biện pháp quản lý tài chính một cách hợp lý về các mặt: - Quy mô nguồn vốn kinh doanh; - Khả năng huy động vốn nhanh của Công ty; - Đảm bảo cơ cấu tài chính một cách hợp lý và linh hoạt; - Quản lý về mức sinh lợi của vốn đầu tư ở thời kỳ hiện tại thể hiện ở tính hiệu quả kinh doanh của Công ty; - Thường xuyên huấn luyện và tập huấn để nâng cao tài năng cũng như phẩm chất của cán bộ tài chính; - Quản lý một cách hiệu quả chi phí và khả năng giảm giá thành nâng cao vị thế cạnh tranh của Công ty. Về năng lực tổ chức và quản lý của Công ty, thể hiện thông qua việc tổ chức và quản lý quá trình ký kết và thực hiện các hợp đồng tư vấn đầu tư tại Công ty, với những công trình có quy mô lớn, phức tạp, đòi hỏi năng lực quản lý và tổ chức càng cao. Công ty, tuy có một đội ngũ lãnh đạo quản lý giỏi, giàu kinh nghiệm trong công tác tổ chức quản lý. Nhưng cũng không ngừng trao đổi kinh nghiệm cho những cán bộ lãnh đạo mới thông qua các cuộc họp, tập huấn, những kinh nghiệm khi cùng thực hiện quản lý. Qua đó có kế hoạch hợp lý trong việc bố trí điều phối công việc của từng cá nhân trong Công ty. Tăng cường hơn nữa trình độ chuyên môn hóa trong công việc đồng thời tạo sự liên kết linh hoạt, chặt chẽ giữa Công ty và Tập đoàn và các đơn vị thành viên. Không ngừng nâng cao vị thế Công ty tạo khả năng cạnh tranh khi tham gia dự thầu. Tăng cường công tác tuyển mộ mời những các bộ , đội ngũ kỹ sư xây dựng đồng thời bổ sung nâng cao kiến thức về pháp luật, kiến thức kinh tế xã hội và đặc biệt là kiến thức chuyên ngành ngang tầm với khu vực và các nước phát triển trên thế giới. Xây dựng mối quan hệ hữu nghị tốt đẹp với các tổ chức tín dụng để tranh thủ sự giúp đỡ về vốn và thực hiện cơ chế vay nội bộ để nâng cao khả năng tài chính của Công ty. Khi nguồn tài chính mạnh có thể tham gia thực hiện các hợp đồng giao nhận thầu có giá trị lớn. Hợp tác với các đơn vị tư vấn khác như tư vấn pháp luật… nhằm đầy mạnh việc giải quyết tranh chấp nếu có, xây dựng các điều khoản pháp luật một cách chặt chẽ, hoàn chỉnh, có tính linh hoạt. KẾT LUẬN Xây dựng là ngành sản xuất vật chất đặc biệt, có vị trí hết sức quan trọng trong nền kinh tế quốc dân. Xây dựng là yếu tố cơ bản để phát triển những ngành khác có liên quan do đó đòi hỏi sự quản lý của Nhà nước đối với từng công trình cụ thể thông qua các chính sách và văn bản pháp luật được ban hành. Pháp luật về hợp đồng trong hoạt động xây dựng của nước ta chưa được hoành thiện cho lắm. chưa quy định được cụ thể chi tiết hay còn có nhiều vấn đề chưa được khái quát hết. Đất nước ta đang trên con đường hội nhập và phát triển thì hoạt động xây dựng là hoạt động tiên phong để có thể phát triển đất nước, lĩnh vực tư vấn đầu tư xây dựng là rất quan trọng bởi nó góp phần tạo ra tính khả thi của dự án đầu tư sớm đi vào hoạt động của dự án góp phần phát triển kinh tế đất nước. Đề tài: “Pháp luật về hợp đồng trong hoạt động xây dựng và thực tiễn áp dụng tại Công ty Tư vấn đầu tư và dịch vụ tài chính (V.IBC) ”. nó bao chùm một phạm vi khá rộng lớn với kiến thức hạn hẹp của Em khi nghiên cứu vấn đề này không tránh khỏi những hạn chế. Vì vậy, Em rất mong được sự góp ý để đề tài của Em được hoàn thiện hơn. Em xin gửi lời Cảm ơn chân thành tới Giảng Viên hướng dẫn: ThS. ĐỖ KIM HOÀNG; ThS. HOÀNG XUÂN TRƯỜNG cùng toàn thể Cán bộ quý Công ty Tư vấn đầu tư và dịch vụ tài chính (V.IBC) đã tận tình giúp đỡ Em trong thời gian thực tập và hoàn thành đề tài này. Hà Nội; ngày …… tháng…..năm 2007 Sinh Viên thực hiện NGỤY ĐÌNH HÙNG TÀI LIỆU THAM KHẢO I.- Văn bản pháp quy 1. Bộ luật dân sự 2005 2. Luật thương mại 2005 3. Căn cứ Luật Xây dựng số 16/2003/QH11 ngày 26/11/2003 của Quốc Hội khoá XI, kỳ họp thứ 4; 4. Căn cứ Luật Đấu thầu số 61/2005 ngày 29/11/2005 của Quốc Hội khóa XI, kỳ họp thứ 8. 5. Căn cứ Nghị định số 16/2005/NĐ-CP ngày 07/02/ 2005 của Chính phủ về quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình; 6. Căn cứ Nghị định số 111/2006/NĐ-CP ngày 29/9/2006 của Chính phủ về Hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu và lựa chọn nhà thầu xây dựng theo Luật Xây dựngLuật Xây Dựng 2003 quy định về hoạt động xây dựng. 7. Nghị Định số 16/2005/NĐ-CP ngày07/05/2005 về quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình (trong đó có quy định về mức tạm ứng trong hợp đồng) 8. Quyết định số 11/2005/QĐ-BXD v/v định mức chi phí dự án thiết kế xây dựng công trình. 9. Quyết Định số 19/2003/QĐ-BXD về điều kiện năng lực hoạt động xây dựng. 10. Thông TƯ số 02/2005/TT-BXD hướng dẫn hợp đồng trong hoạt động xây dựng. 11. Công Văn số 2685/BXD-KTTC ngày 27/12/2005 hướng dẫn sửa đổi một số điều trong Thông Tư 02/2005/TT-BXD. 12. Thông tư số 03/2006/TT-BXD bổ sung một số điều của Thông tư số 02/2005/TT-BXD II. Sách tham khảo 1. Giáo trình Luật dân sự trường Đại Học Luật Hà Nội năm 2006…….NXB Công An Nhân Dân 2. Giáo trình Luật thương mại trường Đại Học Luật Hà Nội năm 2006…… NXB Công An Nhân Dân 3. Thiết kế, đấu thầu, hợp đồng và các thủ tục hành chính trong dự án xây dựng 2006 của Bùi Ngọc Toàn………NXB Giao thông Vận Tải. 4. Luật kinh doanh, luật kinh tế- Huỳnh Viết Tấn năm 2006…..NXB Chính Trị Quốc Gia. 5. Hỏi đáp pháp luật về hợp đồng của Phạm Minh Lương, Tạ Mạnh Tuấn năm 2006….NXB Công An Nhân Dân. 6. Quản lý dự án đầu tư Xây dựng công trình- Bùi Mạnh Hùng năm 2006…NXB Khoa Học Kỹ Thuật. III. Tài liệu tại Công ty. 1. Điều lệ công ty. 2. Các quyết định đầu tư. 3. thỏa ước lao động tập thể. 4. Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. 5. Các văn bản hợp đồng tại công ty. 6. Quy chế quản lý hợp đồng của công ty. MỤC LỤC Trang ._.