Pháp luật về hợp đồng đại lý và thực tiễn áp dụng tại Công ty Gạch ốp lát Hà Nội

dễ dàng hơn, thể hiện mọi cá nhân, tổ chức có quyền tự do kinh doanh nhưng không trái với các quy định của pháp luật. Cùng với qúa trình tự do kinh doanh buôn bán giữa các cá nhân, tổ chức vấn đề nảy sinh ra là vi phạm, tranh chấp xảy ra cũng nhiều. Do đó, có thể nói trong thực tế nó thể hiện rõ nhất bằng thực tiễn giao kết, cũng như trong quá trình thực hiện hợp đồng luôn nảy sinh những vấn đề rắc rối do nhiều nguyên nhân khác nhau làm cho việc giao kết, thực hiện hợp đồng hoặc thanh lý nó trở lên khó khăn, trong nhiều trường hợp dẫn đến tranh chấp phải đưa đến các cơ quan pháp luật hoặc cơ quan trọng tài giải quyết. Do vậy, trong quá trình thực tập tại công ty Gạch ốp lát Hà Nội, em đã đi sâu vào tìm hiểu vấn để hợp đồng nói chung cũng như hợp đồng đại lý nói riêng tại công ty. Qua quá trình phân tích, tìm hiểu từ thực tiễn đã làm sáng tỏ những vấn đề lý luận đã được học và nghiên cứu trong chuyên ngành luật kinh doanh. Em đi sâu nghiên cứu đề tài: Pháp luật về hợp đồng đại lý và thực tiễn áp dụng tại Công ty Gạch ốp lát Hà Nội. Kết cấu nội dung đề tài gồm 3 chương: Chương I. Cơ sở pháp lý của hợp đồng đại lý. Chương II. Thực tiễn áp dụng pháp luật về hợp đồng đại lý tại Công ty. Chương III. Hoàn thiện pháp luật về hợp đồng đại lý và một số kiến nghị. Chương I. Cơ sở pháp lý của hợp đồng đại lý. Khái quát chung về hợp đồng. Khái niệm, đặc điểm hợp đồng. Khái niệm Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên nhằm làm phát sinh quyền và nghĩa vụ pháp lý. Trong xã hội loài người mọi hoạt động giao lưu với nhau giữa các cá nhân, tổ chức đều thông qua sự trao đổi, thỏa thuận đó xác lập các quyền và nghĩa vụ nhằm thỏa mãn các nhu cầu, lợi ích của các bên tham gia mối quan hệ đó và được thể hiện cụ thể dưới hình thức pháp lý là hợp đồng. Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên bình đẳng với nahu, làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các bên trong một quan hệ pháp luật nhất định. Đặc điểm Địa vị pháp lý Nhìn chung trong một quan hệ hợp đồng thì xét về mặt địa vị pháp lý bình đẳng tức là các bên khi tham gia quan hệ hợp đồng đều có năng lực hành vi dân sự, không bị truy cứu trách nhiệm hình sự, không bị Tòa án tước quyền hành nghề. Hoặc nếu không có năng lực hành vi dân sự hoặc mất năng lực hành vi dân sự thì khi tham gia quan hệ pháp luật có người đại diện hoặc người giám hộ thì quan hệ pháp luật được chấp nhân. Nó là điều kiện quan trọng về mặt chủ thể khi tham gia vào quan hệ pháp luật để từ đso có thể tránh được các rủi ro pháp lý trong việc giao kết, thực hiện hợp đồng. Sự thỏa thuận Hợp đồng luôn luôn phải biểu hiện sự thỏa thuận giữa các bên, bình đẳng với nhau. Quá trình hình thành hợp đồng thực chất là quá trình mà các bên bàn bạc, thương lượng đi đến thỏa thuận do đó cho thấy các bên tự do bày tỏ các quan điểm của mình, đưa ra các ý kiến bày tỏ để đi đến thỏa thuận về ý chí của các bên. Hợp đồng bao giờ cũng thể hiện đúng, trung thành ý chí của các bên, nếu có yếu tố nào mang tính chất lừa dối, hiều theo nhiều nghĩa làm cho đối tác có thể hiểu theo một hướng khác, ép buộc nhau thì không được công nhân. Sự thỏa thuận trong hợp đồng không được trái với pháp luật, đạo đức xã hội. Hình thức hợp đồng, có thể được giao kết bằng lời nói, bằng văn bản hoặc hành vi cụ thể. Khi pháp luật không quy định loại hợp đồng đó phải được giao kết bằng một hình thức nhất định.Có thể nói, pháp luật đã để cho các chủ thể khi tham gia quan hệ pháp luật có thể tự lựa chọn hình thức nào là hợp lý, thuận lợi cho quá trình giao kết, nhưng cũng tránh những rủi ro pháp lý xảy ra như vi phạm, tranh chấp. Ngoài ra, hình thức của hợp đồng còn được áp dụng bằng các thói quen, tập quán, thông lệ dữ liệu. Trong đó, thói quen là quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng được hình thành và lặp đi lặp lại nhiều lần trong một thời gian dài giữa các bên, được các bên mặc nhiên thừa nhận đề từ đó xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng. Khi thói quen được thừa nhận rộng rãi trong hoạt động thương mại trên một vùng, miền hoặc một lĩnh vực, có nội dung rõ ràng được các bên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên. Quyền và nghĩa vụ của các bên. Các bên trong hợp đồng bao giờ cũng có những quyền và nghĩa vụ pháp lý nhất định. Quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng là do các bên thỏa thuận. Tuy nhiên, quyền và nghĩa vụ thỏa thuận trong hợp đồng không được trái pháp luật, đạo đức xã hội. Quyền và nghĩa vụ của các bên có thể được quy định trong luật hoặc là những điều khoản mà các bên có thể thỏa thuận để cho hợp đồng thêm cụ thể, rõ ràng, do đó nó được pháp luật công nhận và bảo vệ, có giá trị pháp lý. Hợp đồng được pháp luật công nhận, các bên phải thực hiện nó. Tuy nhiên nếu một bên không thực hiện hoặc đơn phương không thực hiện thì khi đó các bên sẽ tự thương lượng, hòa giải trước khi quá muộn cần có sự can thiệp của pháp luật đó là giải quyết tranh chấp xảy ra bằng con đường Tòa án, Trọng tài.Tóm lại trong quan hệ pháp luật quyền của bên này là nghĩa vụ của bên kia và ngược lại, nó tạo ra quan hệ ràng buộc giữa các bên trong quan hệ pháp luật. Phân loại hợp đồng. Nếu nhìn trên tổng thể các mối quan hệ trong xã hội, các giao dịch rất đa dạng, phụ thuộc vào mục đích, lợi ích mối quan hệ mà các chủ thể tham gia giao dịch đó mong muốn. Từ đó, phân biệt các loại hợp đồng người ra phân ra một số nhóm các loại hợp đồng có những đặc trưng khác nhau, chủ yếu khác nhau về các đối tượng và chủ thể của loại hợp đồng đó, có những hình thức hợp đồng khác nhau. Theo tính chất, nghĩa vụ của các bên. Đó là việc xác lập nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng do đó chủ yếu chia thành các loại hợp đồng chủ yếu, theo điều 406 Bộ luật dân sự 2005: Hợp đồng song vụ là hợp đồng mà mỗi bên đều có nghĩa vụ đối với nhau. Hợp đồng đơn vụ là hợp đồng mà chỉ một bên có nghĩa vụ. Hợp đồng chính là hợp đồng mà hiệu lực không phụ thuộc vào hợp đồng phụ Hợp đồng phụ là hợp đồng mà hiệu lực phụ thuộc vào hợp đồng chính Hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba là hợp đồng mà các bên giao kết hợp đồng đều phải thực hiện nghĩa vụ và người thứ ba được hưởng lợi ích từ việc thực hiện nghĩa vụ đó. Hợp đồng có điều kiện là hợp đồng mà việc thực hiện phụ thuộc vào việc phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt một sự kiện nhất định. Khi chưa đủ điều kiện để cho hợp đồng có hiệu lực pháp lý mà các bên muốn có hiệu lực pháp lý thì các bên phải làm thủ tục khác nữa theo quy định của pháp luật. Ngoài ra hợp đồng được hiểu theo cách phân chia là: Hợp đồng ngay giá là hợp đồng mà trong đó một bên thực hiện nghĩa vụ nào đó bao giờ cũng biết được quyền tương ứng của mình nhận được Hợp đồng không ngay giá là hợp đồng mà trong đó một bên thực hiện nghĩa vụ nào đó không biết trước được mình sẽ nhận được là bao nhiêu. Hợp đồng thương lượng là hợp đồng chỉ hình thành khi hai bên có trao đổi, bàn bạc với nhau. Hợp đồng không thương lượng là hợp đồng trong đó một bên không có điều kiện để thương lượng, bày tỏ ý kiến của mình, trong đó điều kiện của hợp đồng là có sẵn do một bên đưa ra, bên kia chỉ có quyền đồng ý thì ký, không đồng ý thì không xác lập hợp đồng. Theo các lĩnh vực điều chỉnh của pháp luật. + Hợp đồng dân sự. Theo điều 388 Bộ Luật dân sự 2005 thì hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự.Hình thức giao kết: điều 401 Bộ Luật dân sự 2005. Hình thức được giao kết bằng lời nói, được thực hiện chủ yếu qua sự tín nhiệm giao dịch được thực hiện ngay hoặc những giao dịch đơn giản, có tính phổ thông, đối tượng giao dịch có giá trị thấp như: mua thực phẩm để tiêu dùng. Ở hình thức này nội dung của hợp đồng thường được hiểu như đã thành thông lệ, tập quán có sẵn, việc trao đổi thỏa thuận chủ yếu là giá cả của đối tượng giao dịch. Hình thức giao kết xác lập bằng văn bản, được thể hiện chủ yếu ở những giao dịch phức tạp, đối tượng của hợp đồng có giá trị lớn hoặc do pháp luật quy định phải thực hiện bằng văn bản như mua bán nhà ở, xe máy, vay tiền ở các tổ chức tín dụng, bảo hiểm…(nhưng không có mục đích lợi nhuận). Tuy nhiên nếu các bên không công chứng hoặc chứng thực thì hợp đồng vẫn có giá trị pháp lý và không bị coi là vô hiệu trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. Ngoài ra, nếu pháp luật có quy định bắt buộc phải công chứng, chứng thực thì đó là điều kiện nhằm làm cho hợp đồng có giá trị pháp lý cao. Hình thức giao kết hợp đồng bằng hành vi cụ thể. Thông thường đây là một dạng quy ước đã hình thành trên cơ sỏ thông lệ mà các bên đã mặc nhiên chấp nhận. Nội dung hợp đồng dân sự, khi hợp đồng dân sự dự kiến hình thức nào đều phải bảo đảm có những điều khoản quy định các nội dung chủ yếu, cơ bản, mà nếu thiếu thì không thể giao kết được. Tuy nhiên, tùy từng loại hợp đồng có những hợp đồng nội dung chủ yếu do văn bản pháp luật quy định cụ thể đó là việc đưa ra các hợp đồng mẫu đã được các cơ quan pháp luật đưa ra, điều này rất dễ để cho các doanh nghiệp đó đến việc giải quyết các giấy tờ có liên quan trong việc thỏa thuận. Ngoài ra, nếu pháp luật không quy định cụ thể thì các bên thỏa thuận về nội dung chủ yếu của hợp đồng nhưng chủ yếu có các nội dung (theo điều 402 Bộ Luật dân sự 2005): Đối tượng của hợp đồng là tài sản phải giao, công việc phải làm hoặc được làm; Số lượng, chất lượng; Giá, phương thức thanh toán; Thời hạn, địa điểm, phương thức thực hiện hợp đồng; Quyền, nghĩa vụ của các bên; Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng; Phạt vi phạm hợp đồng; Các nội dung khác; Với các nội dung trên thì các bên có thể thoả thuận thêm các điều khoản phụ. Ví dụ như phụ lục hợp đồng. Tuy nhiên các quy định điều khoản thêm đó không được trái với pháp luật hoặc trái đạo đức xã hội. Theo điều 408 Bộ Luật dân sự 2005 quy định về phụ lục hợp đồng thì: kèm theo hợp đồng có thể có phụ lục để quy định chi tiết một số điều khoản của hợp đồng. Phụ lục hợp đồng có hiệu lực như hợp đồng. Nội dung của phụ lục hợp đồng không được trái với nội dung của hợp đồng. Trong trường hợp phụ lục hợp đồng có điều khoản trái với nội dung của điều khoản trong hợp đồng thì điều khoản này không có hiệu lực, trừ trường hợp có thoả thuận khác. Trong trường hợp các bên chấp nhận phụ lục hợp đồng có điều khoản trái với điều khoản trong hợp đồng thì coi như điều khoản đó trong hợp đồng được sửa đổi. + Hợp đồng kinh doanh thương mại đó được coi là hoạt động mà các bên trong quan hệ hợp đồng đều nhằm mục đích lợi nhuận, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác ( theo điều 3 Luật thương mại 2005). Về hình thức: hợp đồng kinh doanh thương mại nói chung giống như của hợp đồng dân sự. Hai bên giao kết bằng các tài liệu như công văn, điện báo, đơn chào hàng, đơn đặt hàng. Ngoài ra, Luật thương mại 2005 đã có quy định rõ ràng cụ thể trong khoản 3 điều 3: thói quen trong hoạt động thương mại là quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng được hình thành và lặp đi lặp lại nhiều lần trong một thời gian dài giữa các bên, được các bên mặc nhiên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng thương mại. Khoản 4 điều 3 Luật thương mại 2005 thì tập quan thương mại là thói quen được thừa nhận rộng rãi trong hoạt động thương mại trên một vùng, miền hoặc một lĩnh vực thương mại, có nội dung rõ ràng được các bên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại. Ngoài ra, khoản 15 điều 3 Luật thương mại 2005 quy định thông điệp dữ liệu và các hình thức khác theo quy định của pháp luật: thông điệp dữ liệu là thông tin được tạo ra gửi đi, nhận và lưu giữ bằng phương tiện điện tử ví dụ như gửi Email, Fax…Do đó nó đã tạo ra sự thoả thuận lợi cho việc trao đổi buôn bán, mà hiện nay với sự phát triển mạnh của công nghệ thông tin đã tạo ra những giá trị gia tăng mới để cho các bên có thể thoả thuận với nhau chỉ cần vài thao tác trên bàn phím,sử dụng internet để trao đổi mua bán với nhau. Về nội dung, hợp đồng kinh doanh thương mại cũng giống như hợp đồng dân sự. Tuy nhiên, do đặc thù là hàng hoá dịch vụ có số lượng, khối lượng lớn nên tính chất phức tạp hơn đòi hỏi ngoài các nội dung cơ bản thì cụ thể hoá chi tiết hoá các thoả thuận thường sẽ do hai bên thoả thuận và đưa ra các nội dung của hợp đồng nhiều hơn, đòi hỏi chặc chẽ hơn, chính xác hơn mà nó thể hiện như sau: chất lượng, chủng loại, quy cách, tính đồng bộ của sản phẩm, hàng hoá hoặc yêu cầu kỹ thuật của công việc. Do đó, có thể phâm biệt hợp đồng dân sự và hợp đồng kinh doanh thương mại cần chú ý ba đặc điểm: Chủ thể. việc các chủ thể xác lập quan hệ trong một hợp đồng có thể giúp phân biệt đâu là hợp đồng dân sự đâu là hợp đồng kinh doanh thương mại. Mục đích lợi nhuận: căn cứ vào mục đích của việc ký hợp đồng có hay không có lợi nhuận(hay mục đích lợi nhuận) có thể giúp phân biệt được hợp đồng dân sự và hợp đồng kinh doanh thương mại. Chủ thể hợp đồng dân sự là mọi cá nhân, tổ chức còn đối với hợp đồng kinh doanh thương mại thì là cá nhân, tổ chức có đăng ký kinh doanh. Về mục đích giao dịch: hợp đồng dân sự không có mục đích lợi nhuận còn hợp đồng kinh doanh thương mại nếu có mục đích kinh doanh là có lợi nhuận như vậy khi tham gia hợp đồng thương mại thì cả hai bên đều có mục đích lợi nhuận, còn tròng hợp đồng dân sự thì chỉ có một bên mang tính lợi nhuận còn một bên thì không hoặc cả hai bên đều không có mục đích lợi nhuận. + Hợp đồng lao động, là sự thoả thuận giữa người lao động và người sử dụng lao động về việc làm có trả lương, điều kiện lao động quyền và nghĩa vụ của mỗi bên. Nó thể hiện sự thoả thuận tự nguyện giữa người lao động và người sử dụng lao động đây là đặc điểm chung của các loại hợp đồng. Hợp đồng lao động được ký kết bằng văn bản và phải được làm thành hai bản mỗi bên giữ một bản, đối với một số công việc có tính chất tạm thời mà thời hạn dưới ba tháng, công việc có tính chất giúp việc gia đình các bên có thể giao kết bằng miệng nhưng các bên phải tuân theo các quy định của pháp luật lao động. Nội dung của hợp đồng lao động chủ yếu là: Công việc phải làm; Thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi; Tiền lương, địa điểm làm việc; Thời hạn hợp đồng, điều kiện an toàn lao động, vệ sinh lao động; Các chế độ BHXH, BHYT, chế độ nghỉ ốm đau, chế độ đãi ngộ (du lịch, khen, thưởng); Trách nhiệm của các bên mà người lao động phải đảm nhiệm theo nghề chuyên môn. một chức trách nhất định. Trên đây cho thấy rõ hợp đồng lao động có đặc điểm riêng biệt so với các hợp đồng dân sự và hợp đồng kinh doanh thương mại. Đó là hàng hoá ở đây là sức lao động của người lao động, giá cả đó là tiền lương, tiền công mà người lao động và người sử dụng lao động thoả thuận nhưng không được thấp hơn mức quy định tối thiểu do Nhà nước quy định là 450.000 đồng/tháng. Không những đủ để cho người lao động bù đắp nhu cầu cần thiết cho cơ thể do việc mất năng lượng đã bỏ ra cho công việc đó mà còn phải có những nhu cầu tích luỹ khác cho bản thân ngoài nhu cầu cần thiết (ăn ở, mặc) đó là ngoài những chi phí sinh hoạt thiết yếu mà một con người phải có. II. Hợp đồng đại lý. Khái niệm, đặc điểm hợp đồng đại lý. Khái niệm. Đại lý thương mại mới được ghi nhận trong Luật thương mại 2005. Trước đó, các văn bản pháp luật của Việt Nam chỉ quy định về các loại đại lý thực hiện trong lĩnh vực kinh doanh như đại lý mua bán hàng hoá, đại lý tàu biển, đại lý bảo hiểm, đại lý dịch vụ bưu điện, đại lý du lịch lữ hành…. Sau đây, vấn đề đại lý được đề cập phân tích qua các nguồn như sau: Đại lý theo từ điển Hán - Việt: đại lý là từ Hán- Việt có nguồn gốc là từ tiếng hán. Trong tiếng Hán “đại” có nghĩa là “thay thế”; “lí” có nghĩa là quản lý, thu xếp,xử lý. “đại lý” là hoạt động trong đó một người nhận uỷ thác của người khác, thay mặt cho họ để tiến hành một hoạt động nhất định. Từ điển tiếng việt giải thích các hoạt động,trong đó một người thay mặt người khác để làm một việc được gọi là đại lý. Theo nghĩa này, từ đại lý và đại diện có cùng nghĩa, vì vậy theo nghĩa phổ thông thì khó có thể phân biệt hoạt động đại lý với hoạt động đại diện cũng như khó phân biệt hoạt động đại lý thương mại với hoạt động đại diện thương mại.Trong thực tế, có nhiều loại hoạt động mà có một người được uỷ quyền thay mặt người khác để hành động nhưng với danh nghĩa khác nhau, họ có thể nhân danh người uỷ quyền nhưng họ cũng có thể nhân danh chính mình để hành động. Theo từ điển bách khoa Việt Nam, đại lý được hiểu là quan hệ pháp lý, trong đó một bên uỷ thác cho bên kia thay mình thực hiện việc quản lý một số công việc thường dùng trong hoạt động mua bán, giao dịch hoặc xử lý các công việc theo sự uỷ thác của đơn vị sản xuất, thương nghiệp. So với “đại diện”, “đại lý” có nhiều nét giống nhưng cũng có những điểm khác. “Đại lý” chỉ được sử dụng trong lĩnh vực thương mại và chỉ xuất hiện trên cơ sở hợp đồng còn “đại diện” có thể xuất hiện trên cơ sở hợp đồng hoặc trên cơ sở pháp luật. Trong quan hệ pháp lí, người đại diện hoạt động nhân danh người cử đại diện còn người đại lý hoạt động nhân danh chính mình vì quyền lợi của người uỷ thác. Như vậy, từ điển bách khoa Việt Nam đã phân biệt tương đối rõ hoạt động đại lý với hoạt động đại diện. Dưới phương diện kinh tế, “đại lý”là phương thức kinh doanh, một cách thức tổ chức mạng lưới kinh doanh, mạng lưới phân phố (tiêu thụ) hàng hoá, dịch vụ của các cơ sở kinh doanh. Trong phương thức kinh doanh đại lý, người bán và mua không trực tiếp quan hệ mua bán, trao đổi hàng hoá, dịch vụ với nhau mà phải thông qua người trung gian (bên đại lý ). Bên đại lý là cầu nối để phân phối các sản phẩm hàng hoá, dịch vụ của bên giao đại lý cho người thứ ba. Đây là phương thức kinh doanh mà người thực hiện dịch vụ (bên đại lý ) mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại trên cơ sở uỷ quyền của người khác. Dưới phương diện pháp lí, khái niệm “đại lý”thương mại chỉ được ghi nhận tại điều 166 Luật thương mại 2005 : “ đại lý thương mại là hoạt động thương mại theo đó bên giao đại lý và bên đại lý thoả thuận việc bên đại lý nhân danh chính mình mua, bán hàng hoá cho bên giao đại lý hoặc cung ứng dịch vụ của bên giao đại lý cho khách hàng để hưởng thù lao. Định nghĩa đại lý thương mại theo Luật thương mại 2005 đã thể hiện rõ đại lý thương mại là hoạt động dịch vụ thương mại dưới hình thức thuê và nhận làm dịch vụ mua bán hàng hoá hoặc cung ứng dịch vụ trong đó bên giao đại lý là bên có nhu cầu mua bán hàng hoá hoặc cung ứng dịch vụ nhưng không trực tiếp thực hiện công việc này mà uỷ quyền cho một bên khác (bên đại lý) thay mặt mình mua bán hàng hoá hoặc cung ứng dịch vụ hộ mình. Đại lý thương mại là khái niệm có ngoại diên bao gồm nhiều đại lý trong nhiều lĩnh vực như đại lý mua bán hàng hoá, đại lý cung ứng các loại dịch vụ bảo hiểm, quảng cáo, du lịch, vận tải, bưu chính, viễn thông… Khi thực hiện hoạt động, bên đại lý là chủ thể trung gian nhận sự uỷ quyền của bên giao đại lý để mua bán hàng hoá hoặc cung ứng dịch vụ với bên thứ ba, vì lợi ích của bên giao đại lý và được hưởng thù lao. Do đó, trong hoạt động đại lý thương mại tồn tại hai nhóm quan hệ: quan hệ giữa bên giao đại lý và bên đại lý; quan hệ giữa bên đại lý và bên thứ ba. Quan hệ giữa bên giao đại lý và bên đại lý là nhóm quan hệ quan trọng nhất, bởi nó là cơ sở để tạo ra và duy trì hoạt động đại lý. Quan hệ này phát sinh trên cơ sở hợp đồng đại lý. Các chủ thể của hợp đồng đại lý phải có tư cách thương nhân- tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập thường xuyên và có đăng ký kinh doanh. Ngoài ra, trong một số lĩnh vực đặc thù, đỏi hỏi bên đại lý phải đáp ứng những điều kiện khác để đảm bảo hiệu quả của việc thực hiện dịch vụ cho bêng giao đại lý. Ví dụ, trong hoạt động đại lý làm thủ tục hải quan, theo Nghị định của Chính phủ số 79/2005/NĐ-CP ngày 16/6/2005, bên đại lý hải quan ngoài điều kiện phải là thương nhân còn phải có đầy đủ 3 điều kiện khác, đó là: có ngành nghề kinh doanh dịch vụ giao nhận hàng hoá xuất khẩu, nhập khẩu hoặc dịch vụ khai thuê hải quan ghi trong giấy đăng ký kinh doanh; có ít nhất một nhân viên đại lý hải quan (người này phải đáp ứng các điều kiện quy định tại điều 3,4 Nghị định này); đáp ứng điều kiện nối mạng máy tính với cơ quan hải quan để thực hiện thủ tục hải quan điện tử tại các cục hải quan tỉnh, thành phố đã thực hiện thủ tục hải quan điện tử. Quan hệ giữa bên đại lý và bên thứ ba không được quy định cụ thể, rõ ràng trong chế định đại lý thương mại hiện hành. Tuy nhiên, căn cứ vào khái niệm đại lý thương mại trong Luật thương mại 2005 có thể thấy để thực hiện việc uỷ quyền của bên giao đại lý, bên đại lý (bên trung gian) sẽ nhân danh mình để mua bán hàng hoá hoặc cung ứng dịch vụ với bên thứ ba nên sẽ tự chịu trách nhiệm với bên thứ ba. Đây là điểm cơ bản để phân biệt hoạt động đại lý thương mại với hoạt động thương mại hiện hành. Đạidiện cho thương nhân khác với đại diện cho thương mại ở chỗ trong hoạt động đại diện cho thương nhân, thương nhân đạidiện(bên trung gian) thực hiện các hoạt động thương mại với bên thứ ba trong phạm vi đại diện theo danh nghĩa của thương nhân giao đại diện chứ không nhân danh chính mình. Quan hệ giữa bên đại lý và bên thứ ba là quan hệ mua bán hàng hoá hoặc quan hệ cung ứng dịch vụ phát sinh trên cơ sở hợp đồng mua bán hàng hoá hoặc hợp đồng cung ứng dịch vụ. Chủ thể tham gia quan hệ này một bên (là bên đại lý) phải là thương nhân còn bên kia (bên thứ ba) không nhất thiết phải là thương nhân. Quan hệ này sẽ chịu sự điều chỉnh bởi quy định pháp luật về mua bán hàng hoá hoặc cung ứng dịch vụ. Theo quy định của Luật thương mại 2005, đại lý thương mại có phạm vi hoạt động rất rộng, bao gồm hoạt động đại lý được thực hiện trong nhiều lĩnh vực hoạt động thương mại đó là: mua bán hàng hoá cho bên giao đại lý và các hoạt động đại lý cung ứng dịch vụ của bên giao đại lý cho bên thứ ba như đại lý bảo hiểm, đại lý du lịch lữ hành…Như vậy, Luật thương mại 2005 đã mở rộng phạm vi hoạt động đại lý chứ không bó hẹp ở hoạt động đại lý mua bán hàng hoá như quy định tại Luật thương mại 1997. Mặt khác, phạm vi của hoạt động đại lý mua bán hàng hoá được mở rộng hơn so với Luật thương mại 1997, bởi khái niệm hàng hoá trong Luật thương mại 2005 cũng đã mở rộng, theo đó đại lý mua bán hàng hoá không chỉ giới hạn ở hoạt động đại lý mua bán máy móc, thiết bị, nguyên vật liệu, hàng tiêu dùng, nhà ở dùng để kinh doanh dưới hình thức cho thuê, mua, bán, mà bao gồm hoạt động đại lý mua bán các loại động sản, kể cả động sản hình thành trong tương lai và những vật gắn liền với đất đai. Đặc điểm Hợp đồng đại lý phải được lập thành văn bản hoặc bằng hình thức có giá trị pháp lý tương đương (điều 168 Luật thương mại 2005 ). Vì vậy, việc sửa đổi, bổ sung hợp đồng đại lý chỉ có hiệu lực khi được các bên chấp nhận và lập thành văn bản, hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương. Đối với những thỏa thuận miệng hoặc thông qua hành vi thực tế về vấn đề đại lý. Mua bán hàng háo không có giá trị pháp lý. Chủ thể của quan hệ hợp đồng đại lý là thương nhân. Cả hai bên đại lý và bên giao đại lý đều phải là thương nhân được phép kinh doanh mặt hàng dự định làm đại lý miễn là mặt hàng đó không bị pháp luật cấm kinh doanh và nếu là các mặt hàng cần có điều kiện trong khi hoạt động để làm đại lý như các tiêu chuẩn môi trường, phống chống cháy nổ.Nếu trong hợp đồng mà một bên thương nhân không đăng ký kinh doanh mặt hàng đó, thì hợp đồng đại lý tuy đã được giao kết song không có hiệu lực pháp lý vì nó đã đi trái với Luật thương mại. Đó là các bên trong kinh doanh thương mại đều là các bên có mục đích lợi nhuận. Quyền và nghĩa vụ của các bên. Bên giao đại lý có quyền lựa chọn các hình thức đại lý, có quyền ấn định giá mua, đối với việc bán hàng hóa thì bên gioa đại lý có quyền ấn định mức giá bán hàng hóa, giá cung ứng dịch vụ đại lý cho khách hàng, ấn định giá giao đại lý. Giá giao đại lý là giá tối thiểu hoặc tối đa là bên giao đại lý đưa ra cho bên đại lý khi thực hiện đại lý mua, bán, cung ứng dịch vụ. Có nghĩa vụ phải hướng dẫn, cung cấp thông tin, hỗ trợ bên đại lý thực hiện dịch vụ đồng thời với nghĩa vụ này là quyền được kiểm tra, giám sát và yêu cầu cung cấp thông tin về hoạt động đại lý và quá trình thực hiện hợp đồng của bên đại lý. Nếu trong hợp đồng đại lý có thỏa thuận về việc bên đại lý thực hiện một số biện pháp bảo đảm theo quy định của pháp luật như cầm cố, thế chấp, ký quỹ…thì bên giao đại lý được nhận ký quỹ tài sản hoăc giấy tờ về tài sản thế chấp của bên đại lý. Khi kết thúc hợp đồng đại lý, bên giao đại lý phải có nghĩa vụ hoàn trả cho bên đại lý tiền ký quỹ tài sản hoặc giấy tờ về tài sản thế chấp đó. Bên giao đại lý được quyền yêu cầu bên đại lý thanh toán tiền hoặc giao hàng theo hợp đồng đại lý, đồng thời phải chịu trách nhiệm về chất lượng hàng hóa của đại lý mua bán, chất lượng dịch vụ của đại lý cung ứng dịch vụ, nếu bên đại lý không có lỗi, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác. Trong trường hợp bên đại lý có hành vi vi phạm pháp luật mà nguyên nhân của hành vi vi phạm đó có một phần lỗi của bên giao đại lý thì bên giao đại lý phải liên đới chịu trách nhiệm. Bên giao đại lý phải có nghĩa vụ trả thù lao cho bên đại lý, thời hạn và cách thức xác định, phương thức thanh toán thù lao do các bên thỏa thuận. Nếu các bên không thỏa thuận khác thì thù lao đại lý được trả cho bên đại lý dưới hình thức hoa hồng hoặc chênh lệch giá (điều 171luật thương mại 2005). Trường hợp bên giao đại lý ấn định mức giá mua, giá bán, giá cung ứng dịch vụ cho khách hàng (bên đại lý) nếu bên giao đại lý không ấn định mức giá mua, giá bán, giá cung ứng dịch vụ mà chỉ đưa ra mức ấn định giá giao đại lý cho bên đại lý thì mức chênh lệch giá được xác định mà bên đại lý nhận là giá mua, giá bán, giá cung ứng dịch vụ cho khách hàng so nhưng với giá do bên giao đại lý ấn định cho bên đại lý. Trường hợp không có sự thỏa thuận về mức thù lao đại lý thì mức thù lao được tính là mức thù lao thực tế mà các bên được trả trước đó, trường hợp không có mức thù lao thực tế trả trước đó thì thù lao đại lý là mức trung bình được áp dụng cho cùng loại hàng hóa dịch vụ mà bên giao đại lý trả cho đại lý khác. Trong cả hai trường hợp này đều không áp dụng được thì mức thù lao đại lý là mức thù lao thông thường được áp dụng cho cùng loại hàng hóa, dịch vụ trên thị trường. Việc thanh toán thù lao được tiến hành theo từng đợt sau khi bên đại lý hoàn thiện việc cung ứng dịch vụ cho khách hàng, mua hoặc bán một khối lượng hàng hóa xác định. Quyền và nghĩa vụ của bên đại lý: Bên đại lý là thương nhân tiến hành dịch vụ đại lý mua bán hàng hóa, dịch vụ. Bên đại lý có quyền giao kết hợp đồng đại lý với một hoặc nhiều bên giao đại lý, đây là quyền lựa chọn đối tác trong hoạt động thương mại. Như vậy, bên đại lý có quyền giao kết hợp đồng đại lý mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ với nhiều bên giao đại lý trong đó quyền và lợi ích của các bên giao đại lý có thể thống nhất như một bên giao đại lý mua, một bên giao đại lý bán hoặc có thể có sự cạnh tranh lẫn nhau như cùng giao đại lý mua, bánm thậm chí đối với nhiều bên giao đại lý của một mặt hàng. Đây chính là cơ sở để tạo ra sự cạnh tranh lành mạnh, đây cũng là đặc điểm phân biệt với hợp đồng đại diện thương nhân. Tuy nhiên theo khoản 7 điều 175 Luật thương mại 2005 thì trường hợp pháp luật có quy định cụ thể về việc bên đại lý chỉ được giao kết hợp đồng đại lý với một bên giao đại lý đối với một loại hàng hóa, dịch vụ nhất định thì phải tuân thủ quy định của pháp luật đó. Bên đại lý phải có nghĩa vụ bảo quản hàng hóa nhận từ bên giao đại lý số lượng, chất lượng, quy cách hàng hóa sau khi nhận đối với đại lý hoặc trước khi giao với đại lý mua theo hợp đồng đại lý. Đồng thời bên đại lý cũng có yêu cầu bên giao đại lý về việc hướng dẫn, cung cấp thông tin, các điều kiện có liên quan cho việc thực hiện hợp đồng đại lý, báo cáo tình hình hoạt động, phát triển những sản phẩm nào có xu hướng phát triển và được người tiêu dùng lựa chọn, từ đó vừa tạo ra sự sáng tạo cho bên giao đại lý đồng thời tạo ra sự liên kết chặt chẽ giữa hai bên trong quá trình hợp tác hai bên đều có lợi, yêu cầu về thù lao, các quyền và lợi ích hợp pháp khác do hoạt động đại lý mang lại và chịu trách nhiệm trước bên đại lý và trước pháp luật về việc thực hiện hợp đồng đại lý có thể theo đợt, theo khối lượng hàng xác định hoặc theo một khối lượng dịch vụ nhất định. 2. Các loại hợp đồng đại lý. Theo điều 169 Luật thương mại 2005 thì hợp đồng đại lý gồm các loại: + Đại lý bao tiêu là hình thức đại lý mà bên đại lý thực hiện việc mua, bán trọn vẹn một khối lượng hàng hóa hoặc cung ứng đầy đủ một dịch vụ cho bên giao đại lý. Trong trường hợp này mức thù lao được hưởng là mức chênh lệch giữa giá mua, giá bán, giá cung ứng dịch vụ cho khách hàng so với giá do bên giao đại lý ấn định cho bên đại lý. Có thể nói hình thức này thì bên đại lý có thể ấn định quyền quyết định giá mua, giá bán, giá cung ứng dịch vụ cho khách hàng trên cơ sở giá giao dịch đại lý mà bên giao đại lý đã ấn định. + Đại lý độc quyền là hình thức đại lý mà tại một khu vực đại lý nhất định bên giao đại lý chỉ giao cho một đại lý mua, bán một hoặc một số mặt hàng hoặc cung ứng một hoặc một số loại dịch vụ nhất định. Đây thường áp dụng cho những mặt hàng có tính chất điạ lý ví dụ như nước mắm Phú Quốc…Các loại mặt hàng này đã có chỗ đứng trên thị trường và thương hiệu của họ đã được người tiêu dùng chấp nhận rồi thì việc đại lý độc quyền sản phẩm đó lại tăng thêm tính nâng cao chất lượng, đánh giá thương hiệu cao hơn cho sản phẩm đó. + Đại lý hoa hồng: là hình thức đại lý mà bên đại lý thực hiện việc mua bán hàng hóa theo giá mua bán do bên đại lý ấn định để được hưởng hoa hồng. Mức hoa hồng được tính theo tỷ lệ phần trăm do các bên thỏa thuận trên giá mua, giá bán hàng hóa đó. +Tổng đại lý mua bán hàng hóa,cung ứng dịch vụ là hình thức đại lý mà bên đại lý tổ chức một hệ thống đại lý trực thuộc để thực hiện việc mua bán, cung ứng dịch vụ cho bên giao đại lý. Tổng đại lý đại diện cho hệ thống đại lý trực thuộc. Các đại lý trực thuộc hoạt động dưới sự quản lý của tổng đại lý và với danh nghĩa của tổng đại lý. Ở Việt Nam hiện nay phải kể đến đó là G7Mark, HaproMark đó là các thương hiệu lớn có kênh phân phối lớn trên cả nước bằng việc huy động tất cả hàng hóa của các doanh nghiệp vào kênh phâ._.n phối của họ, giúp cho hàng hóa trong nước có vị trí, chỗ đứng trong người tiêu dùng. Với việc là thành viên thứ 150 của WTO thì việc có các doanh nghiệp, cá nhân, tổ chức lập ra các kênh phân phối là một điều kiện rất quan trọng, nó tạo ra thế và lực mới cho các doanh nghiệp của Việt Nam trước yêu cầu cạnh tranh đối với các hàng hóa, dịch vụ của các nước trên thế giới tràn vào Việt Nam, thì cùng với thời gian, việc đưa các sản phẩm vào kênh phân phố đến người tiêu dùng đã nhận rõ giá trị của hàng hóa “người Việt dùng hàng Việt”. 3.Giao kết hợp đồng đại lý. 3.1.Nguyên tắc Theo điều 389 Bộ Luật dân sự 2005 nguyên tắc giao kết hợp đồng dân sự: + Tự do giao kết hợp đồng nhưng không được trái pháp luật, đạo đức xã hội + Tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng Nguyên tắc bình đẳng trước pháp luật của thương nhân trong hoạt động thương mại (điều 10 Luật thương mại 2005). Thương nhân thuộc mọi thành phần kinh tế bình đẳng trước pháp luật trong hoạt động thươngmại. Nguyên tắc tự do, tự nguyên thỏa thuận trong hoạt động thương mại (điều 11 Luật thương mại 2005) quy định: các bên có quyền tự do thỏa thuận không trái với các quy tắc, quy định của pháp luật, thuần phong mỹ tục, đạo đức xã hội để xác lập các quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại, nhà nước tôn trọng và bảo vệ các quyền đó. Trong hoạt động thương mại các bên hoàn toàn tự nguyện, không bên nào được thực hiện hành vi áp đặt, cưỡng ép, đe dọa, ngăn cản bên nào. Điều 12 , 15 Luật thương mại 2005 có quy định như sau: nguyên tắc áp dụng thói quen trong hoạt động thương mại được thiết lập giữa các bên trừ trường hợp có thỏa thuận khác, các bên được coi là mặc nhiên áp dụng thói quen trong hoạt động thương mại đã được thiết lập giữa các bên đó mà các bên đó đã biết hoặc phải biết nhưng không được trái với quy định của pháp luật. Nguyên tắc áp dụng tập quán trong hoạt động thương mại: trường hợp pháp luật không có quy định, các bên không có thỏa thuận và không có thói quen đã được thiết lập giữa các bên thì áp dụng tập quán thương mại nhưng không được trái pháp luật và những nguyên tắc quy định trong Luật thương mại và trong Bộ Luật dân sự 2005.. Nguyên tắc bảo hộ quyền lợi, lợi ích chính đáng của người tiêu dùng: Trường hợp thực hiện hoạt động thương mại có nghĩa vụ thông tin đầy đủ, trung thực cho người tiêu dùng về hàng hóa, dịch vụ mà mình kinh doanh và phải chịu trách nhiệm về tính chính xác của các thông tin đó. Ví dụ Vinamilk đưa ra sản phẩm sữa tươi tiệt trùng đã được các báo đăng tức là có hành vi lừa dối khách hàng đưa ra những thông tin chưa chính xác về sản phẩm đó. Và nhà sản xuất Vinamilk đã phải đưa ra những lời xin lỗi đối với người tiêu dùng và sửa chữa sản phẩm đó ngay lập tức vì người tiêu dùng đã bỏ tiền ra thì họ phải được chăm sóc tốt về chất lượng sản phẩm đó vừa phải thông tin đúng mà còn đúng với túi tiền họ bỏ ra.Thương nhân thực hiện hoạt động thương mại phải chịu trách nhiệm về chất lượng, tính hợp pháp của hàng hóa, dịch vụ mà minh kinh doanh. Nguyên tắc thừa nhận giá trị pháp lý của thông điệp dữ liệu trong hoạt động thương mại. Trong hoạt động thương mại các thông điệp dữ liệu đáp ứng các điều kiện, tiêu chuẩn, kỹ thuật theo quy định của pháp luật thì được thừa nhận có giá trị pháp lý tương đương với văn bản. Đó cũng là xu hướng tất yếu của quá trình hội nhập kinh tế quốc tế đó là xu thế cho phép việc mở rộng hóa sự công nhận nhiều hơn trong quá trình giao kết giữa các bên từ đó tạo ra sự thuận lợi cho hàng hóa, dịch vụ trở nên phát triển hơnm đồng thời tạo cho nền kinh tế mở tiến tới một nền kinh tế thị trường. 3.2. Chủ thể. Để xem xét một thỏa thuận có phải là hợp đồng kinh doanh thương mại hay không thì việc trước tiên là phải xác định một bên trong quan hệ hợp đồng đó có phải là thương nhân hay không, sau đó mới xem đến đối tượng của hợp đồng. Điều 6 Luật thương mại 2005 quy đinh: thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh. Thương nhân có quyền hoạt động thương mại trong các ngành nghế, tại các địa bàn dưới các hình thức và theo các pháp luật phương thức mà pháp luật không cấm. Quyền hoạt động thương mại hợp pháp của thương nhân được nhà nước bảo hộ. Đăng ký kinh doanh là điều kiện bắt buộc được công nhận là thương nhân, nó là nghĩa vụ của thương nhân. Thương nhân là cá nhân thì cá nhân đó phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ. Đó là khả năng của cá nhân bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền và nghĩa cụ dân sự (điều 17 Bộ Luật dân sự 2005); được hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên như một nghề. Thương nhân là cá nhân bao gồm: Cá nhân kinh doanh; Doanh nghiệp tư nhân Trong lĩnh vực hoạt động thương mại, do thương nhân phải chịu trách nhiệm đầy đủ về hành vi thương mại của mình, vì vậy những người sau đây không được công nhận là thương nhân: Người không có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, người mất năng lực hành vi dân sự. người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự; Người đang bị truy cứu trách nhiệm dân sự, người đang phải chấp hành hình phạt tù; Người đang trong thời gian bị Tòa án tước quyền hành nghề vì các tội buôn lậu, đầu cơ, buôn bán hàng cấm, hàng giả, kinh doanh trái phép, trốn thuế, lừa dối khách hàng, và các tội khác theo quy định của pháp luật.. Thương nhân là tổ chức: trong hoạt động thương mại, thương nhân là tổ chức là chủ thể chủ yếu. Trong hoạt động kinh doanh thương mại, tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp nhằm mục đích hoạt động kinh doanh thương mại một cách độc lập, thường xuyên, có đăng ký kinh doanh được coi là thương nhân. Có thể hiểu tổ chức kinh tế trước hết phải là một tổ chức có tư cách pháp nhân trong quá trình hoạt động thương mại và hoạt động một cách độc lập, thường xuyên. Một tổ chức được công nhân là pháp nhân khi có đủ các điều kiện quy định tại điều 84 Bộ Luật dân sự 2005: Được thành lập hợp pháp; Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ; Có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó; Nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập; Theo điều 100 Bộ Luật dân sự 2005 thì thương nhân gồm các loại: Cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân; Tổ chức chính trị, tổ chức chính trị xã hội; Tổ chức kinh tế; Tổ chức chính trị xã hội, nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội – nghề nghiệp; Tổ chức khác có đủ điều kiện quy định tại điều 84 Bộ Luật dân sự 2005; Tuy nhiên không phải tất cả các tổ chức được coi là pháp nhân đều có thể trở thành thương nhân mà chỉ có những pháp nhân nào là tổ chức kinh tế được thành lập để hoạt động thương mại mới trở thành thương nhân. Pháp nhân là tổ chức kinh tế bao gồm: Doanh nghiệp nhà nước; Hợp tác xã; Công ty TNHH Công ty cổ phần; Công ty hợp danh Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài Các tổ chức kinh tế khác có đủ các điều kiện theo quy định là pháp nhân. 3.3. Trình tự, thủ tục. Đề nghị giao kết hợp đồng Là việc thể hiện rõ ý định giao kết hợp đồng và chịu sự ràng buộc về đề nghị này của bên đề nghị đối với bên đã được xác định cụ thể (Theo khoản 1 điều 390 Bộ Luật dân sự 2005). Như vậy, đơn chào hàng về bản chất là một đề nghị giao kết hợp đồng cho thấy quá trình sửa đổi luật của nước ta như Bộ Luật dân sự, Luật thương mại 2005 đã đi gần sát với Công ước Viên 1980 về mua bán hàng hóa quốc tế. Cụ thể theo điều 14 của Công ước thì chào hàng là : “đề nghị về việc ký kết hợp đồng được gửi đích danh cho một hoặc một vài người được gọi là đơn chào hàng, nếu đề nghị đó đã rõ ràng và thể hiện ý định đặt quan hệ trong trường hợp được sự chấp thuận của người chào hàng.” Trong trường hợp đề nghị giao kết hợp đồng có nêu rõ thời hạn trả lời,nếu bên đề nghị lại giao kết hợp đồng với bên thứ ba trong thời hạn chờ bên được đề nghị trả lời thì phải bồi thường thiệt hại cho bên được đề nghị mà không được giao kết hợp đồng nếu có thiệt hại phát sinh. (theo khoản 2 điều 390). Nhưng bên được đề nghị phải chứng minh được thiệt hại phát sinh đó là thực tế làm gây ra hậu quả lớn đến việc giao kết hợp đồng. Những nội dung của đề nghị giao kết hợp đồng có thể hình dung đó phải rõ ràng để bên được đề nghị giao kết hợp đồng có thể hình dung được ngay và hiểu rõ mong muốn giao kết hợp đồng của bên đề nghị giao kết hợp đồng. Khi đó, bên được đề nghị giao kết hợp đồng phải chịu sự ràng buộc bởi những nội dung đã đề nghị và không được thay đổi nội dung đó nếu bên được đề nghị đã đồng ý. Nếu có sửa đổi đề nghị thì được coi là đề nghị mới. Yếu tố bắt buộc có tính đặc trưng của một đề nghị giao kết hợp đồng là việc chuyển đề nghị cho một hoặc nhiều người đã được xác định. Đề nghị đó phải rõ ràng, xác định một cách trực tiếp, gián tiếp, số lượng, giá cả, thủ tục. Vì vậy, đề nghị giao kết hợp đồng khác với quảng cáo mua bán hàng hóa ở chỗ, nếu như đề nghị giao kết hợp đồng chuyển cho một hoặc nhiều người xác định, trong một thời gian nhất định thì quảng cáo mua bán hàng hóa lại có thể chuyển đến nhiều người không xác định. Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng. Là sự trả lời của bên được đề nghị cho bên đề nghị về việc chấp nhận toàn bộ các nội dung đã nêu trong đề nghị giao kết hợp đồng. Như vậy, chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng chỉ có giá trị khi đó là hành vi mang tính tích cực của các đối tác trong giao dịch. Không thể coi là bên được đề nghị giao kết hợp đồng đã đồng ý với lời đề nghị trong khi họ không có biểu hiện nào ra bên ngoài để cho người đề nghị biết là mình đồng ý với toàn bộ đề nghị giao kết hợp đồng. Thời hạn trách nhiệm của bên đề nghị bắt đầu từ thời điểm đề nghị giao kết hợp đồng được chuyển đi cho bên được đề nghị đến hết thời hạn ghi trong đề nghị giao kết hợp đồng. Thời điểm giao kết hợp đồng Việc xác định thời điểm giao kết hợp đồng có ý nghĩa quan trọng trong việc khẳng định sự tồn tại của hợp đồng, là cơ sở để xác định phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng. Có thể sẽ gặp nhiều khó khăn, nhất là trong trường hợp phát sinh các tranh chấp về hợp đồng hoặc phát sinh trách nhiệm từ hợp đồng nếu như không xác định được thời điểm ký kết hợp đồng. Thời điểm giao kết hợp đồng được xác định như sau: hợp đồng được giao kết vào thời điểm bên đề nghị nhận được trả lời chấp nhận giao kết. Hợp đồng cũng xem như được giao kết khi hết thời hạn trả lời mà bên nhận được đề nghị vẫn im lặng, nếu có thoả thuận im lặng là sự trả lời chấp nhận giao kết. Thời điểm giao kết hợp đồng bằng văn bản là thời điểm bên sau cùng ký vào văn bản. Như vậy, việc xác định thời điểm giao kết hợp đồng trong trường hợp giao dịch trực tiếp bằng văn bản khá đơn giản. Vì khi đó các bên cùng có mặt tại nơi giao kết hợp đồng và trực tiếp ký vào hợp đồng. Tuy nhiên, đối với trường hợp giao dịch gián tiếp thì việc xác định thời điểm giao kết hợp đồng phức tạp hơn nhiều. Hợp đồng đại lý đựoc coi là đã giao kết kể từ thời điểm bên đề nghị nhận được thông báo chấp nhận toàn bộ các điều kiện ghi trong đề nghị trong thời hạn do ngưòi đề nghị đưa ra trong đề nghị. Đối với các giao kết hợp đồng gián tiếp, khi các bên không cùng có mặt để ký kết thì hợp đồng đại lý sẽ có hiệu lực khi có đủ hai điều kiện sau: bên đề nghị nhận được thông báo chấp nhận toàn bộ các điều kiện ghi trong đề nghị giao kết hợp đồng và chấp nhận đề nghị đó phải được nhận trong thời hạn trả lời do người đề nghị đưa ra. 3.4. Nội dung Nội dung của hợp đồng là tất cả những gì mà các bên thoả thuận và pháp luật quy định đối với hợp đồng. Một hợp đồng sẽ có giá trị pháp lý khi thoả mãn tối thiểu những điều kiện về nội dung mà pháp luật quy định. Khi thiếu một trong các nội dung đó thì hợp đồng không thể phát sinh hiệu lực. Trong thực tế, hậu quả xấu xảy ra xuất phát từ việc các bên trong hợp đồng quy định không rõ ràng hoặc không đầy đủ những nội dung của hợp đồng dẫn tới khi có tranh chấp xảy ra, các bên sẽ không có chứng cứ hoặc chứng cứ không rõ ràng và những thiệt hại không cần thiết có thể xảy ra đối với tất cả các bên mà không thể lường trước được. Theo quy định của pháp luật, các bên có thể thoả thuận các nội dung sau: Đối tượng hợp đồng Trong hợp đồng, đối tượng của hợp đồng là một hàng hoá nhất định. Đây là điều khoản cơ bản cảu hợp đồng mà khi thiếu nó hợp đồng không thể hình thành được do người ta không thể hình dung được các bên tham gai hợp đồng nhằm mục đích trao đổi cái gì. Đối tượng của hợp đồng đại lý được xác định thông qua tên gọi của hàng hoá. Trong hợp đồng đại lý các bên có thể ghi rõ tên hàng bằng tên thông thường, tên thương mại, tên khoa học…để tránh có sự hiểu sai lệch về đối tượng hợp đồng. Số lượng hàng hoá Điều khoản về số lượng hàng hóa xác định về mặt lượng đối với đối tượng của hợp đồng. Các bên có thể thoả thuận và ghi trong hợp đồng về một số lượng hàng hoá cụ thể hoặc số lượng được xác định bằng đơn vị đo lường theo tập quán thương mại như chiếc, bộ, tá, mét…hay bằng một đơn vị nào khác tuỳ theo tính chất của hàng hoá. Chất lượng hàng hoá Chất lượng giúp xác định chính xác định đối tượng của hợp đồng, cái mà người mua biết tường tận với những yêu cầu về tính năng, tác dụng. quy cách…Xác định cụ thể chất lượng của sản phẩm thường cũng là cơ sở để xác định giá cả một cách tốt nhất. Trách nhiệm của các bên thường khác nhau tương ứng với mỗi phương pháp xác định chất lượng được thoả thuận. Thông thường có các biện pháp xác định chất lượng như dựa vào mẫu hàng, dựa vào các tiêu chuẩn,dựa vào sự mô tả tỉ mỉ,… Giá cả hàng hoá Các bên có quyền thoả thuận giá cả và phải được ghi cụ thể trong hợp đồng hoặc nếu không ghi cụ thể thì phải xác định rõ phương pháp xác định giá, vì đây là điều khoản quan trọng trong các cuộc thương lượng để đi đến ký kết hợp đồng. Để mang lại lợi ích cho cả hai bên, các bên cũng có thể thoả thuận với nhau lựa chọn hình thức giảm giá phù hợp ghi trong hợp đồng như giảm giá do giao hàng sớm, do mua với số lượng nhiều và quy định rõ mức giảm giá. Phương thức thanh toán Phương thức thanh toán là cách thức mà bên mua và bên bán thoả thuận, theo đó bên mua phải thanh toán cho bên bán tiền hàng đã mua theo một phương thức nhất định. Có nhiều phương thức thanh toán nhưng việc lựa chọn phương thức nào cũng xuất phát từ yêu cầu của người bán là thu tiền nhanh, đầy đủ và yêu cầu của người mua là nhận được hàng đúng số lượng, chất lượng, thời hạn như đã thoả thuận và không có rủi ro trong thanh toán. Việc lựa chọn phương thức thanh toán trong hợp đồng đại lý hoàn toàn phụ thuộc vào sự thoả thuận giữa các bên khi tham gia quan hệ hợp đồng. Sự lựa chọn phương thức thanh toán cũng căn cứ vào mức độ an toàn của phương thức thanh toán và phí tổn cho việc thanh toán. Thời hạn và địa điểm, phương thức thực hiện hợp đồng. Thời hạn thực hiện hợp đồng là khoảng thời gian mà bên bán phải hoàn thành nghĩa vụ giao hàng cho bên mua theo đúng đối tượng của hợp đồng, đúng địa điểm đã thoả thuận trong hợp đồng. Bên mua có nghĩa vụ phải nhận hàng đúng thời hạn và địa điểm và trả tiền cho bên bán. Các bên có thể thoả thuận với nhau về thời hạn giao hàng sao cho hợp lý căn cứ vào tình hình thực tiễn, khả năng thực hiện của mỗi bên. Địa điểm giao hàng có thể do hai bên thoả thuận, phù hợp với điều kiện thực tế, thuận tiện và có lợi cho cả hai bên. Khi thoả thuận cần thoả thuận cụ thể địa chỉ giao hàng, bảo đảm nguyên tắc phù hợp với khả năng đi lại của phương tiện vận chuyển, bảo đảm an toàn cho phương tiện. Quyền và nghĩa vụ của các bên Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng đại lý do các bên thoả thuận. Trong trường hợp các bên không có thoả thuận khác thì quyền và nghĩa vụ của các bên được thực hiện theo các quy định của Bộ Luật dân sự 2005 và Luật thương mại 2005. Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng. Các bên có thể thoả thuận về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng. Bên vi phạm có thể bị buộc phải thực hiện đúng hợp đồng đó là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng hoặc dùng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện và bên vi phạm phải chịu chi phí để hợp đồng được thực hiện và bên vi phạm phải chịu chi phí phát sinh. Bên vi phạm cũng có thể bị buộc phải bồi thường thiệt hại đã gây ra và bị phạt vi phạm trong thời gian áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng theo yêu cầu của bên bị vi phạm. Trường hợp bên bị vi phạm không thực hiện chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng trong thờii hạn mà bên bị vi phạm ấn định thì bên bị vi phạm được áp dụng các chế tài khác để bảo vệ quyền lợi chính đáng của mình. Phạt vi phạm hợp đồng. Phạt vi phạm hợp đồng là một chế tài trong thương mại. Theo đó, bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm phải trả một khoản tiền phạt nhất định do vi phạm hợp đồng nếu trong hợp đồng có thoả thuận. Như vậy, trong trường hợp các bên không có thoả thuận về việc phạt vi phạm hợp đồng thì bên bị vi phạm không có quyền yêu cầu bên vi phạm hợp đồng phải trả cho mình một khoản tiền phạt nhất định với lý do bên kia đã vi phạm hợp đồng. Các bên có thể thoả thuận về các trường hợp được miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm. Khi các bên có thoả thuận về việc phạt vi phạm hợp đồng mà thuộc các trường hợp được miễn trách nhiệm thì thoả thuận ấy không có giá trị. Nghĩa là bên bị vi phạm không thể viện lý do rằng bên kia vi phạm để yêu cầu bồi thường trong những trường hợp như vậy. Mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thoả thuạn trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị nghĩa vụ hợp đồng vi phạm. Những thoả thuận khác Ngoài những nội dung trên, các bên cũng có thể thoả thuận các điều khoản khác, cụ thể hơn để làm rõ quyền và nghĩa vụ của mỗi bên. Ví dụ như thoả thuận về bao bì, mẫu mã,… 3.5 Hình thức của hợp đồng. Hình thức của hợp đồng là cách thể hiện ý chí thoả thuận giữa các bên tham gia quan hệ hợp đồng. Nó được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc được xác lập bằng hành vi cụ thể. Đối với cá loại hợp đồng mà pháp luật quy định phải được lập thành văn bản thì phải tuân theo các quy định đó. Các hình thức hợp đồng đã tạo điều kiện thuận lợi giúp cho các bên tham gia quan hệ hợp đồng có thể lựa chọn hình thức phù hợp nhất bảo đảm quyền lợi của mình. Hợp đồng là sự thoả thuận giữa các bên với nhau, cho nên về mặt nguyên tắc nó không cần đến hình thức tồn tại nhất định. Nhưng dưới góc độ pháp lý, việc tuân thủ hình thức của hợp đồng sẽ là bắt buộc khi pháp luật có sự ghi nhận vấn đề đó với mục đích hạn chế các rủi ro cho các bên tham gia vào quan hệ hợp đồng. 3.6 Căn cứ. Hoạt động thương mại phải tuân thủ Luật thương mại và pháp luật có liên quan. Hoạt động thương mại đặc thù được quy định trong luật khác thì áp dụng quy định của luật đó. Hoạt động thương mại không được quy định trong Luật thương mại và trong các luật khác thì áp dụng quy định của Bộ Luật dân sự 2005. Ngoài ra thì có thể áp dụng điều ước quốc tế, pháp luật nước ngoài và tập quán thương mại quốc tế. Trường hợp điều ước quốc tế mà CH XHCH Việt Nam là thành viên có quy định khác với quy định của Luật thương mại thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế. 4. Thực hiện hợp đồng đại lý. 4.1 Nguyên tắc Theo điều 412 Bộ Luật dân sự 2005, việc thực hiện hợp đồng phải tuân theo các nguyên tắc sau: Thực hiện đúng hợp đồng, đúng số lượng, chất lượng, đối tượng. chủng loại, thời hạn, phương thức và các thoả thuận khác. Thực hiện một cách trung thực, theo tinh thần hợp tác và có lợi nhất cho các bên, bảo đảm tin cậy lẫn nhau. Không được xâm phạm đến lợi ích của nhà nước, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của người khác. 4.2. Các biện pháp bảo đảm thực hiện Bao gồm: + Cầm cố tài sản: là việc bên có nghĩa vụ giao tài sản là động sản thuộc sở hữu của mình cho bên có quyền để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Nếu tài sản có đăng ký quyền sở hữu thì các bên có thể thoả thuận bên cầm cố vẫn giữ tài sản cầm cố hoặc giao cho người thứ ba giữ, còn bên nhận cầm cố chỉ giữ giấy tờ của các tài sản cầm cố đó. Cầm cố tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. + Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc (điều 342 Bộ Luật dân sự 2005) sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với các bên ( sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp. Trong trường hợp thế chấp toàn bộ bất động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ của bất động sản, động sản đó cũng thuộc tài sản thế chấp. Trong trường hợp thế chấp một phần động sản, bất động sản có vật phụ thì vật phụ thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác. Tài sản thế chấp do bên thế chấp giữa các bên có thể thoả thuận giao cho người thứ ba giữ tài sản thế chấp. Việc thế chấp quyền sử dụng đất được thực hiện theo quy định tại các điều từ điều 715 đến điều 721 của bộ luật này và các quy định khác với pháp luật có liên quan. Hình thức thế chấp tài sản phải đựoc lập thành văn bản, văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký. + Đặt cọc (điều 358 Bộ Luật dân sự 2005) Đặt cọc là việc một bên giao cho bên kia một khoản tiền bạc hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác (sau đây gọi là tài sản đặt cọc) trong thời hạn để bảo đảm giao kết và thực hiện hợp đồng dân sự. Việc đặt cọc phải lập thành văn bản. Nếu hợp đồng được giao kết, thực hiện thì tài sản đặt cọc được trả lại cho bên đặt cọc hoặc được trừ đề thực hiện nghĩa vụ trả tiền, nếu bên đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc. Nếu bên nhân đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một phần khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc, trừ trường hợp có quy định khác. + ký cược là việc bên thuê tài sản là động sản giao cho bên cho thuê một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác ( sau đây gọi là tài sản ký cược) trong một thời hạn để bảo đảm việc trả lại tài sản thuê trong trường hợp tài sản thuê được trả lại thì bên thuê được nhận lại tài sản ký cược sau khi trừ tiền thuê, nếu bên thuê không trả lại tài sản thuê thì bên cho thuê có quyền đòi lại tài sản thuê, nếu tài sản thuê không còn để trả lại thì tài sản ký cược thuộc về bên cho thuê. + Ký quỹ là việc bên có nghĩa vụ gửi một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác vào tài khoản phong toả lại một ngân hàng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự. Trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên có quyền được ngân hàng nơi ký quỹ thanh toán, bồi thường thiệt hại do bên có nghĩa vụ gây ra, sau khi trừ chi phí dịch vụ ngân hàng. Thủ tục gửi và thanh toán do pháp luật về ngân hàng quy định. + Bảo lãnh là việc người thứ ba ( sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền ( sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ cho bên có nghĩa vụ ( sau đây gọi là bên được bảo lãnh). Nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện đúng nghĩa vụ, các bên cũng có thể thoả thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình. Hình thức bảo lãnh phải được lập thành văn bản. Bộ Luật dân sự 2005 thể hiện quan điểm về việc cầm cố, thế chấp tuy có hạn chế một số quyền của bên cầm cố, bên thế chấp đối với tài sản bảo đảm nhưng không vì thế mà làm đình trị hoạt động sản xuất, kinh doanh thông thường của họ. Từ đó, một số quy định quyền và nghĩa vụ cảu cá bên đã được sửa đổi cơ bán với Bộ Luật dân sự 1995. 5. Sửa đổi,chấm dứt hợp đồng đại lý. Hợp đồng đại lý chấm dứt trong các trường hợp sau (điều 424 Bộ Luật dân sự 2005) : 5.1. Hợp đồng đã được hoàn thành Khi các bên tham gia hợp đồng đã thực hiện xong toàn bộ nôi dung nghĩa vụ thì hợp đồng được coi là đã hoàn thành. Trong hợp đồng đại lý nếu khi bên đại lý bán đã bán một số lượng hàng theo thoả thuận, đã cung ứng dịch vụ được một khối lượng xác định theo thoả thuận, đã giao hàng hoặc tiền cho bên giao đại lý và nhận thù lao từ bên giao đại lý thì hợp đồng được coi là đã hoàn thành. Khi đó hợp đồng đại lý được coi là chấm dứt. 5.2. Theo thoả thuận của các bên Hợp đồng đại lý cũng đựơc coi là chấm dứt khi hết thời hạn mà các bên thoả thuận ghi trong hợp đồng. Trong trường hợp này, hợp đồng được coi là chấm dứt mà không phụ thuộc vào việc các bên trong hợp đồng đại lý đã thực hiện xong toàn bộ nội dung nghĩa vụ ghi trong hợp đồng hay chưa. Trong trường hợp hợp đồng còn hiệu lực mà các bên có nghĩa vụ không có khả năng thực hiện được hợp đồng đại lý mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ hoặc nếu việc thực hiện hợp đồng không còn có lợi hoặc gây ra tổn thất về mặt vật chất cho các bên thì các bên có thể thoả thuận chấm dứt hợp đồng. Hợp đồng đại lý sẽ chấm dứt khi các bên đạt được sự thoả thuận về vấn đề đó. 5.3. Hợp đồng bị huỷ bỏ, đơn phương chấm dứt thực hiện Các bên có quyền thoả thuận về điều kiện huỷ bỏ hợp đồng. Khi có điều kiện theo thoả thuận hoặc pháp luật có quy định thì một bên trong quan hệ hợp đồng có quyền hủy bỏ hợp đồng và không phải bồi thường thiệt hại khi bên kia vi phạm hợp đồng. Tuy nhiên khi huỷ bỏ hợp đồng cần phải lưu ý, bên hủy bỏ hợp đồng phải có nghĩa vụ thông báo ngay cho bên kia biết về việc huỷ bỏ. Trong trường hợp bên huỷ hợp đồng thông báo chậm hoặc không thông báo về việc huỷ bỏ hợp đồng cho bên kia biết, mà gây thiệt hại cho bên kia, thì phải bồi thường thiệt hại. Khi hợp đồng bị huỷ bỏ, thì hợp đồng không có hiệu lực từ thời điểm giao kết và các bên hoàn trả cho nhau tài sản đã nhận, nếu không hoàn trả được bằng hiện vật thì hoàn trả bằng tiền. Bên có lỗi trong việc hợp đồng bị hủy phải bồi thường thiệt hại. Một bên có quyền đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng và không phải bồi thường thiệt hại khi bên kia vi phạm hợp đồng, mà việc vi phạm đó là điều kiện để chấm dứt hợp đồng, do các bên đã thoả thuận hoặc pháp luật có quy định. Nếu các bên không có thoả thuận khác thì thời hạn đại lý chỉ chấm dứt sau một thời gian hợp lý nhưng không sớm hơn 60 ngày kể từ khi một trong hai bên thông báo bằng văn bản cho bên kia về việc chấm dứt hợp đồng đại lý. Nếu bên giao đại lý thực hiện thông báo chấm dứt hợp đồng theo quy định nêu trên thì bên đại lý có quyền yêu cầu bên giao đại lý bồi thường một khoản tiền cho thời gian mình làm đại lý cho bên đại lý đó, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác. Giá trị của khoản bồi thường là một tháng thù lao đại lý trung bình trong thời gian nhận đại lý cho mỗi năm mà bên đại lý làm đại lý cho bên giao đại lý. Trong trường hợp thời gian đại lý dưới 1 năm thì khoản bồi thường được tính là một tháng thù lao đại lý trung bình trong thời gian nhận đại lý. Nếu hợp đồng đại lý đựơc chấm dứt trên cơ sở yêu cầu của bên đại lý thì bên đại lý không có quyền yêu cầu bên giao đại lý bồi thường cho thời gian mình đã làm đại lý cho bên giao đại lý. 6. Giải quyết tranh chấp hợp đồng đại lý. Khi phát sinh một vụ việc vi phạm hợp đồng thì vấn đề mâu thuẫn và tranh chấp là không thể tránh khỏi, vấn đề là chỗ xử lý như thế nào có lợi nhất cho các bên hoặc cho bản thân mình bằng các biện pháp thích hợp nhất, phù hợp nhất với pháp luật. Để có thể xử lý có hiệu quả các vi phạm hợp đồng khi xảy ra, tùy theo tính chất sự việc, có thể tiến hành một hoặc các biện pháp sau: 6.1. Thương lượng - hòa giải Việc thương lượng- hòa giải nhìn chung luôn được khuyến khích khi xảy ra bất cứ một vụ tranh chấp hợp đồng nào nhằm giải quyết một cách nhẹ nhàng nhất vụ việc. Việc thương lượng hòa giải có thể do các bên chủ động gặp gỡ nhau để giải quyết nhưng nhiều trường hợp phải do Tòa án hoặc cơ quan Trọng tài thương mại hòa giải. Nhìn chung thương lượng- hòa giải nếu đạt được kết quả thì sẽ có nhiều lợi ích cho các bên như không phải nộp án phí, rút ngắn thời gian thực hiện hợp đồng…và làm hài lòng các bên tranh chấp. Thông thường việc thương lượng- hòa giải chỉ đạt kết quả do thiện chí của các bên và chủ yếu việc vi phạm, tranh chấp là do nguyên nhân khách quan hoặc vì hiểu lầm hay hiểu không đầy đủ nội dung hợp đồng. Một vấn đề cần lưu ý có tính nguyên tắc là bất kỳ một việc vi phạm hoặc tranh chấp hợp đồng nào cũng cần tiến hành biện pháp thương lượng hòa giải trước, bởi vì nếu bỏ qua biện pháp này thì có nghĩa là đã bỏ qua một cơ hội tốt mà không có một biện pháp nào có thể hiệu quả hơn. 6.2. Đơn phương hủy bỏ hoặc đình chỉ thực hiện hợp đồng. Đây là biện pháp bất đắc dĩ sau khi đã thương lượng hòa giải không được nhưng nhằm hạn chế hoặc không để gây ra hậu quả xấu hơn nếu tiếp tục thực hiện hợp đồng trong khi phía bên kia không chấp dứt việc vi phạm hợp đồng hoặc thiếu thiện chí để giải quyết hậu quả của việc vi phạm hợp đồng. Tuy nhiên cũng cần hết sức cân nhắc thận trọng để tránh nóng vội không cần thiết. Lưu ý, trong trường hợp bắt buộc phải áp dụng biện pháp này mà gây ra thiệt hại cho bên vi phạm hợp đồng thì không phải bồi thường thiệt hại cho họ. Đây cũng được coi là hậu quả mà bên vi phạm hợp đồng phải gánh chịu. 6.3. Yêu cầu Tòa án hoặc Trọng tài thương mại giải quyết Nói chung nếu việc tranh chấp xuất phát từ hợp đồng mà các bên không tự giải quyết được thì nên yêu cầu Tòa án hoặc Trọng tài thương mại giải quyết( chỉ áp dụng trong trường hợp tranh chấp hợp đồng kinh doanh – thương mại giải quyết để bảo vệ quyền lợi cho mình trong thời hạn luật định). Việc yêu cầu Tòa án hoặc Trọng tài thương mại giải quyết là biện pháp cần thiết và hữu hiệu khi không còn biện pháp nào có thể làm thay đổi được tình hình bởi các cơ quan này, nhất là Tòa án, là cơ quan có thẩm quyền ra các phán quyết bảo vệ các quyền, lợi ích hợp pháp của bên vi phạm các phán quyết này có hiệu lực pháp lý cao và có tính bắt buộc. Khi yêu cầu Tòa án hoặc Trọng tài thương mai giải quyết thì các bên phải tuân thủ quy trình tố tụng chặt chẽ do pháp luật quy định đối với từng loại tranh chấp. 6.4. Yêu cầu cơ quan điều tra, Viện kiểm sát xem xét khởi tố vụ án hình sự Đây là biện pháp cứng rắn được áp dụng nếu bên đối tác có dấu hiệu chiếm đoạt tài sản khi ký kết hoặc trong quá trình thực hiện hợp đồng bằng hành vi lừa đảo hoặc lạm dụng tín nhiệm. Việc lừa đảo được thể hiện qua thủ đoạn gian dối với ý định trước khi ký kết, thực hiện hợp đồng. Thông qua việc ký kết hợp đồng có tính chất gian dối của một bên đã thự._.