Pháp luật và thực tiễn hoạt động mua bán Doanh nghiệp ở Việt Nam

LỜI GIỚI THIỆU Trong giai đoạn toàn cầu hoá hiện nay, hoạt động kinh tế ngày càng sôi động và dần đi đúng qui luật của thị trường. Nên xu hướng tất yếu của thị trường là nhu cầu phát triển, bất cứ doanh nghiệp (DN ) nào cũng luôn đặt mục tiêu lợi nhuận lên hàng đầu. Vì vậy các DN sẽ tìm sẽ tìm mọi cách dể nâng cao cạnh tranh của mình. Nhưng nếu chỉ dựa vào năng lực của từng DN riêng lẻ thì rất khó có thể đạt được điều đó. Các DN sẽ không thể tồn tại được nếu đứng ngoài qui thị trường, hơn nữa các nhà tư bản không chỉ muốn tồn tại mà còn có tham vọng trong hoạt động kinh doanh của mình. Một trong các phương thức lớn lên của DN là tiến hành các hoạt động tập trung kinh tế (TTKT) nhằm mở rộng thị trường , tập trung vốn, tận dụng được ưu thế cạnh tranh của nhau, cải tiến trình độ quản lý , phát triển khoa học công nghệ, nâng cao thị phần, khách hàng ,… Hiện nay ở nước ta các hoạt động TTKT đã và đang diễn ra khá sôi động trong thời gian qua có nhiều vụ TTKT lớn diễn ra khá sôi động.Trong thời gian qua có nhiều vụ TTKT lớn diễn ra gây ra nhiều sự biến động trên thị trường. Vai trò của TTKT là không thể phủ nhận nhưng bên cạnh đó cũng có những măt trái cần phải khắc phục và kiểm soát để cho hoạt động này diễn ra hoàn hảo hơn.Trong khi đó các cơ quan nhà nước có thẩm quyền chưa có sự quan tâm đúng mức đến mức đến hoạt động này, các vụ TTKT đa số diễn ra một cách tự phát mà chưa có sự kiểm soát của nhà nước, vì vậy nó tiềm ẩn nguy cơ dẫn đến sự đổ vỡ của nền kinh tế. Đứng trước tình hình đó, vấn đề đặt ra là cần phải có sự nghiên cứu họat động này một cách có hệ thống nhằm xây dựng các quy chế pháp lí điều chỉnh hoạt động này và đưa nó vào khuôn khổ. Tập trung kinh tế có rất nhiều hình thức khác nhau nhưng trong phạm vi bài viết này tôi chỉ đề cập đến hoạt động mua bán doanh nghiệp (M&A) tại Việt Nam. Nội dung bài viết bao gồm ba phần lớn đó là: Phần I . Mua bán doanh nghiệp và pháp luật về mua bán doanh nghiệp tại Việt Nam Phần II. Thực trạng và một số kiến nghị đối với hoạt động mua bán doanh nghiệp tại Việt Nam Phần III. Kết luận PHẦN I : MUA BÁN DOANH NGHIỆP VÀ PHÁP LUẬT MUA BÁN DOANH NGHIỆP TẠI VIỆT NAM I. KHÁI QUÁT CHUNG VỀ MUA BÁN DOANH NGHIỆP 1. Khái niệm, đặc điểm. Mua bán DN trên thế giới được coi là một ngành viết tắt là M&A (Mergers&Acquisitions) có nghĩa là mua bán sáp nhập DN. Đây là hình thức đầu tư trực tiếp. Trong đó nhà đầu tư đem tiền đến mua lại hoặc sáp nhập với cơ sở kinh doanh đã có sẵn .Trên thế giới đây là một nghành đã hình thành từ lâu và cũng rất nhộn nhịp ở các nước phát triển nhưng ở nước ta mới hình thành trong vài năm trở lại đây và chỉ thực sự có nhiều thương vụ mua bán khi Thị trường chứng khoán đi vào hoạt động từ năm 2000 . a) Khái niệm Theo điều 17.3 luật cạnh tranh 2004 “Mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp mua toàn bộ hoặc một phần tài sản của DN khác đủ để kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một nghành nghề của doanh nghiệp bị mua lại” Theo qui định tại điều 34 Nghị định 116/2005/NĐ-CP của chính phủ ngày 15/9/2005 qui định chi tiết một số điều của Luật cạnh tranh 2004 thì việc kiểm soát toàn bộ hay một nghành nghề của DN khác là trường hợp một DN (gọi là doanh nghiệp kiểm soát) giành được quyền sở hữu tài sản của DN khác (gọi là DN bị kiểm soát) đủ chiếm được trên 50% quyền bỏ phiếu tại đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị hoặc ở mức mà theo pháp luật qui định hoặc điều lệ của DN bị kiểm soát, chi phối các chính sách tài chính và hoạt động của DN bị kiểm soát nhằm thu được lợi ích từ hoạt động kinh doanh của DN bị kiểm soát tại (điều 26). Một công ty có thể mua lại một phần DN khác bằng tiền mặt, cổ phiếu hoặc kết hợp cả hai loại trên, mua toàn bộ tài sản của công ty. VD:Công ty X mua lại tài sản của công ty Y đồng nghĩa với việc công ty Y chỉ còn lại tiền mặt (và nợ nếu trước đó có nợ). Hoạt động M&A có thể được thực hiện khi một công ty tư nhân mua lại một DN đã niêm yết trên sàn giao dịch chứng khoán trong một thời gian tương đối ngắn tức là một công ty tư nhân có triển vọng lớn muốn tăng vốn sẽ mua công ty đang niêm yết trên sàn giao dịch chứng khoán để biến minh thành công ty đại chúng và được phát hành cổ phiếu. ðMục tiêu của các vụ mua bán là tạo ra sự cộng hưởng và nâng cao giá trị của DN so với từng DN riêng lẻ. Tuy nhiên sự thành công của hoạt động M&A tuỳ thuộc vào việc có đạt được sự cộng hưởng hay không. Như vậy, mua lại doanh nghiệp gồm hai trường hợp: mua lại một phần hoặc mua lại toàn bộ DN.Tuy nhiên, mua lại toàn bộ DN về bản chất chính là hình thức sáp nhập DN, người mua trở thành chủ sở hữu DN cũng như tài sản của DN, được hưởng các quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của DN đó. Sự khác biệt giữa hai hình thức này, đó là việc DN bị mua lại có chấm dứt tồn tại hay không? Điều đó tuỳ thuộc vào ý trí chủ quan của doanh nghiệp mua, nếu DN bị chấm dứt tồn tại thì đó chính là sáp nhập, còn nếu nó tiếp tục hoạt động như một chủ thể độc lập thì sẽ trở thành công ty con trong một tập đoàn kinh tế . Mua lại một phần DN được thực hiện dưới hình thức mua tài sản, cổ phần của DN khác đủ để kiểm soát chi phối hoạt động của DN bị mua lại. ðNhư vậy, thông qua TTKT nhà đầu tư có thể tiếp cận thị trường một cách nhanh nhất thông qua việc kế thừa các giá trị của DN bị mua bị sáp nhập. Mua bán DN với tư cách là một hình thức TTKT, việc tập trung nguồn lực sẽ tạo ra sức cạnh tranh mạnh mẽ, ngăn cản sự ra nhập thị trường của nhà đầu tư mới, giảm thiểu rủi ro. Việc đầu tư bằng hình thức mua bán sáp nhập sẽ làm tăng giá trị của DN mới. b) Đặc điểm - Chủ thể : Đó là nhà đầu tư trong và ngoài nước có đầy đủ các điều kiện về năng lực chủ thể mà pháp luật có qui định . - Đối tượng của hoạt động mua bán DN đó chính là các DN. Các DN này có thể đang hoạt động rất có hiệu quả nhưng cũng có thể đang đứng trước nguy cơ phá sản và muốn tìm một biện pháp để thoát khỏi gánh nặng nợ nần. Biện pháp tốt nhất là bán DN của mình cho một nhà đầu tư khác . - Mục đích: Khi thực hiện hoạt đông mua bán và sáp nhập cả bên mua và bên bán đều nhằm mục đích lợi nhuận. Nhà đầu tư khi tiến hành các thương vụ M&A là nhằm giành quyền kiểm soát DN ở mức độ nhất định chứ không đơn thuần chỉ là sở hữu một phần vốn góp hay cổ phần như các nhà đầu tư nhỏ lẻ khác. Vì vậy, khi một nhà đầu tư đạt được mức sở hữu phần vốn góp cổ phần của DN đủ để tham gia quyết định các vần đề quan trọng khi đó mới được coi là hoạt động M&A . + Bên bán : đa số là các DN đang lâm vào tình trạng khó khăn về tài chính nên đây sẽ là cơ hội để nó thoát khỏi nguy cơ phá sản và chuyển các khoản nợ đó cho bên mua, tránh được các trách nhiệm pháp lí do việc DN không có khả năng duy trì hoạt động sản xuất kinh doanh mà luật phá sản 2004 qui định. Bên bán DN nếu đang lâm vào tình trạng khó khăn đó là giải pháp tối ưu. Nếu DN bị phá sản, toàn bộ tài sản sẽ bị phát mãi và chủ DN bị cấm kinh doanh trong một thời gian nhất định.Bên bán có thể tiến hành bán một phần tài sản của DN thông qua việc phát hành cổ phiếu. Khi bán một phần DN thì mục đích mà họ đặt ra là nhằm huy động vốn để mở rộng sản xuất kinh doanh, qua đó bên bán cũng có cơ hội nâng cao năng lực cạnh tranh vì lúc này qy mô vốn dã lớn hơn . + Bên mua: Chủ yếu là các DN có tiềm lực kinh tế muốn mở rộng qui mô hoạt động hoặc thâu tóm đối thủ cạnh tranh, nâng cao năng lực tài chính, cải tiến tổ chức quản lí, phát triển công nghệ mới …từ đó hình thành các tập đoàn kinh tế lớn có sức cạnh tranh ở trong và ngoài nước. Nhưng đôi khi bên mua, lại thực hiện hoạt động mua bán nhằm mục đích thương mại. Khi đó DN trở thành một loại hàng hoá để mua đi bán lại nhằm mục đích kiếm lời tức là nhà đầu tư tiến hành mua lại các DN hoạt động không hiệu quả sau đó tiến hành các biện pháp khôi phục lại để nó đi vào hoạt động bình thường, trả hết khoản nợ và đem bán trên thị trường để thu lợi nhuận. Hiện nay, có nhiều nhà đầu tư muốn gia nhập thị trường nhưng nếu phải bắt đầu từ việc xây dựng cơ sở vật chất, thị trường, thương hiệu, khách hàng … thì sẽ mất rất nhiều công sức và tốn kém mà đôi khi lại không hiệu quả bằng việc mua lại các DN đã có sẵn trên thị trường. Khi đó nhà đầu tư có thể tiếp cận thị trường nhanh nhất thông qua việc kế thừa các giá trị có sẵn mà công ty bị mua bị sáp nhập để lại. Thông qua TTKT bên mua có thể tập trung nguồn lực tạo ra sức cạnh tranh mạnh mẽ, tạo ngùôn lực lớn hơn đồng thời giảm bớt đối thủ cạnh tranh nhằm tạo thế độc quyền trên thị trường. Đặc điểm của mua bán sáp nhập nói riêng và hình thức đầu tư nói chung là nhà đầu tư muốn trực tiếp tham gia vào quá trình kinh doanh, sinh lợi của DN mà họ đầu tư. Do có thể triệt tiêu cạnh tranh giữa các DN nên mua bán sáp nhập DN hình thành nên các tập đoàn độc quyền trên thị trường. Nhìn từ góc độ kinh tế DN hay dự án thực chất cũng là hàng hoá vì nó được kết tinh giá trị từ sự đầu tư của chủ DN. Trong nền kinh tế có nhiều chủ DN muốn bán DN của mình vì nhiều lý do như: - Muốn chuyển lĩnh vực kinh doanh -Thu hồi vốn - Kinh doanh không hiệu quả - Muốn bán DN do có lãi - Có cơ hội kinh doanh mới xuất hiện và DN chuyển hướng đầu tư - Không thích nghi được với sự thay đổi của môi trường kinh doanh… Trong khi đó có nhiều nhà đầu tư muốn mua lại DN để tiếp tục kinh doanh và không phải bắt đầu lại từ đầu. Mua lại DN để phát triển DN cuả mình như vậy DN trở thành một loại hàng hoá được lưu thông trên thị trường. 2. Hình thức: Hình thức TTKT là cách thức tiến hành các hoạt động giao dịch liên quan đến DN teo quy định và cách thức mà pháp luật có quy định. Luật cạnh tranh có một số qui định về hình thức thực hiện M&A. Tập trung kinh tế gồm các hình thức sau đây: - Sáp nhập DN : Theo Điều 17.1 Luật cạnh tranh 2004 qui định “Sáp nhập DN là việc một hoặc một số DN chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một DN khác, đồng thời chấm dứt sự tồn tại cua DN bị sáp nhập. Như vậy, sau khi bị sáp nhập DN bị sáp nhập không còn tồn tại và bị xoá tên trong Sổ đăng kí kinh doanh, còn DN nhận sáp nhập được hưởng mọi tài sản cũng như các quyền, nghĩa vụ, lợi ích hợp pháp của DN bị xoá sổ kia. - Hợp nhất DN : Theo điều 17.2 Luật cạnh tranh 2004 “Hợp nhất DN là việc hai hay nhiều DN chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ, và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một DN mới, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của các DN bị hợp nhất. Sau khi đăng kí kinh doanh các DN bị hợp nhất chấm dứt tồn tại, còn công ty hợp nhất mới thành lập được hưởng tất cả các quyền và lợi ích hợp pháp của các công ty bị hợp nhất. - Mua lại DN - Liên doanh giữa các DN: Theo điều 17.4 Luật cạnh tranh2004 “Liên doanh giữa các DN là việc hai hay nhiều DN cùng nhau góp một phần tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một DN mới”. Việc liên doanh này có thể được tiến hành giữa các DNVN với một hoặc nhiều DN nước ngoài, miễn là có mục đích thành lập một DN mới. Tuy nhiên không phải liên doanh nào cũng là tập trung kinh tế mà nó sẽ trở thành một hình thức tập trung kinh tế trong trường hợp kết quả của liên doanh là sự ra đời của một tổ chức độc lập. - Các hình thức tập trung kinh tế khác nhằm kiểm soát, chi phối hoạt động của DN khác. Đây là cách xây dựng pháp luật phổ biến của Việt Nam khi sử dụng phương pháp liệt kê nhưng vẫn dự phòng một điều khoản mở cho phép bổ sung khi cần thiết. Về bản chất tất cả các hình thức TTKT đều nhằm kiểm soát toàn bộ hoặc một phần hoạt động của DN khác. ðNhư vậy mua bán DN là một hình thức TTKT nên nó chịu sự điều chỉnh của luật cạnh tranh 2004. Đây là hoạt động kinh tế có ảnh hưởng rất lớn đối với cơ cấu nền kinh tế, đặc biệt là trong giai đoạn khi Việt Nam đã trở thành thành viên của WTO, thì tự do thương mại sẽ đặt các DN trong nước trước những thời cơ và thách thức lớn đòi hỏi mỗi DN phải tự vận động để nâng cao sức cạnh tranh các DN trong nước phải biết liên kết sức mạnh với nhau có như vậy mới không thua ngay trên sân nhà. II. HOẠT ĐỘNG MUA BÁN DOANH NGHIỆP TRÊN THẾ GIỚI Đối với các nước có một nền kinh tế thị trường hoàn hảo thì nhìn chung hoạt đông kinh tế diễn ra theo đúng qui luật của bàn tay vô hình, sự can thiệp của nhà nước chỉ mang tính định hướng nên tạo ra một cơ chế hoạt động tương đối đồng bộ, các DN tự chủ trong hoạt động kinh doanh của mình. Họ có quyền tự quyết trong mọi linh vực kinh doanh. Trên thế giới có rất nhiều tập đoàn kinh tế lớn mà sự ảnh hưởng của nó không chỉ là trong phạm vi lãnh thổ quốc gia mà còn vươn xa ra ngoài biên giới. Nhiều tập đoàn xuyên quốc gia được thành lập dựa trên các vụ mua bán, sáp nhập với các công ty ở các quốc gia khác nhau nhằm mở rộng thị phần, nâng cao sức cạnh tranh. Có nhiều vụ M&A lớn diễn ra trong những năm vừa qua. Chưa bao giờ thị trường M&A trên thế giới lại diễn ra sôi động như hiện nay, liên tiếp có các thương vụ mua bán lớn được tiến hành ở các khu vực TRUNG và ĐÔNG ÂU .Theo công ty Price water house Cooper (một hãng kiểm toán ), mặc dù hoạt động M&A trên thế giới năm 2006 diễn ra kém sôi động hơn nhưng tại khu vực này các giao dịch M&A lại tăng cả về lượng vốn lẫn số vụ. Theo thông kê của hãng PWC năm 2003 có 1176 vụ mua bán với tổng giá trị đạt 36.8 tỷ USD. Năm 2002 có 1070 vụ mua bán với tổng lượng vốn đạt 17.7 tỷ USD. Theo báo cáo của hãng THOMSON FINANCIAL của CANADA ngày 22-6 hoạt động M&A nửa đầu năm 2007 đạt giá trị gần 2510 tỷ USD tăng 53% so với cùng kỳ năm ngoái. Gía trị sáp nhập tại CHÂU ÂU lần đầu tiên đã vượt qua MỸ điển hình là vụ HEIDELBERG CEMENT AG mua lại công ty HANSON PLC với giá 7.85 tỷ bảng ANH. Tập đoàn THOMSON CORP thâu tóm REUTERS GROUP PLC với giá 8.7 ty bảng ANH. Tổng giá trị giao dịch tại CHÂU ÂU đạt 1200 tỷ USD. Sáu tháng đầu năm 2007 ở CHÂU ÂU có nhiều thương vụ lớn như ngân hàng HÀ LAN ABN AMRO được ngân hàng ANH BARCLAYS mua với giá 90.8 tỷ USD vào tháng 4-2007. Tại MỸ cũng có thương vụ M&A lớn nhất lịch sử nước này diễn ra đó là một nhóm các nhà đầu tư nước ngoài dẫn đầu bởi 2 tập đoàn hàng đầu thế giới là Kohlberg Robert&Co và TexasPacisfic Group cho biết đã đồng ý mua lại TXU Corp nhà sản xuất điện lớn nhất bang TEXAS cua MỸ với giá 43.8 tỷ USD. Hãng này cũng cho biết những vụ sáp nhập với giá trị hợp đồng lớn bằng GDP cả năm của một số nước đang phát triển sẽ suất hiện nhiều trong thời gian tới. Theo dự đoán của các nhà kinh tế làn sóng sáp nhập và mua bán năm 2007 có thể vượt quá kỷ lục của năm 2006 với tổng giá trị sáp nhập mua bán có thể lên tới 3490 tỷ USD. Làn sóng mua bán và sáp nhập DN ở NGA, ẤN ĐỘ, TRUNG ĐÔNG, TRUNG QUỐC…cũng rất náo nhiệt. Điển hình là việc Công ty sản xuất NIKEN lớn thứ 4 của NGA Xstrata PLC đang đề nghị mua lại công ty sản xuất Vàng và NIKEN Lion Ore Mining International của CANADA với giá 5.6 tỷ USD Mặc dù tại Trung và Đông Âu số lượng các vụ M&A tăng về số lượng nhưng nhìn chung đây không phải là khu vực có nền kinh tế phát triển lên các vụ mua bán thực sự lớn thì chưa nhiều , giá trị còn nhỏ chưa tạo ra được các tập đoàn lớn để có thể lũng đoạn thị trừơng thế giới , nhưng đây là sự báo hiệu cho một lục địa mới với nhiều tập đoàn lớn ðVới những con số nêu trên thì chúng ta có thể thấy rằng thị trường mua bán DN trên thế giới đã và đang diễn ra hết sức sôi động với các thương vụ lớn, qua đó hình thành lên các tập đoàn kinh tế khổng lồ và đa số các thương vụ lớn đều xuất phát từ các nước có nền kinh tế thị trường hoàn hảo và là những nứơc có nền kinh tế phát triển. Hoạt động M&A trên thế giới diễn ra thuận lợi vì có một hành lang pháp lý đấy đủ và ổn định đây là một ngành kinh doanh siêu lợi nhuận, đặc biệt là ở những nước có nền kinh tế phát triển .Vì vậy, cơ chế kiểm soát tập trung kinh tế rất chật chẽ. Ở các nước phát triển thì tự do trong kinh doanh điều được nhà nước đặc biệt tôn trọng và nó ngày càng được phát huy trong môi trường tự do hoá thương mại toàn cầu hoạt động tập trung kinh tế chủ yếu được qui định trong luật cạnh tranh và nó mang tính tập trung rất. Các nhà đầu tư có thể tiến hành các vụ mua bán không hạn chế quy mô nên thông thường đa số các vụ M&A thường hình thành nên các tập đoàn lớn và có phạm vi là các vụ tập trung ở mức độ khu vực và thế giớ. Có nhiều dịch vụ hỗ trợ cho M&A. Pháp luật cạnh tranh và luật thương mại là những văn bản có giá trị pháp lí cao trong việc điều chỉnh hoạt động M&A, nó qui định cụ thể trường hợp nào được tự do, bị cấm, hạn chế tập trung kinh tế , đồng thời qui định rõ quyền và nghĩa vụ của các bên trong vụ tập trung, trình tự thủ tục, chế độ trách nhiệm pháp lý khi có tranh chấp xẩy ra cũng như cơ chế giải quyết các tranh chấp đó, nhằm đảm bảo sự lành mạnh trong TTKT riêng và mua bán DN nói chung. Cụ thể CANADA là một trong những nứơc có luật cạnh tranh đầu tiên trên thế giới (1889) với hàng trăm năm phát triển như vậy thì các qui chế của luật cạnh tranh đã gần như hoàn hảo để hướng dẫn thị truờng TTKT và doanh nhân cũng áp dụng triệt để các qui định của pháp luật. Hoạt động M&A trên thế giới diễn ra rất khốc liệt nhằm thôn tính lẫn nhau để nâng cao sức cạnh tranh. Còn ở nước ta M&A diễn ra không mang tính tiêu diệt lẫn nhau mà đa số là nhằm hỗ trợ cho nhau trong thời kỳ hội nhập khi DN trong nước chưa có đủ sức cạnh tranh. III. MÔI TRƯỜNG PHÁP LÝ ĐỐI VỚI HOẠT ĐỘNG MUA BÁN DOANH NGHIỆP TẠI VIỆT NAM Quyền tự do kinh doanh là một quyên hiến định được qui định trong Hiến pháp 1992 của nước ta, nhưng để đảm bảo cho nền kinh tế phát triển bền vững thì các chủ thể khi gia nhập thị trường đều phải tuân thủ qui định mà pháp luật đề ra. Mua bán DN cũng là hình thức kinh doanh nên nó cũng phải hoạt động dưới một qui chế pháp lý nhất định. 1. Nguồn luật Tự do kinh doanh được hiến pháp thừa nhận nên hoạt đông M&A cũng được tiến hành trên cơ sở đó . M&A là một hoạt đông kinh tế đặc thù còn khá mới mẻ ở nước ta hiện nay, nó là một hình thức TTKT nên trước hết nó chịu sự điều chỉnh của Luật cạnh tranh 2004. Việc mua bán DN có thể được tiến hành dưới hình thức nhà đầu tư mua lại cổ phần của DN bán để nắm quyền chi phối hoạt động của DN đó, đây cũng là một dạng đầu tư nên nó chịu sự điều chỉnh của Luật đầu tư 2005. DN cũng được coi là một loại hàng hoá, nó là kết quả của quá trình đầu tư và phát triển của chủ DN nên hoạt động mua bán chuyển nhượng phải tuân theo qui định của Luật thương mại 2005. Trên thực tế, các DN có thể thực hiện tập trung kinh tế bằng con đường thôn tính hay chi phối DN khác thông qua hoạt động của thị trường chứng khoán, thị trường vốn. Vì vậy, Luật chứng khoán quan tâm đến vấn đề tham gia góp vốn vào DN và tỷ lệ mà mỗi nhà đầu tư mua trong mỗi đợt phát hành cổ phiếu vì vậy ngoài các Luật trên hoạt động M&A chịu sự điều chỉnh của Luật chứng khoán 2006 . Tập trung kinh tế thực chất là quá trình tái cơ cấu lại DN, sau khi tiến hành mua bán thì DN có thể phải đăng kí kinh doanh laị hoặc bổ sung đăng kí kinh doanh cho phù hợp với pháp luật kinh doanh.Nên Luật DN 2005 cũng điều chỉnh hoạt động M&A. Ngoài ra còn có các văn bản dưới luật như: Nghị định số 116/2005/NĐ-CP của chính phủ ngày 15/9/2005 qui định chi tiết một số điều của luật cạnh tranh.Nghị định số 120/2005/NĐ-CP của chính phủ ngày 30/9/2005 qui định về sử lí vi phạm pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh.Quyết định số 36 của TTCP ban hành ngày 11/3/2003 về quyền mua bán cổ phần của DN nước ngoài. Nghị định số 80/2005/NĐ-CP về giao bán, khoán kinh doanh, cho thuê công ty nhà nước ngày 22/6/2005 2. Qui chế pháp lí đối với hoạt động M&A trong các văn bản pháp luật hiện hành. Mua bán DN là một nghiêp vụ trong lĩnh vực kinh doanh nhưng chưa có một văn bản cụ thể nào điều chỉnh, mà chỉ có một số điều nằm rải rác trong nhiều văn bản pháp luật cụ thể là: a. Hiến pháp 1992 Theo hiến pháp của Nước Cộng Hoà Xã Hội Chủ Nghĩa Việt Nam tại điều 57 qui định “Công dân có quyền tự do kinh doanh theo qui định của pháp luật. Như vậy, tự do kinh doanh là một quyền hiến định được pháp luât bảo hộ. Theo điều 22: “Các cơ sở kinh doanh thuộc mọi thành phần kinh tế phải thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ đối với nhà nước, đều bình đẳng trước pháp luật, vốn và tài sản hợp pháp được Nhà nước bảo hộ. DN thuộc mọi thành phần kinh tế được liên doanh, liên kết với cá nhân, tổ chức kinh tế trong và ngoài nước theo qui định của pháp luật” Nhà nước tạo mọi điều kiện tốt nhất để phát huy năng lực sản xuất. Các thành phần kinh tế đều là một bộ phận của nền kinh tế thị trường định hướng XHCN. Tổ chức cá nhân thuộc các thành phần kinh tế được sản xuất kinh doanh những nghành nghề mà pháp luật không cấm cùng phát triển lâu dài, hợp tác bình đẳng và cạnh tranh theo pháp luật. Trong đó mua bán DN cũng là một ngành nghề kinh doanh với loại hàng hoá đặc biệt là “Doanh Nghiệp” nhà nước thừa nhận quyền tự do trao đổi mua bán doanh nghiệp giữa các nhà đầu tư với nhau, bản thân DN không phải là hàng hoá bị cấm hay hạn chế kinh doanh (chỉ trừ một số trường hợp đăc biệt) nên khi có đủ khả năng mọi cá nhân tổ chức đều có thể kinh doanh loại hàng hoá này ðHiến pháp là văn bản có giá trị pháp lí cao nhất của nước ta, nên tất cả các qui định của nó chỉ mang tính định hướng điều này thể hiện bản chất của nhà nước. Các qui định về chế độ kinh tế nó mang tầm vĩ mô và không nói rõ về một nghành nghề kinh doanh cụ thể nào. Nếu chi căn cứ vào hiến pháp thì ta chưa thể hiểu được bản chất của mua bán doanh nghiệp là gì, qua các qui điịnh đó chủ thể trong nền kinh tế biết được rằng họ có quyền thực hiện nghiệp vụ M&A, nhưng nếu chỉ dựa vào các qui địmh chung đó thì nhà đầu tư không biết họ có những quyền và nghĩa vụ gì. Đây không phải là sự yếu kém trong giai đoạn lập pháp, đó là chủ trương của nhà nước nhằm tạo ra sự chuyêm môn hoá trong việc xây dựng qui chế pháp lý cho từng lĩnh vực chuyên nghành. b.Luật cạnh tranh 2004 Luật cạnh tranh là pháp luật điều tiết thị trường nên nó được xây dựng hết sức mềm dẻo để thích ứng với các hành vi cạnh tranh đa dạng trên thị trường. Đăc biệt trong lĩnh vực hạn chế cạnh tranh, pháp luật thường quy định kết hợp yếu tố định lượng và định tính để có thể cấm hoặc miễn trừ tuy theo tình hình cụ thể của DN và chính sách cạnh tranh của nhà nứơc ở mỗi thị trường cụ thể. Đây là tiền đề để thiết lập cơ quan quản lý cạnh tranh là loại cơ quan phán sử độc lập về những vấn đề liên quan để quản lí kinh tế vĩ mô và không nằm trong hệ thống cơ quan tư pháp. Là loại pháp luật điều tiết thị trường, pháp luật cạnh tranh có mối liên hệ chặt chẽ với kinh tế. Pháp luật cạnh tranh là pháp luật lưỡng tính, bao gồm cả mảng luật công và luật tư. Vì vậy khi áp dụng, các chế tài được áp dụng cũng đa dạng (dân sự ,hành chính,kinh tế…) Đây là văn bản hiện hành có qui định cụ thể nhất đối với các thương vụ M&A thông qua hoạt động TTKT. M&A là một dạng của tập trung kinh tế nên qui chế áp dụng với tập trung kinh tế cũng sẽ được áp dụng cho các thương vụ M&A. Sau đây là những qui định cụ thể: «.Hoàn toàn tự do trong TTKT Điều 20.1 Luật cạnh tranh 2004: Các doanh nghiệp TTKT có thị phần dưới 30% trên thị trường liên quan hoặc DN sau khi tập trung kinh tế vẫn thuộc loại DN nhỏ và vừa theo qui định của pháp luật thì không bị cấm và cũng không phải có nghĩa vụ thông báo. Theo nghị định 90/2001/NĐ-CP ngày 23/11/2001 thì DN vừa và nhỏ là DN: - Kinh doanh độc lập - Có vốn đăng kí không quá 10 tỷ đống - Có số người lao động trung bình không quá 300 người Thị trường liên quan là khái niệm cơ bản nhất của pháp luật cạnh tranh. Về nguyên tắc, những DN không nằm trong một thị trường liên quan sẽ không phải là đối thủ cạnh tranh của nhau. Điều 3 của Luật cạnh tranh có qui định: Thị trường liên quan bao gồm:Thị trường sản phẩm liên quan và thi trường địa lý liên quan § Thị trường sản phẩm liên quan: là thị trường của những hàng hoá dịch vụ có thể thay thế cho nhau về đặc tính ,muc đích sử dụng và giá cả. § Thị trường địa lý liên quan: là một khu vực địa lý cụ thể trong đó có những hàng hoá dịch vụ có thể thay thế cho nhau với các điều kiên cạnh tranh tương tự và có sự khác biệt đáng kể với các khu vực lân cận. Như vậy, DN không cùng nằm trong một thị trường liên quan sẽ không thể trở thành đối thủ cạnh tranh của nhau, việc tập trung kinh tế sẽ không có ảnh hưởng lớn tới nhau nên nó không phải là đối tượng điều chỉnh của Luật cạnh tranh 2004. Việc xác định thi phần kết hợp là một trong những căn cứ để xác định có được TTKT hay không. Điều 3.5 qui định “Thị phần của DN đối với một loại hàng hoá dịch vụ nhất định là tỷ lệ phần trăm giữa doanh thu bán ra của DN này với tổng doanh thu với tất cả các DN kinh doanh loại hàng hóa dịch vụ đó trên thị trường liên quan hoặc tỷ lệ phần trăm giữa doanh số mua vào của DN này với tổng doanh số mua vào của tất cả các DN kinh doanh loại hàng hóa, dịch vụ đó trên thị trường liên quan theo tháng, quí, năm. “ Thị phần kết hợp là tổng thị phần trên thị trường liên quan của các DN tham gia vào thỏa thuận hạn chế cạnh tranh hoặc TTKT” (Điều 3.6). Mặc dù pháp luật có quy định như vậy nhưng việc xác định DN nào nẳm trong cùng một thị trường liên quan hay ngưỡng thị phần kết hợp là rất khó khăn, vì đa phần các DN thường có thị trường hoạt động tương đối rộng,kinh doanh nhiều loại hang hóa,dịch vụ nên việc kinh doanh gặp khó khăn. «Thông báo việc TTKT Tại điều 20 LCT có quy định : Theo khoản 1. “Các DN TTKT có thị phần kết hợp từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan thì đại diện hợp pháp của các DN đó phải thông báo cho các cơ quan quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành TTKT”. TTKT giữa các DN mà thị phần kết hợp là không lớn thì ít gây ra sự biến động cho nền kinh tế nhưng để kiểm soát hoạt động này nhà nước vẫn có quy định nhà đầu tư vẫn phải thực hiện các biện pháp để thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh tránh trường hợp DN cứ làm mà nhà nước không biết sẽ khó khăn cho việc quản lý nến kinh tế. Khi thông báo với cục quản lý cạnh tranh thì rất có thể phải tiến hành các thủ tục pháp lý để hợp pháp hóa hoạt động của mình và nhờ đó nhà nước cũng sẽ có thêm các khoản thu ngân sách. Nếu không thực hiện các biện pháp thông báo DN sẽ phải chịu các hình thức chế tài của pháp luật cụ thể là: Theo điều 29, Nghị định số 120 / 2005 / NĐ – CP ngày 30/9/2005 quy định về việc sử phạt vi phạm pháp luât trong lĩnh vực cạnh tranh. Các DN tham gia TTKT có thị phần kết hợp từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan có thể bị phạt tiền từ 1% đến 3% tổng doanh thu trong năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi phạm đối với hành vi TTKT mà không thực hiện nghĩa vụ thông báo cho cục quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành TTKT. Tại điều 21 Luật cạnh tranh có quy định hồ sơ thông báo việc TTKT như sau: “Hồ sơ thông báo TTKT bao gồm: - Văn bản thông báo việc TTKT theo mẫu do cơ quan quản lý cạnh tranh quy định - Bản sao hợp lệ giấy ĐKKD của từng DN tham gia TTKT . - Báo cáo tài chính trong 2 năm liên tiếp gần nhất của từng DN tham gia TTKT có xác nhận của tổ chức kiểm toán theo quy định pháp luật . - Danh sách các đơn vị phụ thuộc của từng DN tham gia TTKT . Danh sách các loại hàng hóa dịch vụ mà từng DN tham gia TTKT và các đơn vi phụ thuộc của DN đó đang kinh doanh . Báo cáo thị phần trong 2 năm liên tiếp gần nhất của từng DN tham gia TTT trên thị trường liên quan” . Điều 21 quy đinh về việc thụ lý hồ sơ thông báo TTKT : “Trong thời hạn 7 ngày làm việc, kể từ ngày tiếp nhận hồ sơ thông báo TTKT, cơ quan quản lý cạnh tranh có trách nhiệm thông báo bằng văn bản cho DN nộp hồ sơ về tính hợp lệ, đầy đủ của hồ sơ, trường hợp chưa đầy đủ cơ quan quản lý cạnh tranh có trách nhiệm chỉ rõ những nội dung cần bổ sung”. Đây là trách nhiệm thuộc về cơ quan nhà nước, việc quy định thời hạn như vậy để đảm bảo tính minh bạch trong kinh doanh tránh trường hợp cơ quan hữu quan kéo dài thời gian một cách không hợp lý gây khó khăn cho DN. Nó cũng là một cơ chế giám sát hành động thực thi pháp luật của cơ quan nhà nước . Thời hạn trả thông báo TTKT được quy định tại điều 23 như sau: - Trong thời hạn 45 ngày, kể từ ngày nhận được đầy đủ hồ sơ thông báo TTKT, cơ quan quản lý cạnh tranh có trách nhiệm trả lời bằng văn bản cho DN nộp hồ sơ. Văn bản trả lời của cơ quan quản lý cạnh tranh phải xác định TTKT thuộc một trong các trường hợp sau đây: + TTKT không thuộc trường hợp bị cấm . + TTKT theo quy định tại điều 18 của luật này ; lý do cấm phải đựoc nêu rõ trong văn bản trả lời . - Trường hợp việc TTKT có nhiều tình tiết phức tạp, thời hạn trả lời quy định tại điểm trên có thể được Thủ trưởng cơ quan quản lý cạnh tranh gia hạn, nhưng không quá 2 lần , mỗi lần không quá 30 ngày và phải thông báo bằng văn bản cho DN nộp hồ sơ chậm nhất là 3 ngày làm việc trước ngày hết hạn trả lời thông báo, nêu rõ lý do việc ra hạn. ð Trong kinh doanh yếu tố thời cơ là vô cùng quan trọng, nên mọi quy định của pháp luật đề ra đều nhằm mục đích tạo điều kiện tốt nhất cho DN khi tham gia thị trường. Tuy nhiên thủ tục pháp lý ở nhiều khâu còn quá rườm rà gây cản trở kinh doanh của các nhà đầu tư. Việc ấn định một thời hạn cụ thể cho các cơ quan nhà nước trong việc hoàn tất các thủ tục pháp lý là rất cần thiết nhằm tạo ra cơ chế minh bạch giảm thiểu tiêu cực. Khi DN có thông báo về việc TTKT thì cơ quan quản lý cạnh tranh phải tiếp nhận và trong một thời hạn luật định phải có văn bản trả lời, là đồng ý hay không đồng ý và nếu không đồng ý thì phải nêu rõ lý do tránh tình trạng mập mờ không rõ ràng gây ra tiêu cực. TTKT là một hoạt động rất phức tạp nên nếu để xảy ra tiêu cực thì nhà nước sẽ rất khó có thể kiểm soát được nền kinh tế. «Trường hợp TTKT bị cấm : Điều 18 LCT 2004 quy định : “Cấm TTKT nếu thị phần kết hợp của các DN khi tham gia TTKT chiếm trên 50% thị trường liên quan, trừ trường hợp quy định tại điều 19 của luật này hoặc trường hợp DN sau khi TTKT vẫn thuộc loại DN nhỏ và vừa theo quy định của pháp luật. Sở dĩ pháp luật có quy định như vậy là vì khi TTKT quá lớn sẽ dẫn đến mất cân bằng cơ cấu nền kinh tế. Có quá nhiều tập đoàn lớn tạo ra môi trường cạnh tranh không lành mạnh giữa các DN nhỏ và các tập đoàn kinh tế khổng lồ, tập đoàn này sẽ dùng tiềm lực kinh tế để chèn ép những DN nhỏ hơn và sau đó thâu tóm toàn bộ thị trường. Cuối cùng thì người tiêu dùng là những đối tượng bị thiệt hại đầu tiên. Tập đoàn lớn sau khi chiếm lĩnh được thị trường sẽ trở thành độc quyền nó có thể nâng giá thành sảnh phẩm lên cao quá giá trị thực của hàng hóa để đạt được siêu lợi nhuận. Không chỉ người tiêu dùng mà cả nhà nước cũng bị thiệt hại lớn do cạnh trnah không lành mạnh đó gây ra. Đó là việc nhà nước không kiểm soát được thị trường hàng hóa và dịch vụ gây ra tình trạng hỗn loạn cho nền kinh tế. Không thu hút được đầu tư nước ngoài do môi trường kinh doanh không ổn định . « Trường hợp miễn trừ đối với TTKT bị cấm: Điều 19 LCT quy định các trường hợp miễn trừ đối với TTKT bị cấm như sau : TTKT bị cấm quy định tại Điều 18 của luật này có thể được xem x._.