Khía cạnh pháp lý về hợp đồng giao nhận thầu xây lắp công trình công nghiệp tại Công ty cổ phần 105 - Xây dựng số 1 Hà Nội (chương 3)

hận thầu xây dựng Trước đây, mọi hợp đồng giao nhận thầu xây dựng được ký kết chịu sự điều chỉnh của một văn bản pháp luật duy nhất, đó là Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989. Trong giai đoạn đầu ban hành, Pháp lệnh hợp đồng kinh tế thể hiện tính ưu việt hơn so với các văn bản trước đó, tuy nhiên, cùng với sự phát triển của nền kinh tế, văn bản này đã bộc lộ những hạn chế kìm hãm sự phát triển của nền kinh tế nói chung và hoạt động Xây dựng nói riêng. Nhận thấy được sự hạn chế này, tháng 3/1994, Bộ Xây dựng ban hành "Quy chế đấu thầu xây lắp", đây là văn bản được coi là quy chế đấu thầu đầu tiên quy định tất cả công trình xây dựng thuộc sở hữu nhà nước đều phải thực hiện đấu thầu. Năm 1996, Chính phủ ban hành quy chế đấu thầu kèm theo Nghị định số 43/1996/NĐ-CP ngày 16/7/1996. Tiếp theo, năm 1999 Nhà nước đã ban hành Quy chế đấu thầu kèm theo Nghị định 88/1999/NĐ-CP ngày 1/9/1999. Tuy nhiên việc tồn tại song song cả hai văn bản điều chỉnh về một lĩnh vực mà văn bản nào cũng có hiệu lực như nhau, cả quy chế đấu thầu và Pháp lệnh hợp đồng kinh tế đều điều chỉnh hợp đồng giao nhận thầu xây dựng nhưng lại có những quy định mâu thuẫn chồng chéo khiến người áp dụng không biết nên chọn văn bản nào để áp dụng. Bước sang những năm đầu thế kỷ 21, khi nền kinh tế Việt Nam hội nhập sâu, rộng với nền kinh tế thế giới, yêu cầu đặt ra là cần phải ban hành những văn bản pháp luật mới phù hợp với thông lệ quốc tế để thay thế cho hệ thống văn bản cũ, lạc hậu không còn khả năng điều chỉnh nữa. Riêng các văn bản về hợp đồng được chú trọng, Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 được thay thế bằng Bộ luật Dân sự 2005 và Luật Thương mại 2005. Ngoài ra, trong mỗi lĩnh vực chuyên ngành, Nhà nước ban hành các văn bản pháp luật về hợp đồng riêng phù hợp với chuyên ngành đó để điều chỉnh một cách phù hợp đạt được hiệu quả cao. Trong lĩnh vực xây dựng, các văn bản quy phạm pháp luật đã đề cập một cách rõ ràng về hợp đồng giao nhận thầu xây dựng. Do cũng là một trong những chủng loại của hợp đồng kinh doanh thương mại nên hợp đồng giao nhận thầu xây dựng cũng chịu sự điều chỉnh của Luật Thương mại 2005. Việc quy định rõ ràng đến việc áp dụng pháp luật như vậy giúp cho các chủ thể trong hoạt động dễ dàng trong việc ký kết và thực hiện hợp đồng giao nhận thầu xây dựng. Hơn nữa cũng giải quyết được tình trạng có hai văn bản điều chỉnh về một vấn đề mà có hiệu lực ngang nhau. Để tháo gỡ vướng mắc trở ngại trong lĩnh vực quản lý chi phí cho hợp đồng và thanh quyết toán các dự án đầu tư xây dựng, chính phủ đã ban hành Nghị định số 99/2007/NĐ-CP về quản lý chi phí đầu tư xây dựng và Thông tư số 06/2007/TT-BXD về hướng dẫn hợp đồng trong hoạt động xây dựng; có thể nhận thấy đây là một bước đổi mới có tính quyết định thúc đẩy quá trình hội nhập sâu với khu vực và quốc tế về quản lý dự án đầu tư xây dựng. Một số vấn đề nổi bật cần quan tâm trong các văn bản này: - Theo quy định tại Thông tư 06 thì hợp đồng giao nhận thầu xây dựng là hợp đồng dân sự. Vì vậy cơ sở pháp lý cao nhất của hợp đồng trong hoạt động xây dựng là BLDS, Luật Thương mại và Luật Xây dựng. Theo điều 388 BLDS “Hợp đồng là sự thoả thuận giữa hai hay nhiều bên nhằm xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ của các bên”. Trong hợp đồng sự thoả thuận là quan trọng nhất, vì vậy Điều 402 BLDS 2005 đã ghi: “Thoả thuận được hiểu là sự thống nhất của các bên về việc thực hiện hay không thực hiện một việc cụ thể. Muốn thống nhất, các bên phải có cơ hội bày tỏ ý chí, các ý chí ấy phải trùng khớp, thống nhất về một số nội dung nhất định, được hiểu đó là nội dung của hợp đồng”. Sở dĩ phải nêu lại nguyên tắc pháp lý quan trọng này là bởi lẽ trong lĩnh vực đầu tư xây dựng các dự án sử dụng vốn nhà nước (chiếm trên 50% tổng vốn đầu tư toàn xã hội hàng năm) luôn vi phạm nguyên tắc cơ bản này. Đó là sự bất bình đẳng trong quan hệ hợp đồng giữa bên giao thầu và bên nhận thầu, và trên tất cả trong nhiều trường hợp quyền và nghĩa vụ của các bên bị “vô hiệu” bởi một tổ chức thứ ba: cơ quan được giao nhiệm vụ cấp phát vốn cho vay và thanh toán. Chính vì lẽ đó mà cần phải thực hiện thật nghiêm nguyên tắc này. - Một thành tựu mà pháp luật điều chỉnh hợp đồng giao nhận thầu xây dựng đã đạt được đó là có những quy định về mặt chủ thể tham gia hợp đồng. Nếu theo quy định trong Quy chế đấu thầu thì hợp đồng giao nhận thầu xây dựng chỉ được ký kết giữa các pháp nhân với nhau. Vì vậy, khi một hợp đồng giao nhận thầu được ký kết giữa một pháp nhân và một cá nhân có đăng ký kinh doanh thì không phải là hợp đồng và sẽ không được pháp luật chấp nhận. Việc này nếu trong những năm 90 của thế kỷ XX là hợp lý vì khi đó chỉ có tổ chức mới có đủ năng lực thực hiện các dự án đầu tư xây dựng. Nhưng khi đất nước ngày càng phát triển thì việc quy định như vậy là một hạn chế kìm hãm sự phát triển của kinh tế tư nhân. Những bất cập trên đã được Luật Thương mại 2005 và Thông tư 06/2007/ TT-BXD về việc hướng dẫn hợp đồng trong hoạt động xây dựng sửa chữa, bổ sung. Theo đó, phần đối tượng áp dụng có ghi rõ: Đối tượng áp dụng hợp đồng giao nhận thầu xây dựng là tổ chức, cá nhân trong và ngoài nước có đủ điều kiện năng lực hoạt động, năng lực hành nghề khi tham gia ký kết hợp đồng thực hiện các hoạt động xây dựng tại Việt Nam. Như vậy, một hợp đồng giao nhận thầu xây dựng có thể được ký kết giữa cá nhân và pháp nhân miễn là cá nhân và pháp nhân có đủ năng lực hoạt động và năng lực hành nghề. Mặt khác, có thể nhận thấy hệ thống pháp luật về hợp đồng giao nhận thầu xây dựng ngày càng được củng cố một cách chặt chẽ và toàn diện hơn. Nếu như trước đây tại Thông tư số 02/2005/TT-BXD về việc hướng dẫn hợp đồng trong hoạt động xây dựng chỉ quy định về một số vấn đề: khối lượng công việc chủ yếu và tiêu chuẩn áp dụng; thời gian và tiến độ thực hiện; giá hợp đồng, điều chỉnh giá hợp đồng; tạm ứng hợp đồng, thanh toán hợp đồng, mức thanh toán hợp đồng, hồ sơ thanh toán; tạm dừng, huỷ bỏ hợp đồng, quyền và nghĩa vụ một cách chung chung, hiệu lực của hợp đồng; thì đến nay theo quy định tại Thông tư 06 thì ngoài những vấn đề trên đã được quy định một cách rõ ràng và cụ thể hơn. Thông tư 06 còn quy định những vấn đề quan trọng khác mà thường thì trước đây bên giao thầu và bên nhận thầu đã quên mất không cho vào hợp đồng như: bảo đảm thực hiện hợp đồng, quyền và nghĩa vụ chung của bên nhận thầu, Thưởng phạt vi phạm hợp đồng, quyết toán hợp đồng, thanh lý hợp đồng… Việc Thông tư 06 quy định rõ ràng cụ thể như vậy sẽ giúp cho các nhà thầu trong nước và nước ngoài dễ dàng áp dụng hơn, tạo hành lang pháp lý quan trọng để thu hút vốn đầu tư nước ngoài vào Việt Nam. 1.2. Những hạn chế cần được khắc phục Trong xu thế hội nhập như hiện nay để phù hợp với thông lệ quốc tế, pháp luật nói chung và pháp luật về hợp đồng giao nhận thầu xây dựng nói riêng đã có những thay đổi đáng kể, mà thành tựu nổi bật là khắc phục được những hạn chế của những văn bản cũ, lạc hậu. Nhà nước đã ban hành Luật Xây dựng 2003, Luật Đấu thầu 2005, Nghị định 85/2009/NĐ-CP, Nghị định 99/2007/NĐ-CP và Thông tư 06/2007/TT-BXD, những văn bản trên đã có tác dụng thúc đẩy hoạt động đầu tư xây dựng phát triển nhưng sau một thời gian áp dụng chúng vẫn còn bộc lộ những thiếu sót mà trong thời gian tới chúng ta cần phải khắc phục. Thứ nhất, Các cơ quan cấp phát cho vay và thanh toán không chịu trách nhiệm về xác nhận khối lượng và chi phí một khi các bên trong hợp đồng đã thực hiện đầy đủ quyền và nghĩa vụ mà các bên đã thoả thuận trong hợp đồng. Về nguyên tắc pháp lý đúng là như vậy nhưng lâu nay trong thực tế chúng ta đã ngộ nhận nguyên tắc này mà lẽ ra về pháp lý chủ đầu tư phải là người chịu trách nhiệm trước hết về tiến độ, chất lượng và chi phí đầu tư xây dựng (Luật Xây dựng 2003, các Nghị định 16/2005, Nghị định 209/2004, Nghị định 99/2007); các tổ chức tư vấn, cung ứng vật tư, thiết bị và thi công xây dựng chịu trách nhiệm trước chủ đầu tư và trước pháp luật những thoả thuận (quyền và nghĩa vụ) được ghi trong hợp đồng; “Các tranh chấp giữa các bên tham gia hợp đồng được giải quyết trên cơ sở quy định của pháp luật (Thông tư 06/2007). Nếu các văn bản hướng dẫn về hợp đồng và thanh toán không làm rõ nguyên tắc này và chỉ đạo triển khai triệt để trong thực tế thì không thể khắc phục được tình trạng lạm quyền, cửa quyền trong thực tế quản lý các dự án đầu tư sử dụng vốn Nhà nước hiện nay. Thứ hai, Chủ đầu tư, các tổ chức tư vấn và các nhà thầu được quyền lựa chọn hình thức hợp đồng phù hợp với tính chất công việc hoặc gói thầu. Trong thực tế hiện nay, việc áp dụng hình thức hợp đồng theo giá trọn gói một cách tràn lan đang là một trong những nguyên nhân chủ yếu gây ách tắc trong quá trình thanh toán, quyết toán các dự án đầu tư xây dựng công trình trong phạm vi cả nước kèm theo hậu quả khôn lường như chất lượng công trình kém, tiến độ thi công bị kéo dài… ảnh hưởng nghiêm trọng đến hiệu quả kinh tế-xã hội. Các dự án đầu tư xây dựng sử dụng vốn Nhà nước cần được hiểu là chúng ta đang tồn tại trong nền kinh tế thị trường nhiều biến động không những trong nước mà mang tính phạm vi toàn cầu. Vì vậy trong lĩnh vực hợp đồng và thanh toán cũng không thể xa rời thực tế đó. Có thể khẳng định hình thức hợp đồng trọn gói hay hợp đồng theo giá trọn gói là một hình thức hợp đồng tiên tiến, nó làm giảm nhẹ gánh nặng quản lý cho chủ đầu tư, tăng cường trách nhiệm thực hiện hợp đồng cho các nhà thầu, nhưng do chúng ta thiếu những hướng dẫn đầy đủ về chuyên môn cũng như pháp lý nên đã dẫn đến hậu quả tiêu cực như đã nêu trên. Thực chất hợp đồng trọn gói hiện nay được sử dụng đó là chi phí của công việc hay gói thầu dựa trên khối lượng tính toán từ thiết kế bản vẽ thi công do chủ đầu tư thuê các tổ chức tư vấn lập và chủ đầu tư phê duyệt thường bị tính thiếu (mặc dù đã thẩm định) đơn giá được áp dụng là bộ đơn giá các địa phương (Tỉnh , thành phố trực thuộc Trung ương) ban hành thường không cập nhật hoặc cập nhật không kịp thời, đặc biệt là giá cả vật liệu xây dựng thường mang tính chủ quan của các cơ quan quản lý thông qua phương pháp báo giá mà căn cứ để chủ đầu tư ký kết hợp đồng chỉ định thầu hoặc là căn cứ để xác định giá gói thầu để xét thầu trong trường hợp đấu thầu; khi thanh toán hoặc quyết toán công trình cơ quan cấp phát, cho vay lại thực thi nguyên tắc (luật bất thành văn) cái gì nhà thầu làm thêm thì không thanh toán, cái gì nhà thầu không làm thì trừ đi. Nói tóm lại, toàn bộ rủi ro đều do nhà thầu chịu. Đây là một điểm hạn chế mà pháp luật cần bổ sung cho phù hợp. Thứ ba, Thông tư 06/2007/TT-BXD đã được ban hành hướng dẫn hợp đồng giao nhận thầu xây dựng, tuy nhiên lại chưa có mẫu hợp đồng cho các loại hình tư vấn, xây lắp, mua sắm hàng hoá hoặc các loại tổng thầu thiết kế và xây dựng. .. làm cho bên giao thầu và bên nhận thầu rất lúng túng khi ký kết hợp đồng, nên chọn mẫu của Thông tư 02 hay chọn mẫu của các điều khoản tại thông tư 06. Thứ tư, Pháp luật nói chung và pháp luật về hợp đồng giao nhận thầu nói riêng thường quy định một cách chung chung. Có khi quy định một cách vô thưởng vô phạt là “theo quy định của pháp luật”. Nhưng tìm trong các văn bản có liên quan thì lại không có, gây ra rất nhiều khó khăn đối với người thực thi cũng như người áp dụng. Mặt khác, chúng ta còn thấy bất cập ở điều khoản thưởng do thực hiện tốt hợp đồng giao nhận thầu xây dựng. Khi bên giao thầu và bên nhận thầu kí kết hợp đồng thì việc thực hiện tốt các điều khoản là nghĩa vụ bắt buộc đối với các bên. Dù có điều khoản thưởng hay không thì các bên vẫn phải thực hiện tốt hợp đồng. Bên cạnh đó, điều khoản này có thể bị chủ đầu tư và nhà thầu lợi dụng cấu kết với nhau thưởng một cách vô tội vạ, vì thực ra vốn chẳng là của riêng ai, đó là từ ngân sách nhà nước. Điều khoản này đã tạo ra lỗ hỏng pháp lí gây thất thoát ngân sách nhà nước. II. Một số kiến nghị để hoàn thiện pháp luật hợp đồng giao nhận thầu xây lắp 1. Kiến nghị với việc xây dựng và tổ chức thực hiện pháp luật hợp đồng giao nhận thầu xây lắp Trong xu thế quốc tế hóa hiện nay, mở cửa nền kinh tế là một yêu cầu tất yếu để hội nhập vào nền kinh tế thế giới. Trong quá trình mở cửa bên cạnh những yếu tố tích cực còn tồn tại nhiều yếu tố ảnh hưởng tiêu cực đến sự phát triển kinh tế xã hội. Hơn nữa một trong những nội dung của việc xây dựng nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa là: “ Hoàn thiện hệ thống pháp luật, tăng tính cụ thể khả thi của các quy định trong văn bản pháp luật. Xây dựng và hoàn thiện thể chế giám sát, kiểm tra tính hợp hiến và hợp pháp trong các hoạt động và quyết định của các cơ quan nhà nước”. Chính vì vậy những chính sách của nhà nước phải luôn kịp thời, đúng hướng và phù hợp với điều kiện kinh tế- xã hội của đất nước đặt trong mối tương quan với thế giới, nhằm tạo điều kiện phát huy mọi tiềm năng, thế mạnh của các thành phần kinh tế. Một trong những ngành kinh tế mũi nhọn hiện nay là ngành xây dựng và việc đảm bảo cho các hợp đồng giao nhận thầu xây lắp được đúng đắn. Bởi vậy việc hoàn thiện pháp luật điều chỉnh quan hệ giao nhận thầu xây lắp được ghi nhận qua hợp đồng giao nhận thầu xây lắp là điều cần thiết. Để giải quyết những tồn tại và phát huy được vai trò của quan hệ trên Đảng và nhà nước cần phải quan tâm và đưa ra những chính sách cụ thể sau: Thứ nhất: Cần phải ban hành văn bản pháp luật hợp đồng giao nhận thầu xây lắp có tính thống nhất, từ đó mới ổn định và đồng bộ - Thống nhất trên cơ sở tôn trọng bản chất của hợp đồng Bản chất của hợp đồng là sự tự do thoả thuận, thống nhất ý chí của các chủ thể nhằm làm phát sinh hậu quả pháp lý. Trên nền tảng của tự do, tự nguyện về ý chí và sự bình đẳng về địa vị pháp lý quan hệ hợp đồng dù phát sinh trong bất cứ lĩnh vực nào (cụ thể ở đây là lĩnh vực xây dựng) cũng luôn phản ánh một bản chất thống nhất. Vì vậy pháp luật với chức năng điều chỉnh các quan hệ xã hội cần phải tôn trọng bản chất khách quan của các quan hệ đó. Không phủ nhận nhu cầu phải ban hành các văn bản đặc thù để điều chỉnh các quan hệ hợp đồng chuyên biệt về lĩnh vực xây dựng có Luật xây dựng và Luật đấu thầu. Song các văn bản luật đó phải xây dựng dựa trên nền tảng lý luận thống nhất đồng bộ. Trên cơ sở đó, thống nhất pháp luật về hợp đồng của Việt nam thực chất là quá trình nhận thức lại bản chất hợp đồng. Điều đó cho phép chúng ta xây dựng được một hệ thống các quy định nhất quán và phản ánh đúng được bản chất khách quan của các quan hệ hợp đồng tránh những mâu thuẫn không đáng có về mặt lý luận cũng như thực tiễn nhằm tiến tới điều chỉnh một cách phủ hợp hiệu quả đối với các quan hệ và xây dựng được một cơ sở pháp lý vững chắc, khoa học và tin cậy cho mọi chủ thể tham gia quan hệ. Tôn trọng bản chất khách quan của hợp đồng còn đòi hỏi sự tôn trọng của pháp luật đối với quyền bình đẳng và tự do ý chí của các bên chủ thể, hạn chế tối đa sự can thiệp không cần thiết của nhà nước vào quan hệ hợp đồng. Tuy nhiên điều này không có nghĩa là phủ nhận hoàn toàn tính trật tự công và khả năng điều chỉnh của nhà nước trong các quan hệ đó. - Thống nhất tức là phải nằm trong một chỉnh thể thống nhất với toàn bộ hệ thống pháp luật có liên quan Xã hội bao giờ cũng tồn tại nhiều lĩnh vực khác nhau. Các quan hệ xã hội ở mỗi lĩnh vực khác nhau lại mang những đặc thù riêng và đòi hỏi pháp luật có phương pháp điêu chỉnh riêng.Tuy nhiên, các quan hệ này luôn nằm trong mối liên hệ qua lại, tác động, chuyển hoá, lẫn nhau do đó sự điều chỉnh của pháp luật đối với các quan hệ xã hội trong từng lĩnh vực vẫn có sự liên quan nhất định. Vì vậy việc thống nhất pháp luật về hợp đồng nhìn chung không nằm ngoài khả năng thống nhất tổng thể hệ thống pháp luật quốc gia. Yêu cầu chung của tính toàn diện trong hoạt động lập pháp, đòi hỏi sự phát triển một cách ”đồng bộ” và cân đối của các ngành luật. Các quy định trong mỗi ngành luật phải có tác động hỗ trợ và đảm bảo tình hài hoà thống nhất với quy định của ngành luật khác tránh tình trạng phát triển lệch và thiếu tương ứng giữa các ngành luật dẫn đến khả năng điều chỉnh của pháp luật trong đời sống thực tiễn kém hiệu quả và không phát huy được vai trò. Trên cơ sở đó, thống nhất pháp luật về hợp đông giao nhận thầu xây lắp phải được xem xét và cân nhắc trong mối quan hệ tổng thể với các ngành luật có liên quan tránh khả năng phát triển cục bộ trong khi các quan điểm lý luận và quy định có liên quan chưa có sự tương ứng, từ đó tạo ra khoảng cách và sự thiếu thống nhất trong tổng thể làm mất tác dụng của chức năng điều chỉnh.. Việc xác định đúng đối tượng điều chỉnh là hoạt động giao nhận thầu xây lắp cũng như vị trí và mổi quan hệ giữa các ngành luật cho phép chúng ta xây dựng được hệ thống các quy điịnh pháp luật thống nhất đồng bộ tạo khung pháp lý vững chắc và các bộ phận có khả năng bổ trợ cho nhau. -Thống nhất pháp luật hợp đồng giao nhận thầu xây lắp phải phù hợp với thực tiễn kinh tế xã hội của Việt nam trong nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa Pháp luật được hình thành do nhu cầu điều chỉnh của các quan hệ xã hội. Chức năng của pháp luật chỉ có thể thực hiện được khi nó được xây dựng phù hợp với những điều kiện cụ thể của xã hội trong mỗi giai đoạn lịch sử nhất định. Như vây, một trong những yêu cầu đặt ra đối với việc thống nhất pháp luật về hợp đồng giao nhận thầu xây lắp là tính phù hợp và khả năng thích ứng với điều kiện kinh tế xã hội của Việt Nam trong giai đoạn hiện nay. Tuy nhiên điều này không thể làm hạn chế hay phủ nhận tính dự liệu của pháp luật hợp đồng đối với việc điều chỉnh các quan hệ phát sinh ít nhất trong một tương lại gần nhằm đảm bảo tính “ổn đinh “ tương ứng của pháp luật hợp đồng. Trong một nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, pháp luật hợp đồng xây lắp cùng một lúc phải đáp ứng 2 điều kiện sau: + Thứ nhất, phải có cách tiếp cận thích hợp với vai trò chủ đạo của thành phần kinh tế nhà nước trong một số lĩnh vực then chốt, đăc thù như hoạt động giao nhận thầu xây lắp + Thứ hai, phải đảm bảo tính chất thị trường trong các quan hệ hợp đồng, đó là nguyên tắc bình đẳng, tự do kinh doanh, tự do cạnh tranh lành mạnh, hạn chế tối đa tình trạng độc quyền, hạn chế tối đa sự can thiệp của nhà nứơc vào các quan hệ thông thương. Pháp luật hợp đồng của Việt nam phải đặt trong bối cảnh hội nhập quốc tế và toàn cầu hoá thương mại, xu thế hội nhập quốc tế và khu vực cũng đã và đang tác động mạnh mẽ đến quá trình xây dựng pháp luật hợp đồng giao nhận thàu xây lắp. Ngày nay không một quốc gia nào có thể hội nhập được khi hệ thống pháp luật của họ hoàn toàn khép kín, mang nhiều dị biệt. Hệ thống pháp luật muốn có hiệu lực hiệu quả cao đều phải đảm bảo tính ổn định tương đối của nó. Các văn bản pháp luật được ban hành nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội vốn đa dạng, phong phú nhưng phải dự đoán được xu hướng phát triển trong một giai đoạn một thời kì phát triển của đất nước. Các văn bản pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng nói chung hợp đồng giao nhận thầu xây lắp nói riêng cũng phải đảm bảo tính ổn định và đồng bộ. Cụ thể như sau: Đối với hợp đồng giao nhận thầu xây lắp chịu sự điều chỉnh của các luật chuyên ngành là Luật xây dựng và Luật đấu thầu thì cũng cần thống nhất giữa Luật Xây dựng và Luật Đấu thầu để đảm bảo tính đồng bộ cụ thể là: + Việc thống nhất giữa “giá dự thầu hợp lý” và “có chi phí thấp nhất trên cùng một mặt bằng” là cần thiết đặc biệt phải có Tiêu chí cụ thể đánh giá thế nào là “giá dự thầu hợp lý” hay “chi phí thấp nhất trên cùng một mặt bằng”. Các tiêu chí này qui định trong Nghị định 16 chưa rõ, thiếu cụ thể, còn Nghị định hướng dẫn về Luật Đấu thầu thì chưa có vì vậy cần có sự thống nhất về từ dùng trong qui định của 2 Luật và thống nhất các tiêu chí đánh giá, một số ý kiến còn cho rằng cần tính thêm điểm kỹ thuật vào giá chọn thầu này + Về thống nhất thưởng phạt trong hợp đồng: Luật Xây dựng tại Điều 110 có qui định về thưởng, phạt trong hợp đồng, đề nghị bổ sung vào Luật Đấu thầu hoặc Nghị định hướng dẫn Luật Đấu thầu có một điều qui định về điều này Thứ hai: cần phải đảm bảo tính minh bạch trong công tác giải thích và hướng dẫn áp dụng pháp luật về hợp đồng giao nhận thầu xây lắp Thực tiễn pháp luật về hợp đồng của Việt nam hiện nay cũng như quá trình áp dụng các quy định đó cho thấy, một trong những nguyên nhân dẫn đến tình trạng pháp luật chồng chéo, mâu thuẫn, khó tiếp cận là do công tác giải thích và hướng dẫn pháp luật còn chưa đảm bảo tính thống nhất và tập trung và tính “minh bạch”. Chính vì vậy, để đảm bảo cho một hệ thống pháp luật thống nhất về hợp đồng thì bên cạnh việc xây dựng mô hình nội dung cũng như các nguyên tắc áp dụng thống nhất pháp luật về hợp đồng còn cần thiết phải đảm bảo tình thống nhất trong công tác giải thích và hướng dẫn áp dụng pháp luật; Thứ nhất là, chỉ có cơ quan có chức năng giải thích pháp luật mới được thực hiện công tác giải thích pháp luật. Tránh tình trạng cơ quan nào cũng có thể giải thích luật dẫn đến một thực tế là các cơ quan khác nhau thì giải thích luật khác nhau hoặc việc thiếu thống nhất trong sử dụng thuật ngữ, khái niêm… Thứ hai là, phải thống nhất trong nội dung giải thích pháp luật, điều này đòi hỏi sự thống nhất trong các yếu tố: + Sử dụng và giải thích các thuật ngữ, khái niệm pháp luật một cách thống nhất + Hình thức pháp luật của các văn bản mang tính giải thích và hướng dẫn luật phải thống nhất + Đảm bảo mối liên hệ pháp luật thống nhất trong giải thích và hướng dẫn áp dụng pháp luật * Cụ thể như sau: Cần quy định rõ thuật ngữ “người” ở đây có lúc là cá nhân, có lúc là tổ chức do đó sẽ rất khó khi xây dựng các quy định Chế tài khi vi phạm: + Người có thẩm quyền quyết định đầu tư dự án xây dựng công trình trong Luật Xây dựng ghi rất rõ là Thủ tướng, Chủ tịch UBND, Bộ trưởng. Nhưng thẩm quyền lập, phê duyệt qui hoạch chung xây dựng, thẩm quyền thẩm định lại ghi chung chung là Bộ A, Bộ B, UBND, Sở A, Sở B... Vì vậy cần quy định rõ thẩm quyền lập, phê duyệt qui hoạch chung xây dựng, thẩm quyền thẩm định cụ thể là cơ quan nào tránh sự chung chung hiểu lầm. + Người có thẩm quyền trong Luật Đấu thầu là người được quyền quyết định dự án được qui định tại Điều 39 Luật Xây dựng và Điều 11 Nghị định 16 thì thẩm quyền ghi rõ là Thủ tướng, Bộ trưởng, Chủ tịch UBND các cấp. Nhưng tại Điều 60 trong Luật Đấu thầu ghi nhiệm vụ rất chi tiết của người có thẩm quyền như phê duyệt kế hoạch đấu thầu, phê duyệt hồ sơ mời thầu, quyết định xử lý tình huống trong đấu thầu, ... là không thực tế đặc biệt dự án đầu tư ở các Bộ không chuyên ngành (Y tế, Văn hóa, Lao động...) vì vậy cần xác định rõ trách nhiệm cá nhân trong các trường hợp của Luật. Người có thẩm quyền ở các cấp hành chính là Thủ trưởng, Bộ trưởng, Chủ tịch UBND nhưng cần bổ sung “hoặc người được ủy quyền, người được phân công ký các quyết định liên quan đến dự án đầu tư”. Có như vậy khi xử lý hành vi vi phạm mới có các chế tài cụ thể cho từng cá nhân được. * Việc tổ chức thực hiện pháp luật hợp đồng giao nhận thầu xây lắp phải được coi là một khâu quan trọng Luật khi được ban hành thì tự nó không thể đi vào cuộc sống được mà phải trải qua khâu thực hiện. Đây là khâu quan trọng để đưa pháp luật vào trong cuộc sống. Muốn thực thi pháp luật thì trước hết phải nâng cao trình độ pháp luật của cán bộ công chức đặc biệt là đội ngũ những người làm về pháp luật. Đối với hợp đồng giao nhận thầu xây lắp thì chính phủ, Bộ xây dựng có kế hoạch phổ biến pháp luật cho các doanh nghiệp hoạt động liên quan đến quan hệ này đồng thời các văn bản dưới luật hướng dẫn thi hành pháp luật trong lĩnh vực hoạt động này có tham khảo những ý kiến phản hồi của các doanh nghiệp hoạt động lĩnh vực xây dựng. Biết luật, thực hiện đúng pháp luật là một điều rất quan trọng trong nền kinh tế quốc tế như hiện nay, nắm vững luật là chìa khóa để các doanh nghiệp tự làm chủ trong kinh doanh và trong ký kết hợp đồng 2. Kiến nghị đối với công ty Để nâng cao hiệu quả ký kết và thực hiện hợp đồng ngoài việc nhà nước hoàn thiện pháp luật điều chỉnh hợp đồng này thì công ty cũng phải xem xét chỉnh sửa, bổ sung để hạn chế những tồn tại sai sót trong việc ký kết thực hiện hợp đồng Trong tình hình đất nước đang trong đà phát triển như hiện nay xây dựng là một lĩnh vực phát triển mạnh theo xu thế tất yếu. Vì vậy các công ty xây dựng có tương lai tiến triển mạnh mẽ. Tuy nhiên, sự hội nhập cũng là nhân tố làm hiện tượng cá lớn nuốt cá bé gia tăng. Những công ty không đủ năng lực sẽ bị đào thải để nhường chỗ cho những công ty phát triển lớn mạnh và có tiềm lực. Trong quá trình thực tập ở công ty, tôi nhận thấy việc ký kết và thực hiện hợp đồng giao nhận thầu xây lắp của công ty có nhiều thành tựu, tuy nhiên bên cạnh những thành tựu thì vẫn còn một số tồn tại không thể tránh khỏi. Sau đây tôi xin đề xuất một số ý kiến mang tính đóng góp vào hoạt động giao nhận thầu xây lắp của công ty: Thứ nhất: Đối với công tác chuẩn bị và ký kết hợp đồng giao nhận thầu xây lắp Hợp đồng sau khi ký kết sẽ phát sinh hiệu lực pháp lý ràng buộc trách nhiệm giữa các bên tham gia quan hệ. Do vậy phải chú trọng công tác chuẩn bị cho việc ký kết hợp đồng, tránh tình trạng ký hợp đồng trong điều kiện chưa có sự chuẩn bị chu đáo, chưa có sự tìm hiểu về đối tác cũng như thị trường. Khi hợp đồng đã ký kết rồi mà tiến hành sửa chữa sẽ mất nhiều thời gian và gây tốn kém cho cả hai bên. Công ty phải chuẩn bị sẵn các nội dung đàm phán, soạn thảo, ký kết hợp đồng. Điều đó có nghĩa là phải chủ động trong quá trình đàm phán bằng cách thực hiện công tác nghiên cứu, đánh giá đối tác, tìm hiểu rõ mục đích, động cơ giao kết hợp đồng trước khi ký kết hợp đồng. Việc ký kết hợp đồng cần chuẩn bị kỹ lưỡng tránh tình trạng hợp đồng đã ký kết lại phải sửa chữa. Muốn vậy công ty phải luôn chuẩn bị sẵn nội dung cần đàm phán, có thể soạn thảo sẵn hợp đồng và thỏa thuận với đối tác theo những vấn đề mà công ty chú ý soạn thảo trước. Đồng thời công ty chú ý đánh giá đối tác, một cách nghiêm túc trước khi ký kết hợp đồng về khả năng thanh toán, không để trường hợp chỉ chú trọng ký thật nhiều hợp đồng mà không xem xét, đánh giá kỹ lưỡng khả năng khách hàng. Khi chuẩn bị ký kết hợp đồng công ty phải tìm hiểu những quy định về chủ thể hợp đồng, thẩm quyền ký kết, luật áp dụng và bên đối tác là ai tham gia ký kết, thẩm quyền, trách nhiệm theo pháp luật. Công ty phải chú trọng vấn đề tìm hiểu về thẩm quyền ký kết hợp đồng của bên đối tác luôn lấy nguyên tắc cẩn trọng làm đầu rất cần thiết trong kinh doanh và cũng để tránh bị lừa dối. Thứ hai: Đối với hình thức và nội dung hợp đồng giao nhận thầu xây lắp + Về hình thức: Pháp luật đấu thầu quy định là hình thức văn bản và ký trực tiếp để đảm bảo chắc chắn trong việc ký kết hợp đồng. Trong điều kiện mà sự cạnh tranh khốc liệt như hiện nay thì ai nhanh hơn sẽ dành phần thắng vì vậy việc có thể mở rộng hình thức ký kết là rất cần thiết chẳng hạn: Thông điệp dữ liệu, Fax… có như vậy mới nâng tầm của nhà thầu Việt nam ra với thế giới + Về nội dung: Khi soạn thảo loại hợp đồng này thông thường ghi là hợp đồng kinh tế công ty nên mạnh dạn đặt tên cho từng loại hợp đồng cụ thể như: hợp đồng vật tư, hợp đồng giao nhận thầu xây lắp… thay cho tên hợp đồng kinh tế mang tính chung chung Phần căn cứ phải rõ ràng và các văn bản làm căn cứ phải là những văn bản mới nhất đang có hiệu lực Điều khoản giải quyết tranh chấp bằng trọng tài cần được ghi rõ trong hợp đồng. Kiến nghị công ty nên chọn giải quyết tranh chấp bằng phương thức này vừa nhanh chóng vừa ít tốn kém lại giữ được bí mật riêng của các bên. Tóm lại nội dung hợp đồng càng chặt chẽ cụ thể thì càng tốt tránh rủi ro đáng tiếc. Nội dung hợp đồng không phải quá cứng nhắc và thiếu linh hoạt mà đòi hỏi luôn có sự thay đổi phù hợp với nhu cầu các bên trong quan hệ hợp đồng. Công ty nên xây dựng các điều kiện”mở” có tính linh động thích ứng với tình hình thực tế khi tiến hành đàm phán ký kết mà vẫn đúng pháp luật. Do đó việc xây dựng nội dung hợp đồng nên giao cho các cán bộ đàm phán, ký kết hợp đồng có kinh nghiệm và trình độ chuyên môn luật pháp vững vàng. Trong quá trình đàm phán và ký kết hợp đồng, doanh nghiệp vì lý do này hay lý do khác như thiếu hiểu biết pháp luật hoặc có hiểu biết nhưng quá tin tưởng và dựa vào lý do giữa các bên đã có mối quan hệ làm ăn lâu dài, mà trở lên mất cảnh giác dẫn đến việc hợp đồng ký kết theo mẫu được soạn thảo từ trước có nội dung sơ sài. Những trường hợp như vậy bồi thường thì doanh nghiệp nhận thấy không có trở ngại gì thậm chí họ còn thấy thuận tiện vì quá trình lập hợp đồng rất đơn giản và gọn nhẹ, Nhưng việc xảy ra tranh chấp hay không trong tương lai là điều không thể lường trước được. Khi đó doanh nghiệp sẽ rất khó có đủ bằng chứng để đấu tranh cho lợi ích của mình vì hợp đồng thường thiếu rất nhiều nội dung có ý nghĩa trong việc giải quyết tranh chấp sau này như: lựa chọn phương pháp giải quyết tranh chấp, quy định về phạt vi phạm hợp đồng… Do đó công ty cần xây dựng cho mình những hợp đồng quy định rõ ràng, đầy đủ các điều khoản đặc biệt là những điều kiện bảo việc lợi ích chính đáng của mình. Từ đó có thể đảm bảo cho quá trình thực hiện hợp đồng diễn ra một cách thuận lợi. Hiện nay nước ta đã có những sự thay đổi so với trước, việc nắm bắt luật và thay đổi tư duy luật vẫn chưa cập nhật một cách kịp thời. Cụ thể như việc các doanh nghiệp đã áp dụng Pháp lệnh hợp đồng kinh tế trong một thời gian dài, các hợp đồng mua bán hàng hóa, hợp đồng xây dựng, hợp đồng đấu thầu… đều là các hợp đồng kinh tế. Tuy nhiên hiện nay pháp lệnh hợp đồng kinh tế đã hết hiệu lực, các loại hợp đồng trên thuộc đối tượng điều chỉnh của luật thương mại và luật dân sự. Các doanh nghiệp chưa quen với điều này và vì thế đã thể hiện ngay bằng cách đặt tên hợp đồng của mình, gọi chung tất cả các hợp đồng giao dịch trong hoạt động kinh doanh của mình là hợp đồng kinh tế mà chưa biết đặt tên để thể hiện rõ hợp đồng giao dịch đó cụ thể là hợp đồng gì. Ở công ty thì đã bước đầu có sự phân biệt trong cách đặt tên ở chỗ hợp đồng mua vật tư và hợp đồng xây dựng bằng hai tên gọi khác nhau là hợp đồng mua bán hàng hóa và hợp đồng kinh tế. Tuy nhiên trong hợp đồng xây dựng vẫn chỉ có gọi bằng một tên chung là hợp đồng kinh tế mà chưa chỉ rõ đâu là hợp đồng thầu xây dựng đâu là hợp đồng thiết kế… Thiết nghĩ doanh nghiệp nên mạnh dạn đặt tên cho hợp đồng của mình một cách cụ thể hơn, thể hiện đúng._.