Hợp đồng giao nhận thầu xây lắp- Thực tiễn tại Công ty cổ phần đầu tư và xây dựng số 4

Tr­êng ®¹i häc kinh tÕ quèc d©n Khoa LUËT -------------˜&™----------- LuËn v¨n tèt nghiÖp §Ò tµi HîP ®ång Giao nhËn thÇu x©y l¾p – thùc tiÕn t¹i c«ng ty cæ phÇn ®Çu t­ vµ x©y dùng sè 4 Sinh viªn thùc hiÖn : L©m ThÞ Thu HuyÒn Chuyªn ngµnh : LuËt Líp : LuËt kinh doanh Kho¸ : 46 HÖ : ChÝnh quy Gi¶ng viªn h­íng dÉn : TS. NguyÔn Hîp Toµn ThS. Vò V¨n Ngäc Hµ Néi 6 - 2008  LỜI MỞ ĐẦU Trong nền kinh tế thị trường hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay thì hình thức giao kết bằng hợp đồng được sử dụng rộng rãi và mang lại hiệu quả cũng như lợi ích rất lớn. Mỗi cá nhân hay tổ chức đều tham gia vào nhiều quan hệ xã hội phong phú và rất đa dạng. Trong các giao dịch dân sự đó, căn cứ chủ yếu làm phát sinh các nghĩa vụ dân sự là hợp đồng. Hợp đồng là hình thức pháp lý thể hiện quyền và nghĩa vụ của các bên đạt được thông qua sự thỏa thuận. Hợp đồng theo nghĩa rộng là sự thỏa thuận giữa hai hay nhiều bên về một vấn đề nhất định trong xã hội nhằm làm phát sinh, thay đổi hay chấm dứt các quyền và nghĩa vụ của các bên đó. Chính vì vậy hợp đồng rất cần thiết và càng được coi trọng hoàn thiện trong một xã hội có nền kinh tế phát triển. Hợp đồng được sử dụng trong mọi lĩnh vực đời sống xã hội mỗi một lĩnh vực thì lại có một loại hợp đồng phù hợp với nó Ngành xây dựng hiện nay là một trong những ngành kinh tế mũi nhọn của nước ta, các chủ thể xác lập quan hệ kinh doanh thương mại này thông qua hợp đồng xây dựng. Trong đó hợp đồng giao nhận thầu xây lắp thu hút được sự quan tâm lớn của tôi. Vì vậy tôi lựa chọn công ty cổ phần đầu tư và xây dựng số 4 là cơ quan thực tập bởi ngành nghề kinh doanh của công ty rất phù hợp với đề tài của tôi. Qua quá trình nghiên cứu về lĩnh vực này tại công ty cùng với sự hướng dẫn tận tình của thầy giáo TS. Nguyễn Hợp Toàn và ThS. Vũ Văn Ngọc tôi đã chọn đề tài: “Hợp đồng giao nhận thầu xây lắp- thực tiễn tại công ty cổ phần đầu tư và xây dựng số 4”. Luận văn này gồm 3 chương: Chương I: Cơ sở pháp lý về hợp đồng giao nhận thầu xây lắp Chương II: Thực tiễn về hợp đồng giao nhận thầu xây lắp tại công ty cổ phần đầu tư và xây dựng số 4 Chương III: Những kiến nghị về hoàn thiện pháp luật hợp đồng giao nhận thầu xây lắp Chương I: Cơ sở pháp lý về hợp đồng giao nhận thầu xây lắp I. Cơ sở lý luận về hợp đồng giao nhận thầu xây lắp 1. Quan hệ kinh tế trong cơ chế thị trường định hướng XHCN 1.1. Kinh tế thị trường a. Khái niệm Nền kinh tế được coi như một hệ thống các quan hệ kinh tế, khi các quan hệ kinh tế giữa các chủ thể đều biểu hiện qua mua bán hàng hóa, dịch vụ trên thị trường thì nền kinh tế đó là nền kinh tế thị trường. Kinh tế thị trường là cách thức tổ chức nền kinh tế xã hội trong đó các quan hệ kinh tế của cá nhân các doanh nghiệp đều biểu hiện qua mua bán hàng hóa dịch vụ trên thị trường và thái độ cư xử của mọi thành viên chủ thể kinh tế là hướng vào việc tìm kiếm lợi ích của chính mình theo sự dẫn dắt của giá cả thị trường. Kinh tế thị trường là kinh tế hàng hóa phát triển ở trình độ cao khi tất cả các quan hệ kinh tế trong quá trình tái sản xuất xã hội đều được tiền tệ hóa; các yếu tố của sản xuất như đất đai và tài nguyên, vốn bằng tiền và vốn vật chấ, sức lao động, công nghệ và quản lý; các sản phẩm và dịch vụ tạo ra; chất xám đều là đối tượng mua bán là hàng hóa. b. Đặc điểm Kinh tế thị trường có những đặc trưng sau: Thứ nhất là kinh tế thị trường có một khối lường hàng hóa dịch vụ dồi dào phong phú mà nền kinh tế tự nhiên, kinh tế chỉ huy chưa bao giờ đạt được Thứ hai là trong kinh tế thị trường thì mọi hoạt đồng mua bán đều theo giá cả thị trường Thứ ba là kinh tế thị trường sẽ tiền tệ hóa các mối quan hệ kinh tế Thứ tư là trong kinh tế thị trường thì sản xuất và bán hàng hóa theo nhu cầu thị trường Thứ năm là kinh tế thị trường là nền kinh tế mở Thứ sáu là cạnh tranh là môi trường kinh tế thị trường Thứ bẩy là trong kinh tế thị trường thì quyền tự chủ, tự do của doanh nghiệp cao Kinh tế thị trường là một hệ thống tự điều chỉnh nền kinh tế bảo đảm có năng suất, chất lượng và hiệu quả cao, dư thừa và phong phú hàng hóa; dịch vụ được mở rộng và coi như hàng hóa thị trường; năng động luôn luôn đổi mới mặt hàng công nghệ và thị trường. Song kinh tế thị trường vốn có những khuyết tật nhất định. Do tính tự phát vốn có, kinh tế thị trường có thể dẫn đến không chỉ tiến bộ, mà còn suy thoái khủng hoảng xung đột xã hội, nên cần có sự can thiệp của Nhà nước. Sự can thiệp của Nhà nước bảo đảm cho sự vận động của thị trường được ổn định, tối đa hóa hiệu quả kinh tế bảo đảm định hướng chính trị của sự phát triển kinh tế, sửa chữa khắc phục những khuyết tật vốn có của kinh tế thị trường, tạo ra những công cụ quan trọng điều tiết thị trường ở tầm vĩ mô, trong khi không vi phạm bản chất và các cơ chế tự điều chỉnh ở tầm vi mô. Bằng cách đó, nhà nước kiềm chế sức mạnh nguy hiểm của tính tự phát chứa đựng trong lòng thị trường, đồng thời kinh tế thị trường vẫn là kinh tế thị trường với tất cả tiềm năng kích thích của nó đối với sản xuất, thông qua trao đổi hàng hóa-tiền tệ được thực hiện một cách tự do. Kinh tế thị trường có sự quản lý của Nhà nước là nền kinh tế hỗn hợp vừa có cơ chế tự điều chỉnh của thị trường và vừa có cơ chế quản lý điều tiết Nhà nước. Trong điều kiện như vậy, thương mại nước ta có những đặc trưng cơ bản sau đây: Một là: thương mại hàng hóa dịch vụ phát triển dựa trên cơ sở nền kinh tế nhiều thành phần. Cơ sở khách quan của sự tồn tại nhiều thành phần đó là do còn nhiều hình thức sở hữu khác nhau về tư liệu sản xuất. Đại hội Đảng IX đã khẳng định tiếp tục thực hiện nhát quán chính sách kinh tế nhiều thành phần định hướng XHCN tạo mọi điều kiện thuận lợi để doanh nghiệp và công dân đầu tư và phát triển sản xuất kinh doanh, tập trung sửa chữa bổ sung cơ chế chính sách pháp luật đổi mới công tác chỉ đạo thực hiện để đảm bảo các thành phần kinh tế đều được khuyến khích phát triển lâu dài hợp tác cạnh tranh lành mạnh. Nền kinh tế nhiều thành phần trong sự vận động của cơ chế thị trường ở nước ta là nguồn lực tổng hợp to lớn để phát triển nền kinh tế đưa nước ta phát triển trong điều kiện hội nhập Hai là: thương mại phát triển theo định hướng XHCN dưới sự quản lý của nhà nước. Sự vận động của nền kinh tế, thương mại theo cơ chế thị trường không thể nào giải quyết được những vấn đề do chính cơ chế đó và bản chất hoạt động đặt ra. Đó là các vấn đề về quan hệ lợi ích, thương mại với môi trường, nhu cầu kinh doanh với các nhu cầu xã hội, buôn lậu, gian lận thương mại… Những vấn đề đó trực tiếp hay gián tiếp đều có tác động ngược trở lại và có ảnh hưởng đến sự phát triển thương mại dịch vụ. Vì vậy sự tác động của nhà nước vào các hoạt động đó là tất yếu của sự phát triển được thể hiện bằng luật pháp các chính sách chiến lược quy hoạch và kế hoạch phát triển thương mại. Ba là: thương mại tự do hay tự do lưu thông hàng hóa dịch vụ theo quy luật kinh tế thị trường và theo pháp luật. Sản xuất hàng hóa trước hết là sản xuất những giá trị sử dụng nhưng những giá trị sử dụng này phải qua trao đổi mới là hàng hóa được. Bởi vậy thương mại làm cho sản xuất phù hợp với những biến đổi không ngừng của thị trường trong nước và thế giới. Tự do thương mại làm cho lưu thông hàng hóa nhanh chóng thông suốt là điều kiện nhất thiết phải có để phát triển thương mại và kinh tế hàng hóa. Sản xuất được cởi mở, nhưng việc mua bán sản phẩm bị gò bó, hạn chế thì rút cuộc sản xuất cũng bị kìm hãm. Bốn là: Thương mại theo giá cả thị trường. Giá cả thị trường được hình thành trên cơ sở giá trị thị trường, nó là giá trị trung bình và là giá trị cá biệt của những hàng hóa chiếm phần lớn trên thị trường. Mua bán theo giá cả thị trường tạo ra động lực để thúc đẩy sản xuất kinh doanh phát triển tạo cơ hội để doanh nghiệp làm giàu. Năm là: Tất cả các mối quan hệ kinh tế trong lĩnh vực thương mại dịch vụ đều được tiền tệ hóa và đựơc thiết lập một cách hợp lý theo định hướng kế hoách của nhà nước, tuân theo các quy luật của lưu thông hàng hóa và của kinh tế thị trường. 1.2. Kinh doanh a. Khái niệm Kinh doanh là một hoạt động xã hội được hiểu theo nhiều cách khác nhau. Từ góc độ nghiên cứu pháp luật, kinh doanh là việc các chủ thể là cá nhân hoặc tổ chức thực hiện một cách thường xuyên, liên tục một, một số hoặc toàn bộ các công đoạn của quá trình đầu tư từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lời. b. Đặc điểm Có hai đặc điểm cơ bản để phân biệt hoạt động kinh doanh với các hoạt động xã hội khác không phải là kinh doanh, ngay cả với hoạt động quản lý nhà nước về kinh tế. Thứ nhất: Để có thể tiến hành kinh doanh các chủ thể phải đầu tư về tài sản. Thứ hai: Mục đích của các chủ thể khi tiến hành hoạt động này là lợi nhuận. Như vậy có hai điểm đặc trưng của kinh doanh là đầu tư và mục đích xã hội của việc đầu tư này luân luân có cùng nội dung là tài sản. Một hoạt động xã hội được gọi là kinh doanh, áp dụng những quy chế pháp lý về kinh doanh nếu trong đó có sự đầu tư tài sản và mục đích của hoạt động này cũng là nhằm thu được những lợi ích về tài sản. Trong điều kiện của nền kinh tế thị trường ở Việt Nam, hoạt động kinh doanh diễn ra trong nhiều lĩnh vực khác nhau. Những lĩnh vực kinh doanh truyền thống là sản xuất và thương mại. Ngày nay, dịch vụ cho các hoạt động sản xuất, thương mại cũng như những dịch vụ cho đời sống tiêu dùng tuy là một lĩnh vực kinh doanh mới nhưng đang phát triển mạnh mẽ. Trong kinh doanh thì nguyên tắc tự do kinh doanh hay chính là quyền tự do kinh doanh được đặt lên hàng đầu. Hiến pháp nước CHXHCN Việt Nam năm 1992 xác định: “Công dân có quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật” (Điều 57). Tự do kinh doanh là một trong những nội dung của quyền con người và được hiến pháp ghi nhận đã trở thành một trong những nội dung của quyền công dân. Pháp luật của nhà nước ta ghi nhận quy định nội dung và bảo đảm thực hiện quyền tự do kinh doanh trên tinh thần tôn vinh và khuyến khích các doanh nhân. Quyền tự do kinh doanh bao gồm nhiều nội dung: Quyền tự do thành lập và quản lý điều hành doanh nghiệp; Quyền tự do xác lập và giải quyết các quan hệ hợp đồng; Quyền tự do thực hiện các hoạt động kinh doanh trong điều kiện cạnh tranh lành mạnh. Trong đó quyền tự do xác lập và giải quyết các quan hệ hợp đồng rất quan trọng và có ý nghĩa đối với pháp luật hợp đồng mà đề tài hướng tới. Với nội dung đề tài là hợp đồng giao nhận thầu xây lặp thì lĩnh vực kinh doanh là sản xuất. c. Lĩnh vực sản xuất Hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của thương nhân, bao gồm việc mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thưong mại và các hoạt động xúc tiến thương mại nhằm mục đích thu lợi nhuận hoặc thực hiện các mục tiêu kinh tế xã hội. Đối với các doanh nghiệp sản xuất, khi nói đến hoạt động thương mại chính là nói đến các hoạt động liên quan đến việc mua sắm vật tư kỹ thuật cho sản xuất (thương mại đầu vào) và quá trình tiêu thụ sản phẩm (thương mại đầu ra). Trong nền kinh tế thị trường, chức năng thương mại được coi là một bộ phận hữu cơ quan trọng trong hoạt động sản xuất kinh doanh ở doanh nghiệp. Thật vậy, đối với mỗi doanh nghiệp sản phẩm được sản xuất ra là để bán cho người tiêu dùng, do đó người tiêu dùng chiếm vị trí trung tâm và là đối tượng của mọi hoạt động sản xuất kinh doanh. Nói một cách khác, sản phẩm sản xuất ra phải được tiêu thụ, đó là điều kiện tiên quyết cho sự tồn tại là phát triển của doanh nghiệp. Tiêu thụ sản phẩm đã trở thành bộ phận chiếm vị trí đặc biệt quan trọng trong hoạt động thương mại của doanh nghiệp. Nhưng ở các doanh nghiệp sản xuất, chức năng thương mại không chỉ dừng lại ở tiêu thụ sản phẩm mà còn ở hoạt động bảo đảm các yếu tố đầu vào cho sản xuất. Đó chính là quá trình mua sắm vật tư cho sản xuất của các doanh nghiệp. Để thực hiện quá trình sản xuất đòi hỏi phải bảo đảm thường xuyên, liên tục nguyên nhiên vật liệu và máy móc thiết bị… chỉ có bảo đảm đủ số lượng đúng mặt hàng và chất lượng cần thiết với thời gian quy định thì sản xuất mới có thể tiến hành được bình thường và sản xuất kinh doanh mới có hiệu quả. Mua sắm vật tư cho sản xuất và tiêu thụ sản phẩm là hai bộ phậnc chủ yếu của hoạt động thương mại của doanh nghiệp. Nhưng để thực hiện hại chức năng trên doanh nghiệp phải tham gia vào hệ thống các mối quan hệ kinh tế phức tạp. Mối quan hệ kinh tế đó phát sinh giữa các doanh nghiệp do phân công lao động xã hội quyết định và được điều tiết bằng tài chình là luật pháp. Mua sắm vật tư và tiêu thụ sản phẩm bao giờ cũng gắn liền với một khối lượng lớn công việc vận chuyển và bảo quản hàng hóa. Như vậy, nội dung chủ yếu của hoạt động thương mại doanh nghiệp bao gồm tất cả các hoạt động liên quan và phục vụ quá trình mua sắm vật tư cho sản xuất và tiêu thụ sản phẩm như: tài chính, luật pháp, dịch vụ, vận tải, kho tàng… Quá trình sản xuất là quá trình con người sử dụng tư liệu lao động để tác động vào đối tượng lao động nhằm làm thay đổi hình dáng, kích thước, tính chất lý hóa của đối tượng lao động nhằm tạo ra những giá trị sử dụng khác nhau. Nhưng để tiến hành sản xuất thì cần phải có cái để thực hiện sản xuất đó chính là vật tư kỹ thuật vì vật tư kỹ thuật chính là tư liệu lao động và đối tượng lao động hiểu theo nghĩa hẹp. Và chỉ có trên cơ sở bảo đảm vật tư đủ về số lựơng đúng về quy cách phẩm chất kịp thời gian thì sản xuất mới có thể tiến hành bình thường và kinh doanh có hiệu quả. Chính vì vậy bất cứ doanh nghiệp nào khi tiến hành hoạt động sản xuất thì phải tổ chức mua sắm và quản lý vật tư thật tốt. Đặc biệt đối với lĩnh vực kinh doanh về sản xuất thuộc ngành xây dựng thì quá trình mua sắm quản lý vật tư càng cần phải kỹ lưỡng và cẩn thận đồng thời phải trang bị các máy móc thiết bị tối tân có năng suất cao vào trong xây dựng. Bởi vì chính ngành xây dựng tạo nên cơ sở hạ tầng cho xã hội, việc sửa chữa chúng rất khó khăn và ảnh hưởng rất lớn đến đời sống xã hội. Sản phẩm của ngành xây dựng đòi hỏi yêu cầu cao và sự chính xác tối đa nếu chỉ một chút sai lầm nhỏ có thể gây thiệt hại lớn về kinh tế và hơn cả là tính mạng con người. 1.3. Quan hệ kinh tế a. Khái niệm Quan hệ kinh tế trong thương mại là tổng thể những mối quan hệ lẫn nhau về kinh tế, tổ chức và luật pháp phát sinh giữa các doanh nghiệp trong quá trình mua bán hàng hóa dịch vụ. Theo nghĩa rộng, quan hệ kinh tế trong thương mại thực chất là hệ thống các quan hệ lẫn nhau giữa các doanh nghiệp về sự vận động của hàng hóa dịch vụ trong những điều kiện kinh tế xã hội nhất định. Cơ sở hình thành quan hệ kinh tế giữa các doanh nghiệp là sự phân công lao động xã hội. Phân công lao động xã hội định ra sự cần thiết phải trao đổi sản phẩm giữa các đơn vị sản xuất kinh doanh với nhau. Trao đổi sản phẩm giả định phải có những quan hệ kinh doanh giữa các đơn vị ấy: “Trao đổi – Các Mác viết-không tạo ra sự khác nhau về phạm vi sản xuất, nó chỉ làm những phạm vi sản xuất đó thành những ngành ít nhiều đều phụ thuộc vào nền sản xuất xã hội” từ đó chúng quyết định đặc trưng của các mối quan hệ kinh tế ở các nước có chế độ chính trị khác nhau. b. Đặc trưng Quan hệ kinh tế trong thương mại theo định hướng xã hội chủ nghĩa có những đặc trưng sau: Thứ nhất là: Các mối quan hệ kinh tế giữa các doanh nghiệp mang tính chất hàng hóa tiền tệ. Nói cách khác các quan hệ kinh tế đó trong thương mại được tiền tệ hóa. Thứ hai là: các quan hệ kinh tế về mua bán những hàng hóa dịch vụ quan trọng, cơ bản được thiết lập trên cơ sở định hướng kế hoạch của nhà nước và các chế độ chính sách hiện hành Thứ ba là: tính pháp lý của các mối quan hệ kinh tế trong thương mại được bảo đảm bằng hệ thống luật pháp của nhà nước. Thứ tư là: hệ thống các mối quan hệ kinh tế giữa các doanh nghiệp biểu hiện quan hệ hợp tác tôn trọng lẫn nhau và cùng có lợi. Toàn bộ các mối quan hệ phát sinh giữa các doanh ngiệp trong quá trình mua bán hàng hóa dịch vụ, tạo thành một hệ thống các mối quan hệ kinh tế trong nền kinh tế quốc dân. Cùng với sự phát triển của nền sản xuất xã hội, tiến bộ khoa học kỹ thuật và phân công lao động xã hội, các hình thức quan hệ kinh tế trong thương mại được hình thành và phát triển ở nhiều mức độ khác nhau. Trên thực tế, quan hệ kinh tế trong thương mại thường được phân loại theo các tiêu thức khác nhau: theo đặc điểm hình thành, theo đặc điểm đối với hệ thống quản lý, theo đặc điểm qua khâu trung gian, theo hình thức bán hàng, theo mức độ bền vững. Hệ thống các mối quan hệ kinh tế trên luôn luôn thay đổi và phát triển theo hướng ngày càng trở lên phức tạp và hoàn thiện hơn. c. Phân loại Căn cứ vào yếu tố chủ thể thì quan hệ kinh tế chia thành hai loại: Quan hệ kinh tế trực tiếp và quan hệ kinh tế gián tiếp + Quan hệ kinh tế trực tiếp là quan hệ mua bán hàng hóa dịch vụ mà trong đó các vấn đề cở bản về kinh tế tổ chức và luật pháp được thỏa thuận trực tiếp giữa người sản xuất và người tiêu dùng + Quan hệ kinh tế gián tiếp khác ở chỗ quan hệ này thông qua trung gian( một tổ chức thương mại chẳng hạn) Mỗi hình thức quan hệ kinh tế đều có những ưu nhược điểm nhất định song chúng bổ sung cho nhau và cùng song song tồn tại Trong mọi lĩnh vực sản xuất kinh doanh thì quan hệ kinh tế ở mỗi một lĩnh vực có đặc điểm riêng của mình. Đối với quan hệ kinh doanh xây lắp cũng vậy nó cũng có những đặc trưng để có thể phân biệt với các quan hệ kinh tế khác. Đặc trưng đó thể hiện ngay ở thuật ngữ kinh doanh mà chúng ta đã thấy rõ ở (phần 1.2.) cụ thể quan hệ kinh doanh xây lắp có: Thứ nhất, chủ thể rất đặc thù: để tiến hành kinh doanh các chủ thể phải đầu tư về tài sản và đặc biệt phải có nghiệp vụ xây lắp. Thứ hai, mục đích khi tiến hành hoạt động là lợi nhuận Thứ ba, lĩnh vực kinh doanh là sản xuất mà đây là sản xuất trong xây dựng cụ thể là thi công xây lắp Từ đó chúng ta có thể thấy sự khác biệt cơ bản giữa quan hệ kinh doanh xây lắp với các quan hệ thuộc lĩnh vực khác. Giai đoạn kết thúc của việc thiết lập các mối quan hệ kinh tế là ký kết các hợp đồng kinh tế về mua bán hàng hóa dịch vụ. Hợp đồng kinh tế trong đó gồm hợp đồng mua bán hàng hóa và hợp đồng mua bán ngoại thương, là cơ sở pháp lý của các mối quan hệ kinh tế trong thương mại. 1.4. Hoạt động giao nhận thầu xây lắp a. Hoạt động xây lắp Xây lắp gồm những công việc thuộc quá trình xây dựng và lắp đặt thiết bị các công trình, hạng mục công trình, cải tạo, sửa chữa lớn. cầu của hồ sơ mời thầu. Hoạt động xây lắp là một quá trình sản xuất- quá trình con người sử dụng tư liệu sản xuất để tác động vào đối tương lao động nhằm làm thay đổi hình dáng, kích thước, tính chất lý hóa của đối tượng lao động nhằm tạo ra những giá trị sử dụng khác nhau. Để tiến hành sản xuất thì cần phải có vật tư kỹ thuật vì đó chính là tư liệu sản xuất và đối tượng lao động hiểu theo nghĩa hẹp. Do đó, quá trình bảo đảm vật tư cho sản xuất của doanh nghiệp là một tất yếu khách quan của mọi nền sản xuất xã hội. Hơn nữa đối với hoạt động thi công xây lắp thì chỉ có trên cơ sở bảo đảm vật tư đủ về số lượng đúng phẩm chất kịp thời gian thì thi công mới tiến hành bình thường và hiệu quả. Với tư cách là ngành sản xuất vật chất đặc biệt tạo ra tài sản cố định cho nền kinh tế quốc dân nó có liên quan đến hầu hết các ngành kinh tế văn hóa xã hội đặc biệt sản xuất công nghiệp, nông nghiệp, vận tải, khoa học-kỹ thuật. Sản phẩm của hoạt động này rất khó sửa chữa khuyết tật nếu bị hư hỏng sẽ gây tốn kém rất lớn về tiền của công sức. b. Hoạt động giao nhận thầu xây lắp Hoạt động giao nhận thầu xây lắp được xác lập giữa: Bên mời thầu (bên giao thầu) và Bên trúng thầu (bên nhận thầu). Đây là hoạt động kết quả sau quá trình đấu thầu mà Bên tham dự thầu trúng thầu. Quá trình diễn ra như sau: Khi Bên mời thầu thông báo gói thầu các bên tham dự thầu nộp hồ sơ dự thầu đầy đủ nội dung theo luật định gửi tới Bên mời thầu. Bên mời thầu nhận và quản lý hồ sơ dự thầu, mở thầu, đánh giá xếp hạng nhà thầu, trình duyệt kết quả đấu thầu và công bố bên trúng thầu. Hoạt động giao nhận thầu diễn ra sau đó các bên sẽ thương thảo để hoàn thiện và khi đã nhất trí đôi bên thì tiến hành ký hợp đồng. 2. Hợp đồng 2.1. Khái niệm Trong nền kinh tế thị trường các cá nhân hay tổ chức đều tham gia vào nhiều quan hệ xã hội phong phú và đa dạng. Căn cứ chủ yếu làm phát sinh các nghĩa vụ dân sự là hợp đồng. Hợp đồng là hình thức pháp lý thể hiện quyền và nghĩa vụ của các bên đạt được do thỏa thuận. Theo nghĩa rộng, hợp đồng là sự thỏa thuận giữa hai hay nhiều bên về một vấn đề nhất định trong xã hội nhằm làm phát sinh thay đổi hay chấm dứt các quyền và nghĩa vụ của các bên 2.2. Đặc điểm Thứ nhất là: để được coi là sự thỏa thuận thì hợp đồng phải thể hiện được sự tự do bày tỏ ý kiến của mỗi bên tham gia quan hệ hợp đồng. Nguyên tắc tự do hợp đồng cho phép các cá nhân, tổ chức được tự do quyết định việc giao kết hợp đồng với ai, như thế nào, vào thời điểm nào. Quan hệ hợp đồng này phải diễn ra trong những mối quan hệ xã hội nhất định và xuất phát từ lợi ích của mỗi bên. Thứ hai là: việc giao kết hợp đồng làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ pháp lý của các bên trong quan hệ hợp đồng. Tức là thông qua hợp đồng các bên xác lập được đối tượng nghĩa vụ của hợp đồng. Hợp đồng sẽ không có hiệu lực pháp lý đối với những nghĩa vụ không thể thực hiện được. Thứ ba là: các bên tham gia quan hệ hợp đồng gọi là chủ thể của hợp đồng. Chủ thể của hợp đồng kinh tế có thể là cá nhân, pháp nhân hoặc các chủ thể khác. Trong quan hệ hợp đồng, chủ thể có nghĩa vụ thực hiện một hành vi phát sinh từ hợp đồng gọi là bên có nghĩa vụ. Chủ thể có quyền yêu cầu chủ thể kia thực hiện hành vi của mình gọi là bên có quyền. Thứ tư là: trong hợp đồng quyền và nghĩa vụ giữa các bên có tính chất tương ứng là đặc trưng cơ bản của nghĩa vụ dân sự. Quyền lợi của bên này chỉ đạt được khi bên kia thực hiện các hành vi mang tính nghĩa vụ đã được hai bên xác nhận trong hợp đồng. Mục đích của hợp đồng là nhằm dung hòa và thỏa mãn các lợi ích khác nhau của các bên. Thứ năm là: Trong hợp đồng kinh tế các thỏa thuận nhằm mục đích kinh doanh tức là thu lợi nhuận. 2.3. Hợp đồng kinh doanh, thương mại Hợp đồng có bản chất là sự tự nguyện thoả thuận và thống nhất ý chí nhằm xác lập thay đổi hay chấm dứt các quyền và nghĩa vụ pháp lý giữa các chủ thể trong xã hội. Hợp đồng là căn cứ pháp lý phổ biến làm phát sinh các quyền và nghĩa vụ dân sự (hiểu theo nghĩa rộng bao hàm cả quyền và nghĩa vụ hình thành trong quan hệ thương mại, đầu tư, lao động…). Trong điều kiện kinh tế thị trường, quan hệ kinh tế chủ yếu đựơc xác lập và thực hiện thông qua hình thức pháp lý là hợp đồng, giao kết và thực hiện các hợp đồng là cách thức cơ bản để thực hiện hiệu quả các hoạt động kinh tế. Ở Việt nam, khoa học pháp lý và pháp luật thực định đã sử dụng nhiều khái niệm pháp lý để chỉ hợp đồng trong lĩnh vực kinh doanh như: hợp đồng kinh doanh, hợp đồng thương mại… Pháp luật hiện hành không đưa ra định nghĩa về hợp đồng trong lĩnh vực thương mại, đầu tư mà chỉ quy định khái niệm chung về hợp đồng dân sự. Theo Điều 388 Bộ luật dân sự 2005, hợp đồng dân sự là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền nghĩa vụ dân sự. Với phạm vi áp dụng của Bộ luật dân sự 2005( khoản 1 Điều 1) các quy định về hợp đồng dân sự đựơc áp dụng cho các hợp đồng nói chung( trong các lĩnh vực dân sự, thương mại, đầu tư kinh doanh). Quyền và nghĩa vụ dân sự theo hợp đồng dân sự đựơc hiểu bao gồm cả các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ các quan hệ kinh doanh thương mại. Khái niệm hợp đồng dân sự trong Bộ luật dân sự đựơc xem là khái niệm chung về hợp đồng bao gồm cả hợp đồng trong lĩnh vực thương mại, đầu tư kinh doanh. Về lý luận hợp đồng trong thương mại và đầu tư( gọi chung là hợp đồng kinh doanh thương mại) là một dạng cụ thể của hợp đồng dân sự. Tuy nhiên hợp đồng trong kinh doanh có những đặc điểm riêng nhất định, khác với những hợp đồng dân sự thông thường theo cách hiểu truyền thống, Có thể xem xét hợp đồng kinh doanh trong mối liên hệ với hợp đồng dân sự theo nguyên lý của mối quan hệ giữa cái chung và cái riêng. Từ cách tiếp nhận này, những vấn đề cơ bản hợp đồng kinh doanh như: giao kết hợp đồng, nguyên tắc và các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng, hợp đồng vô hiệu… được điều chỉnh bởi pháp luật và không có sự khác biệt với các hợp đồng dân sự thông thường. Song, xuất phát từ đặc điểm và yêu cầu của hoạt động kinh doanh được quy định trong các lĩnh vực kinh doanh cụ thể, có tính chất là sự phát triển tiếp tục những quy định của dân luật truyền thống về hợp đồng( như chủ thể, hình thức, quyền và nghĩa vụ của các bên, chế tài và giải quyết tranh chấp hợp đồng…) Theo quy định hiện hành có thể nhận diện hợp đồng kinh doanh thương mại theo một số tiêu chí chủ yếu sau: Thứ nhất, chủ thể của hợp đồng thương mại là thương nhân hoặc một bên là thương nhân. Thương nhân là tổ chức kinh tế cá nhân có đăng ký kinh doanh và tiến hành hoạt động thương mại một cách thường xuyên độc lập. Thương nhân nước ngoài được đặt văn phòng đại diện, chi nhánh tại Việt Nam thành lập tại Việt Nam doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài theo các hình thức do pháp luật Việt Nam quy định Thứ hai, hình thức của hợp đồng thương mại có thể bằng lời nói, bằng văn bản hoặc hành vi cụ thể. Thông điệp dữ liệu cũng được coi là hình thức văn bản. Trong những quan hệ hợp đồng cụ thể nếu pháp luật quy định hình thức cụ thể của hợp đồng thì các bên phải tuân theo quy định này và đây là một trong những điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Thứ ba, mục đích của hợp đồng thương mại là lợi nhuận. Mục đích lợi nhuận luôn thể hiện hàng đầu trong các hợp đồng thương mại. Thứ tư, nội dung của hợp đồng thương mại là xác lập quyền và nghĩa vụ của các bên trong các quan hệ cụ thể khi tiến hành hoạt động thương mại. Khái niệm hoạt động thương mại theo Luật thương mại 2005 đã có sự mở rộng là hầu hết các lĩnh vực kinh doanh. Theo đó, hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lời bao gồm mua bán hàng hóa cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lời Luận văn này tập trung nghiên cứu về hợp đồng giao nhận thầu xây lắp là một hoạt động đầu tư thương mại. Ngoài những đặc điểm chung của hợp đồng kinh doanh thương mại thì hợp đồng này có nét đặc thù riêng của hoạt động giao nhận thầu xây lắp với lĩnh vực kinh doanh là đầu tư trong xây dựng, phạm vi thi công xây lắp 3. Hợp đồng giao nhận thầu xây lắp a. Khái niệm Hợp đồng là văn bản ký kết giữa chủ đầu tư và nhà thầu được lựa chọn trên cơ sở thỏa thuận giữa các bên nhưng phải phù hợp với quyết định phê duyệt kết quả lựa chọn nhà thầu. Hợp đồng giao nhận thầu xây lắp là một loại hợp đồng trong hoạt động xây dựng Theo TT 06/2007/TT-BXD ngày 25 tháng 7 năm 2007 về hướng dẫn hợp đồng trong hoạt động xây dựng thì hợp đồng trong hoạt động xây dựng được định nghĩa như sau: Hợp đồng trong hoạt động xây dựng là hợp đồng dân sự. Hợp đồng trong hoạt động xây dựng (sau đây gọi tắt là hợp đồng xây dựng) là sự thoả thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ của các bên để thực hiện một, một số hay toàn bộ công việc trong hoạt động xây dựng. Hợp đồng xây dựng là văn bản pháp lý ràng buộc quyền và nghĩa vụ các bên tham gia hợp đồng; Các tranh chấp giữa các bên tham gia hợp đồng được giải quyết trên cơ sở hợp đồng đã ký kết có hiệu lực pháp luật; Các tranh chấp chưa được thoả thuận trong hợp đồng thì giải quyết trên cơ sở qui định của pháp luật có liên quan. Bên giao thầu là chủ đầu tư hoặc tổng thầu hoặc nhà thầu chính. Bên nhận thầu là tổng thầu hoặc nhà thầu chính khi bên giao thầu là chủ đầu tư; là nhà thầu phụ khi bên giao thầu là tổng thầu hoặc nhà thầu chính. b. Phân loại hợp đồng trong hoạt động xây dựng Tuỳ theo quy mô, tính chất, điều kiện thực hiện của dự án đầu tư xây dựng công trình, loại công việc, các mối quan hệ của các bên, hợp đồng trong hoạt động xây dựng có thể có nhiều loại với nội dung khác nhau. * Hợp đồng tư vấn xây dựng Là hợp đồng xây dựng để thực hiện một, một số hay toàn bộ công việc tư vấn trong hoạt động xây dựng như: lập quy hoạch xây dựng; lập dự án đầu tư xây dựng công trình; khảo sát xây dựng; thiết kế xây dựng công trình; lựa chọn nhà thầu; giám sát thi công xây dựng công trình; quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình; thẩm tra thiết kế, tổng dự toán, dự toán và các hoạt động tư vấn khác có liên quan đến xây dựng công trình. Hợp đồng tư vấn thực hiện toàn bộ công việc thiết kế xây dựng công trình của dự án là hợp đồng tổng thầu thiết kế. * Hợp đồng cung ứng vật tư, thiết bị xây dựng Là hợp đồng xây dựng để thực hiện việc cung ứng vật tư, thiết bị nằm trong dây chuyền công nghệ được lắp đặt vào công trình xây dựng theo thiết kế công nghệ cho dự án đầu tư xây dựng công trình. * Hợp đồng thi công xây dựng Là hợp đồng xây dựng để thực hiện việc thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình hoặc phần việc xây dựng theo thiết kế xây dựng công trình. Hợp đồng xây dựng thực hiện toàn bộ công việc thi công xây dựng công trình của dự án là hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng công trình. Hợp đồng thực hiện toàn bộ công việc thiết kế và thi công xây dựng công trình của dự án là hợp đồng tổng thầu thiết kế và thi công xây dựng công trình. * Hợp đồng thiết kế - cung ứng vật tư, thiết bị - thi công xây dựng (viết tắt theo tiếng Anh là EPC) Hợp đồng EPC là hợp đồng xây dựng để thực hiện toàn bộ các công việc từ thiết kế, cung ứng vật tư, thiết bị đến thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình. * Hợp đồng chìa khoá trao tay Là hợp đồng xây dựng để thực hiện trọn gói toàn bộ các công việc lập dự án, thiết kế, cung ứng vật tư, thiết bị và thi công xây dựng công trình. Từ đây có thể thấy: Hợp đồng giao nhận thầu xây lắp là hợp đồng thi công xây dựng và cũng là đề tài mà luận văn hướng đến c. Đặc điểm Ngoài ra hợp đồng này cũng có những nét đặc thù riêng: Thứ nhất, chủ thể đặc thù là: bên giao thầu và bên nhận thầu về năng lực chủ thể phải tuân theo quy định của Luật đấu thầu hiện hành. Thứ hai, đối tượng là hoạt động xây lắp cần tuân theo chuẩn của ngành về chất lượng tiêu chuẩn và trách nhiệm. Thứ ba, quyền và nghĩa vụ của các bên cũng rất đặc biệt theo luật đấu thầu và các văn bản liên quan Thứ tư, chủ thể phải có chứng chỉ hành nghề, trình độ chuyên môn về xây dựng cụ thể thi công xây lắp Thứ năm, hình thức hợp đồng phải bằng văn bản Cụ thể: Hợp đồng được ký kết trên nguyên tắc: tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực, không được trái pháp luật, đạo đức xã hội và các thoả thuận phải được ghi trong hợp đồng. Hợp đồng xây dựng chỉ được ký kết sau khi bên giao thầu hoàn thành việc lựa chọn nhà thầu theo qui định và các bên tham gia đã kết thúc quá trình đàm phán hợp đồn._.g. Tuỳ thuộc vào mức độ phức tạp của hợp đồng, các bên tham gia hợp đồng có thể áp dụng các qui định tại Thông tư 06s để soạn thảo, đàm phán, ký kết hợp đồng. Đối với hợp đồng của các công việc, gói thầu đơn giản, qui mô nhỏ thì tất cả các nội dung liên quan đến hợp đồng các bên có thể ghi ngay trong hợp đồng. Đối với các hợp đồng của các gói thầu thuộc các dự án phức tạp, qui mô lớn thì các nội dung của hợp đồng có thể tách riêng thành điều kiện chung và điều kiện riêng (điều kiện cụ thể) của hợp đồng. Điều kiện chung của hợp đồng là tài liệu qui định quyền, nghĩa vụ cơ bản và mối quan hệ của các bên hợp đồng. Điều kiện riêng của hợp đồng là tài liệu để cụ thể hoá, bổ sung một số qui định của điều kiện chung áp dụng cho hợp đồng. Giá hợp đồng (giá ký kết hợp đồng) không vượt giá trúng thầu (đối với trường hợp đấu thầu), không vượt dự toán gói thầu được duyệt (đối với trường hợp chỉ định thầu), trừ trường hợp khối lượng phát sinh ngoài gói thầu được Người có thẩm quyền cho phép. Chủ đầu tư hoặc đại diện của chủ đầu tư được ký hợp đồng với một hay nhiều nhà thầu chính để thực hiện công việc. Trường hợp chủ đầu tư ký hợp đồng với nhiều nhà thầu chính thì nội dung của các hợp đồng này phải bảo đảm sự thống nhất, đồng bộ trong quá trình thực hiện các công việc của hợp đồng để bảo đảm tiến độ, chất lượng của dự án. Nhà thầu chính được ký hợp đồng với một hoặc một số nhà thầu phụ, nhưng các nhà thầu phụ này phải được chủ đầu tư chấp thuận, các hợp đồng thầu phụ này phải thống nhất, đồng bộ với hợp đồng mà nhà thầu chính đã ký với chủ đầu tư. Nhà thầu chính phải chịu trách nhiệm với chủ đầu tư về tiến độ, chất lượng các công việc đã ký kết, kể cả các công việc do nhà thầu phụ thực hiện. Trường hợp là nhà thầu liên danh thì các thành viên trong liên danh phải có thoả thuận liên danh, trong hợp đồng phải có chữ ký của tất cả các thành viên tham gia liên danh; Trường hợp, các thành viên trong liên danh thoả thuận uỷ quyền cho một nhà thầu đứng đầu liên danh ký hợp đồng trực tiếp với bên giao thầu, thì nhà thầu đứng đầu liên danh ký hợp đồng với bên giao thầu. Bên giao thầu, bên nhận thầu có thể cử đại diện để đàm phán, ký kết và thực hiện hợp đồng: - Người đại diện để đàm phán hợp đồng của các bên phải được toàn quyền quyết định và chịu trách nhiệm về các quyết định của mình trong quá trình đàm phán hợp đồng. Trường hợp có những nội dung cần phải xin ý kiến của cấp có thẩm quyền thì các nội dung này phải được ghi trong biên bản đàm phán hợp đồng. - Người đại diện để ký kết và thực hiện hợp đồng của các bên phải được toàn quyền quyết định và chịu trách nhiệm về các quyết định của mình trong quá trình thực hiện hợp đồng. Trường hợp có những nội dung cần phải xin ý kiến của cấp có thẩm quyền thì các nội dung này phải được ghi trong hợp đồng. II. Chế độ pháp lý của hợp đồng giao nhận thầu xây lắp 1. Hệ thống văn bản hiện hành điều chỉnh - Bộ luật Dân sự được Quốc hội khóa XI, ký họp thứ 7 thông qua ngày 14 tháng 6 năm 2005 ( Bộ luật dân sự 2005), có hiệu lực ngày 1 tháng 1 năm 2006. - Luật thương mại được Quốc hội khóa XI, ký họp thứ 7 thông qua ngày 14 tháng 6 năm 2005 ( Luật thương mại 2005), có hiệu lực ngày 1 tháng 1 năm 2006. - Luật xây dựng số 16/2003 Quốc hội khóa XI ban hành ngày 26 tháng 11 năm 2003 - Luật đấu thầu số 61/2005 Quốc hội khóa XI ban hành ngày 29 tháng 11 năm 2005 - Luật đầu tư 2005 - Nghị định số 111/2006/NĐ- CP ngày 29 tháng 9 năm 2006 hướng dẫn thi hành luật đấu thầu và lựa chọn nhà thầu xây dựng theo Luật xây dựng - Nghị định số 112/2006/NĐ- CP ngày 29 tháng 09 năm 2006 về quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình thay thế một số điều của NĐ 16/2005/NĐ-CP - Nghị định số 58/2008/ND- CP ngày 05 tháng 05 năm 2008 hướng dẫn thi hành Luật đấu thầu và lựa chọn nhà thầu xây dựng theo Luật xây dựng - Nghị định số 78/2007/ND-CP ngày 11 tháng 05 năm 2007 về đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng- kinh doanh- chuyển giao, hợp đồng xây dựng- chuyển giao- kinh doanh, hợp đồng xây dựng- chuyển giao - Nghị định số 108/2008/NĐ-CP ngày 29 tháng 09 năm 2006 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật đầu tư - Thông tư số 06/2007/TT-BXD ngày 25 tháng 7 năm 2007 về hướng dẫn hợp đồng trong hoạt động xây dựng thay thế cho TT 02/2005 - Thông tư số 09/2008/TT-BXD ngày 17 tháng 4 năm 2008 hướng dẫn điều chỉnh giá và hợp đồng xây dựng do biến động giá nguyên liệu, nhiên liệu và vật liệu xây dựng * Nguyên tắc áp dụng: luật chuyên ngành (luật đấu thầu) được ưu tiên áp dụng vì nó quy định đặc thù của ngành do đó trong trường hợp có sự khác nhau giữa luật chung và luật chuyên ngành thì luật chuyên ngành được áp dụng. Những vấn đề luật chuyên ngành không quy định thì áp dụng luật chung (luật Dân sự, luật Thương mại). Ở Việt nam hiện nay, pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng xây dựng được chế định trong nhiều văn bản khác nhau. Đối với hợp đồng giao nhận thầu xây lắp ngoài những quy định về hợp đồng trong Bộ luật dân sự 2005 còn có thể tìm thấy nhiều quy định liên quan đến hợp đồng trong các văn bản chuyên ngành như: Luật xây dựng, Luật đấu thầu và các nghị định liên quan. Trong hệ thống các văn bản pháp luật về hợp đồng, Bộ luật dân sự chứa đựng những quy định chung, áp dụng cho mọi quan hệ hợp đồng như: nguyên tắc giao kết, điều kiện thủ tục giao kết, biện pháp bảo đảm… Trên cơ sở các quy định về hợp đồng trong Bộ luật dân sự, các luật chuyên ngành có thể quy định thêm một số vấn đề áp dụng riêng cho loại hợp đồng trong một lĩnh vực cụ thể đặc thù như đối với hợp đồng giao nhận thầu xây lắp cụ thể là các vấn đề như: chủ thể hợp đồng, hình thức giao kết, quyền và nghĩa vụ, trách nhiệm do vi phạm hợp đồng… Với nguồn luật như vậy việc áp dụng pháp luật sẽ đựơc thực hiện như sau: + Hợp đồng giao nhận thầu xây lắp đựơc quy định trong luật riêng( Luật đấu thầu, Luật xây dựng…) thì ưu tiên áp dụng quy định của những luật đó, nếu trong cả luật riêng và luật chung đều quy định nhưng khác nhau thì áp dụng luật riêng + Những vấn đề về hợp đồng giao nhận thầu xây lắp không quy định trong luật riêng thì áp dụng trong luật chung là Bộ luật dân sự và Luật thương mại + Các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài đựơc thoả thuận áp dụng pháp luật nước ngoài , tập quán thương mại quốc tế nếu pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt nam 2. Chế độ pháp lý của hợp đồng giao nhận thầu xây lắp 2.1. Chế độ giao kết hợp đồng giao nhận thầu xây lắp 2.1.1. Khái niệm Giao kết hợp đồng là quá trình thương lượng giữa các bên theo những nguyên tắc và trình tự nhất định để đạt được sự thỏa thuận, qua đó xác lập các quyền và nghĩa vụ của các bên với nhau Hợp đồng có thể được ký kết bằng các phương thức trực tiếp hoặc gián tiếp. + Ký kết bằng phương thức trực tiếp: người đại diện có thẩm quyền của các bên trực tiếp gặp nhau, cùng bàn bạc, thương lượng và thỏa thuận thống nhất về các nội dung của hợp đồng và cùng ký tên vào văn bản hợp đồng. Hợp đồng được xác lập và phát sinh hiệu lực pháp lý từ thời điểm các bên có mặt ký vào hợp đồng. + Ký kết bằng phương thức gián tiếp: các bên không trực tiếp gặp nhau để bàn bạc thảo luận mà trao đổi qua các tài liệu giao dịch như: công văn, điện báo, đơn đặt hàng, thông điệp dữ liệu điện tử… trong đó ghi rõ nội dung công việc cần giao dịch. Trình tự ký kết hợp đồng theo phương thức này bao gồm hai giai đoạn: chào hàng và chấp nhận chào hàng. Đối với hợp đồng giao nhận thầu xây lắp thì quá trình diễn ra khá phức tạp. khi nhà mời thầu thông báo gói thầu đến các chủ thể (coi như lời chào hàng). Các chủ thể muốn tham gia dự thầu và nộp hồ sơ dự thầu (coi như chấp nhận chào hàng). Đối với các giao dịch khác như mua bán hàng hóa thì có thể hợp đồng đã được xác lập. Song với hoạt động giao nhận thầu thì quá trình còn tiếp tục: bên mời thầu sẽ nhận các hồ sơ tham dự thầu của các bên muốn tham gia. Họ sẽ quản lý hồ sơ tiến hành các thủ tục của đấu thầu và sẽ công bố nhà trúng thầu lúc đó hoạt động giao nhận thầu diễn ra. Giao kết hợp đồng được tiến hành theo thỏa thuận của các bên. Khi nội dung hợp đồng đã được nhất trí, lúc đó họ mới ký kết hợp đồng. Nguyên tắc giao kết hợp đồng a. Tự do giao kết hợp đồng nhưng không trái pháp luật đạo đức xã hội Nguyên tắc tự do hợp đồng cho phép các cá nhân tổ chức được tự do quyết định trong việc giao kết hợp đồng và ký kết hợp đồng với ai, như thế nào, với nội dung, hình thức nào. Hợp đồng phải xuất phát từ ý muốn chủ quan và lợi ích của các chủ thể. Tuy nhiên tự do thỏa thuận muốn được pháp luật bảo vệ khi có sự vi phạm quyền và nghĩa vụ dẫn đến tranh chấp thì phải nằm trong khuân khổ của pháp luật, không trái pháp luật và đạo đức xã hội. Vì lợi ích của mình, các chủ thể phải hướng tới việc không làm ảnh hưởng đến lợi ích hợp pháp của người khác cũng như lợi ích của toàn xã hội. b. Tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng Theo nguyên tắc này các bên tự nguyện cùng nhau xác lập quan hệ hợp đồng phải bảo đảm nội dung của các quan hệ đó, thể hiện được sự tương ứng về quyền và nghĩa vụ, bảo đảm lợi ích cho các bên. Trong nền kinh tế thị trường, các cá nhân tổ chức dù thuộc thành phần kinh tế nào, do cấp nào quản lý khi ký kết hợp đồng đều bình đẳng về quyền và nghĩa vụ. Khi hợp đồng đã được xác lập thì phải bảo đảm quyền và nghĩa vụ tướng xứng giữa các chủ thể, có thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ thì mới được hưởng quyền, nếu vi phạm phải bị xử lý. Sự bình đẳng được đề cập ở đây là sự bình đẳng pháp lý, sự bình đẳng trước pháp luật chứ không phải là sự bình đẳng về mặt kinh tế giữa các chủ thể. Dựa trên cơ sở tự nguyện cùng nhau giao kết hợp đồng nhưng nếu giữa các bên không có thiện chí, thiếu sự hợp tác chặt chẽ với nhau trong việc thực hiện nghĩa vụ thì việc xác lập hợp đồng này cũng không mang lại lợi ích tối đa cho các bên trong quan hệ hợp đồng. Thêm vào đó trong giao kêt hợp đồng các bên phải thể hiện sự trung thực, ngay thẳng thì mới có thể trở thành đối tác lâu dài của nhau trong tương lai được. Chủ thể của hợp đồng Đối với hợp đồng giao nhận thầu xây lắp chủ thể của hợp đồng là: bên mời thầu (bên giao thầu) và bên trúng thầu (bên nhận thầu) Theo Điều 7 Luật đấu thầu 2005: Nhà thầu là tổ chức có tư cách hợp lệ khi có đủ các điều kiện sau đây: + Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, Giấy chứng nhận đầu tư được cấp theo quy định của pháp luật hoặc có quyết định thành lập đối với các tổ chức không có đăng ký kinh doanh trong trường hợp là nhà thầu trong nước; có đăng ký hoạt động do cơ quan có thẩm quyền của nước mà nhà thầu mang quốc tịch cấp trong trường hợp là nhà thầu nước ngoài; + Hạch toán kinh tế độc lập; + Không bị cơ quan có thẩm quyền kết luận về tình hình tài chính không lành mạnh, đang lâm vào tình trạng phá sản hoặc nợ đọng không có khả năng chi trả; đang trong quá trình giải thể. Điều kiện bên mời thầu: các tổ chức do nhà nước quy định mới được phép mời thầu Nội dung của hợp đồng giao nhận thầu xây lắp Tùy theo qui mô, đặc điểm, tính chất của từng công trình, từng gói thầu, từng công việc và từng loại hợp đồng xây dựng cụ thể mà hợp đồng xây dựng có thể bao gồm toàn bộ hay một phần các nội dung cơ bản sau: Thông tin về hợp đồng và các bên tham gia ký kết hợp đồng; Các định nghĩa và diễn giải; Luật và ngôn ngữ sử dụng cho hợp đồng; Loại tiền thanh toán; Khối lượng công việc; Giá hợp đồng xây dựng; Tạm ứng hợp đồng xây dựng; Thanh toán hợp đồng xây dựng; Điều chỉnh giá hợp đồng xây dựng; Tiến độ thực hiện và thời hạn hoàn thành công việc; Bảo đảm thực hiện hợp đồng xây dựng; Quyền và nghĩa vụ chung của bên nhận thầu; Quyền và nghĩa vụ chung của bên giao thầu; Nhà thầu phụ do chủ đầu tư chỉ định (nếu có); Quản lý chất lượng công trình xây dựng; Nghiệm thu các công việc hoàn thành; Bảo hiểm và bảo hành công trình; Bảo vệ môi trường, an toàn lao động và phòng chống cháy nổ; Điện, nước và an ninh công trường; Trách nhiệm đối với các sai sót; Tạm ngừng và chấm dứt hợp đồng bởi bên giao thầu và bên nhận thầu; Rủi ro và trách nhiệm; Bất khả kháng; Thưởng, phạt vi phạm hợp đồng ; Giải quyết tranh chấp hợp đồng xây dựng; Quyết toán hợp đồng xây dựng; Thanh lý hợp đồng xây dựng Theo điều 402 Bộ luật Dân sự 2005 quy định “tùy theo từng loại hợp đồng các bên có thể thỏa thuận về những nội dung sau: đối tượng, số lượng, giá, quyền và nghĩa vụ các bên…” Nội dung của hợp đồng chia thành ba loại điều khoản: + Điều khoản chủ yếu: Nêu lên những quyền nghĩa vụ chủ yếu của các bên, làm cơ sở cho việc thực hiện mà nếu thiếu nó thì quan hệ hợp đồng chưa được coi là đã xác lập. Đối với hợp đồng giao nhận thầu xây lắp thì điều khoản chủ yếu: đối tượng, chất lượng, thời hạn, trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, biện pháp bảo đảm… + Điều khoản thường lệ: được quy định trong các văn bản quy phạm pháp luật. Dù các điều khoản này không được ghi vao hợp đồng nhưng các bên mặc nhiên thừa nhận và phải thực hiện đúng như luật định. Với hợp đồng giao nhận thầu xây lắp thì trong các điều khoản không quy định về tiêu chuẩn chất lượng chung toàn ngành xây dựng thì các bên vẫn phải mặc nhiên thừa nhận, nếu một trong hai bên vi phạm những tiêu chuẩn đó vẫn bị xử lý mặc dù trong hợp đồng không quy định bởi chúng thuộc về những tiêu chuẩn định mức chung của toàn ngành quy định. + Điều khoản tùy nghi: là điều khoản được đưa vào hợp đồng theo sự thỏa thuận của các bên, căn cứ vào khả năng, nhu cầu của các bên để xác định thêm một số điều khoản khác. Với hợp đồng giao nhận thầu xây lắp các bên có thể thỏa thuận thêm về một hành vi cụ thể như cần thêm thời gian vì khí hậu thời tiết ở vùng đó chẳng hạn hay cần thỏa thuận rõ nguyên liệu nhập khẩu hoặc trong nước… Bên cạnh đó đối với hợp đồng giao nhận thầu xây lắp thì cần chú ý các điểm sau:. - Thông tin về hợp đồng và các bên tham gia ký kết hợp đồng Trong hợp đồng phải ghi đầy đủ thông tin chung về hợp đồng và thông tin về các bên tham gia ký kết hợp đồng. + Thông tin chung về hợp đồng bao gồm: Số hợp đồng, tên gói thầu, tên dự án và các căn cứ ký kết hợp đồng; + Thông tin về các bên tham gia ký kết hợp đồng bao gồm : Tên giao dịch của bên tham gia ký kết hợp đồng; Đại diện của các bên; Địa chỉ đăng ký kinh doanh hay địa chỉ để giao dịch; Mã số thuế, giấy đăng ký kinh doanh, số tài khoản; Điện thoại, fax, e-mail; Giấy uỷ quyền (nếu ký theo uỷ quyền); Thời gian ký kết hợp đồng; Các thông tin liên quan khác. - Các định nghĩa và diễn giải Một số từ ngữ cần phải được định nghĩa để áp dụng cho hợp đồng nhằm không hiểu theo nghĩa khác, thuận tiện, dễ hiểu trong soạn thảo, đàm phán và thực hiện hợp đồng, có thể bao gồm định nghĩa các từ ngữ sau: hợp đồng; thoả thuận hợp đồng; thư chấp thuận; thư dự thầu; đặc tính - tiêu chuẩn - thuyết minh kỹ thuật; bản vẽ; hồ sơ dự thầu; phụ lục của hồ sơ dự thầu; bảng tiên lượng và hao phí ngày công (nếu có); bên và các bên; chủ đầu tư; nhà thầu; nhà tư vấn; đại diện của chủ đầu tư; đại diện của nhà thầu; nhà thầu phụ, ... Trường hợp các từ ngữ này có nghĩa khác khi sử dụng cho từng điều, điều khoản, điều kiện cụ thể thì phải diễn giải nghĩa của các từ ngữ này trong điều, điều khoản, điều kiện đó. - Luật và ngôn ngữ sử dụng cho hợp đồng + Luật áp dụng: Hợp đồng chịu sự điều tiết của hệ thống Luật của Nước Cộng hoà Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam. Đối với các dự án sử dụng vốn ODA thì thực hiện theo qui định tại Thông tư này. + Ngôn ngữ sử dụng cho hợp đồng: Ngôn ngữ sử dụng cho hợp đồng là tiếng Việt. Trường hợp hợp đồng có sự tham gia của phía nước ngoài thì ngôn ngữ sử dụng là tiếng Việt và tiếng Anh. - Loại tiền thanh toán Trong hợp đồng phải qui định rõ đồng tiền sử dụng để thanh toán. Có thể thanh toán bằng nhiều đồng tiền khác nhau trong cùng một hợp đồng trên nguyên tắc: thanh toán bằng đồng tiền chào thầu phù hợp với hồ sơ mời thầu hoặc hồ sơ yêu cầu. Phương thức thanh toán có thể là chuyển khoản, tiền mặt, điện chuyển khoản, ... nhưng phải qui định cụ thể trong hợp đồng. - Khối lượng công việc Trong hợp đồng cần mô tả rõ khối lượng, phạm vi công việc phải thực hiện. Khối lượng và phạm vi công việc được xác định căn cứ vào hồ sơ yêu cầu của chủ đầu tư (bên giao thầu) hoặc hồ sơ mời thầu và biên bản làm rõ các yêu cầu của chủ đầu tư ( bên giao thầu, nếu có), biên bản đàm phán có liên quan giữa các bên. - Giá hợp đồng xây dựng Giá hợp đồng là khoản kinh phí bên giao thầu cam kết trả cho bên nhận thầu để thực hiện khối lượng công việc theo yêu cầu về chất lượng, tiến độ và các yêu cầu khác qui định trong hợp đồng xây dựng. Trong hợp đồng các bên phải ghi rõ nội dung của giá hợp đồng, trong đó cần thể hiện các khoản thuế, phí, trách nhiệm của các bên trong việc thực hiện nghĩa vụ nộp thuế, phí có liên quan. Các bên căn cứ hồ sơ mời thầu, hồ sơ dự thầu và kết quả đàm phán hợp đồng để xác định giá hợp đồng. Giá hợp đồng có các hình thức sau: + Giá hợp đồng trọn gói (hình thức trọn gói và hình thức theo tỷ lệ phần trăm quy định trong Luật Đấu thầu): là giá hợp đồng xây dựng không thay đổi trong suốt quá trình thực hiện hợp đồng đối với các công việc thuộc phạm vi hợp đồng đã ký kết, trừ các trường hợp được phép điều chỉnh có qui định trong hợp đồng (nếu có). Giá hợp đồng trọn gói áp dụng cho các công trình hoặc gói thầu đã xác định rõ về khối lượng, chất lượng, thời gian thực hiện hoặc trong một số trường hợp không xác định được khối lượng và bên nhận thầu có đủ năng lực, kinh nghiệm, tài liệu để tính toán, xác định giá trọn gói và chấp nhận các rủi ro liên quan đến việc xác định giá trọn gói. Tất cả các loại hợp đồng xây dựng đều có thể áp dụng giá hợp đồng trọn gói khi đủ điều kiện xác định giá hợp đồng trước khi ký kết, kể cả hình thức giá hợp đồng xác định theo tỷ lệ (%) giá trị công trình hoặc khối lượng công việc tư vấn thông thường. + Giá hợp đồng theo đơn giá cố định (hình thức theo đơn giá và hình thức theo thời gian quy định trong Luật Đấu thầu): là giá hợp đồng xây dựng được xác định trên cơ sở khối lượng công việc tạm tính và đơn giá từng công việc trong hợp đồng là cố định và không thay đổi trong suốt quá trình thực hiện hợp đồng, trừ các trường hợp được phép điều chỉnh qui định trong hợp đồng (nếu có). Giá hợp đồng theo đơn giá cố định áp dụng cho các công trình hoặc gói thầu không đủ điều kiện xác định chính xác về khối lượng nhưng đủ điều kiện xác định về các đơn giá thực hiện công việc và bên nhận thầu có đủ năng lực, kinh nghiệm, tài liệu để tính toán, xác định đơn giá xây dựng công trình cố định và các rủi ro liên quan đến việc xác định đơn giá. Đơn giá cố định không thay đổi trong suốt quá trình thực hiện hợp đồng, trừ các trường hợp được phép điều chỉnh đã ghi rõ trong hợp đồng. Đơn giá cố định có thể là đơn giá đầy đủ đối với các công việc thi công xây dựng, đơn giá nhân công theo thời gian (tháng, tuần, ngày hoặc giờ) đối với một số công việc tư vấn. + Giá hợp đồng theo giá điều chỉnh: là giá hợp đồng xây dựng mà khối lượng công việc và đơn giá cho công việc trong hợp đồng được phép điều chỉnh trong các trường hợp được qui định tại hợp đồng xây dựng. Giá hợp đồng theo giá điều chỉnh áp dụng cho các công trình hoặc gói thầu mà ở thời điểm ký kết hợp đồng xây dựng không đủ điều kiện xác định chính xác về khối lượng công việc cần thực hiện hoặc các yếu tố chi phí để xác định đơn giá thực hiện các công việc. Giá hợp đồng theo giá điều chỉnh (tại thời điểm ký kết giá hợp đồng chỉ là tạm tính) sẽ được điều chỉnh thay đổi khi có đủ điều kiện xác định khối lượng, đơn giá thực hiện theo qui định trong hợp đồng. + Giá hợp đồng kết hợp: là giá hợp đồng được xác định theo các hình thức qui định tại điểm. Giá hợp đồng kết hợp áp dụng cho các công trình hoặc gói thầu có qui mô lớn, kỹ thuật phức tạm và thời gian thực hiện kéo dài. Bên giao thầu và bên nhận thầu căn cứ vào các loại công việc trong hợp đồng để thoả thuận, xác định các loại công việc áp dụng theo giá hợp đồng trọn gói, giá hợp đồng theo đơn giá cố định hay giá hợp đồng theo giá điều chỉnh cho phù hợp. - Tạm ứng hợp đồng xây dựng Tạm ứng hợp đồng là khoản kinh phí mà bên giao thầu ứng trước cho bên nhận thầu để triển khai thực hiện các công việc theo hợp đồng. Việc tạm ứng vốn đầu tư xây dựng công trình phải được qui định trong hợp đồng xây dựng và thực hiện ngay sau khi hợp đồng có hiệu lực và sau khi bên giao thầu đã nhận được bảo đảm thực hiện hợp đồng (đối với trường hợp qui định phải có bảo đảm thực hiện hợp đồng). Hợp đồng xây dựng phải qui định cụ thể về mức tạm ứng, thời điểm tạm ứng, số lần tạm ứng và việc thu hồi tạm ứng. Mức tạm ứng được qui định như sau: Đối với hợp đồng thi công xây dựng, mức tạm ứng vốn tối thiểu là 10% giá hợp đồng đối với hợp đồng có giá trị trên 50 tỷ đồng; tối thiểu 15% đối với hợp đồng có giá trị từ 10 tỷ đồng đến 50 tỷ đồng và tối thiểu 20% đối với các hợp đồng có giá trị dưới 10 tỷ đồng Các bên giao thầu, bên nhận thầu thống nhất kế hoạch tạm ứng và thu hồi vốn để sản xuất trước các cấu kiện, bán thành phẩm có giá trị lớn đảm bảo cho việc thi công hoặc mua một số vật tư phải dự trữ theo mùa. Tuỳ theo quy mô, tính chất công việc trong hợp đồng, bên nhận thầu có thể đề xuất mức tạm ứng thấp hơn mức tạm ứng quy định trên. - Thanh toán hợp đồng xây dựng + Việc thanh toán hợp đồng phải phù hợp với loại hợp đồng, giá hợp đồng và các điều kiện trong hợp đồng mà các bên tham gia hợp đồng đã ký kết. Số lần thanh toán, giai đoạn thanh toán, thời điểm thanh toán và điều kiện thanh toán phải được ghi rõ trong hợp đồng. + Thanh toán hợp đồng đối với giá hợp đồng trọn gói: việc thanh toán được thực hiện theo tỷ lệ (%) giá hợp đồng hoặc giá công trình, hạng mục công trình, khối lượng công việc hoàn thành tương ứng với các giai đoạn thanh toán được ghi trong hợp đồng sau khi đã có hồ sơ thanh toán được kiểm tra, xác nhận của bên giao thầu. Bên nhận thầu được thanh toán toàn bộ giá hợp đồng đã ký với bên giao thầu và các khoản tiền được điều chỉnh giá (nếu có) sau khi hoàn thành hợp đồng và được nghiệm thu. + Thanh toán hợp đồng đối với giá hợp đồng theo đơn giá cố định: việc thanh toán được thực hiện trên cơ sở khối lượng các công việc hoàn thành (kể cả khối lượng phát sinh (nếu có) được nghiệm thu trong giai đoạn thanh toán và đơn giá tương ứng với các công việc đó đã ghi trong hợp đồng hoặc phụ lục bổ sung trong hợp đồng. + Thanh toán hợp đồng đối với giá hợp đồng theo giá điều chỉnh: việc thanh toán được thực hiện trên cơ sở khối lượng các công việc hoàn thành (kể cả khối lượng phát sinh (nếu có) được nghiệm thu trong giai đoạn thanh toán và đơn giá đã điều chỉnh theo qui định của hợp đồng. Trường hợp đến giai đoạn thanh toán chưa đủ điều kiện điều chỉnh đơn giá thì sử dụng đơn giá tạm tính khi ký kết hợp đồng để tạm thanh toán và điều chỉnh giá trị thanh toán khi có đơn giá điều chỉnh theo đúng qui định của hợp đồng. + Thanh toán hợp đồng đối với giá hợp đồng kết hợp: việc thanh toán thực hiện tương ứng với các qui định pháp luật + Tuỳ theo qui mô, tính chất của gói thầu, công trình, hạng mục công trình; loại hợp đồng, giá hợp đồng mà các bên có thể thoả thuận thanh toán làm một lần hoặc nhiều lần. Trường hợp thanh toán làm nhiều lần, thì trong hợp đồng phải có qui định cụ thể về tiến độ thanh toán (có thể theo thời gian, tỷ lệ (%) hoặc theo khối lượng hoàn thành) và các mức thanh toán cho các đợt thanh toán (các mốc thanh toán). Việc thanh toán phải tuân theo các qui định của tiến độ thanh toán này; Trường hợp tiến độ thực hiện công việc thực tế chậm hơn tiến độ thanh toán, căn cứ vào đó bên giao thầu có thể đồng ý hoặc xác định các mức thanh toán sửa đổi có tính đến phạm vi, mức độ mà tiến độ thực hiện công việc thực tế đang chậm hơn so với tiến độ thực hiện công việc đã được xác định trong hợp đồng. 2.1.5. Hình thức của hợp đồng giao nhận thầu xây lắp Thông thường hợp đồng giao nhận thầu xây lắp ký kết bằng văn bản (viết): Các bên giao kết hợp đồng cam kết thỏa thuận về quyền và nghĩa vụ bằng văn bản. Trong văn bản đó các bên ghi rõ những nội dung cơ bản đã cam kết và người đại diện của các bên ký tên vào văn bản. Hợp đồng được ký kết băng văn bản là căn cứ pháp lý có cơ sở chắc chắn bảo vệ quyền và lợi ích của các bên khi có tranh chấp. 2.1.6. Trình tự giao kết hợp đồng giao nhận thầu xây lắp Quá trình giao kết hợp đồng giao nhận thầu xây lắp diễn ra theo một trình tự nhất định: Mời thầu, nhận hồ sơ dự thầu, mở thầu, đánh giá nhà thầu, công bố trúng thầu, thương lượng, ký kết hợp đồng. Theo trình tự đó các bên sẽ đi đến thỏa thuận xác lập quyền và nghĩa vụ trong nội dung hợp đồng 2.1.7. Hiệu lực của hợp đồng giao nhận thầu xây lắp + Thời điểm có hiệu lực Các bên phải xác định rõ thời điểm có hiệu lực của hợp đồng trong hợp đồng. Về mặt nguyên tắc hợp đồng có hiệu lực từ thời điểm giao kết (điều 405 Bộ luật Dân sự) + Sự vô hiệu của hợp đồng Hợp đồng có thể bị vô hiệu khi hợp đồng đó trái với những quy định của pháp luật và không có đủ những điều kiện để có hiệu lực. Đối với hợp đồng giao nhận thầu xây lắp nếu phát hiện bất cứ hành vi không trong sáng tiêu cực trong quá trình lựa chọn nhà thầu thì hợp đồng sẽ vô hiệu. 2.2. Chế độ thực hiện hợp đồng giao nhận thầu xây lắp 2.2.1. Nguyên tắc thực hiện hợp đồng giao nhận thầu xây lắp Theo Điều 412 Bộ luật Dân sự 2005 các bên phải tuân thủ một số nguyên tắc trong quá trình thực hiện hợp đồng: a. Thực hiện hợp đồng đúng cam kết Điều đó có nghĩa là các bên phải thực hiện đúng hợp đồng, đúng đối tượng, đúng số lượng và chất lượng, đúng chủng loại, đúng thời hạn, đúng phương thức đã xác định trong hợp đồng hoặc do pháp luật quy định. Nếu không thực hiện đúng, vi phạm nghĩa vụ đã được trong nội dung của hợp đồng thì phải chịu trách nhiệm do vi phạm hợp đồng. b. Thực hiện hợp đồng một cách trung thực theo tinh thần hợp tác có lợi nhất cho các bên đảm bảo tin cậy lẫn nhau Nguyên tắc này đòi hỏi ngay từ khi giao kết hợp đồng, đến khi thực hiện hợp đồng các bên phải kịp thời thông báo cho nhau về tình trạng đặc tính của đối tượng bao gồm cả khó khăn vướng mắc trong quá trình thực hiện hợp đồng. Nếu một bên vì lợi ích của mình mà che dấu khuyết tật của công trình thi công là đối tượng của hợp đồng, gây ra thiệt hại cho bên đối tác thì phải bồi thường thiệt hại. Trong quá trình thực hiện hợp đồng, các bên luôn thông tin cho nhau về tiến độ thực hiện hợp đồng. Đó chính là biểu hiện của hợp tác, tương trợ, giúp đỡ lẫn nhau, luôn quan tâm đến lợi ích của cả hai bên giao kết hợp đồng. Có như vậy mới tạo ra lòng tin đối với nhau để trở thành đối tác lâu dài. Muốn vậy, khi thực hiện hợp đồng không được ỷ lại, vin vào các khó khăn khách quan mà không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ hợp đồng chỉ tính đến lợi ích của mình mà thờ ơ không chú ý đến lợi ích của bên giao kết. Ngoài ra nguyên tắc này đòi hỏi các bên phải tìm mọi biện pháp cần thiết để ngăn chặn bớt thiệt hại có thể xảy ra cho nhau trong quá trình thực hiện hợp đồng. Với hợp đồng giao nhận thầu xây lắp thì thái độ hợp tác càng cao thì chất lượng công trình càng tốt, thái độ ỷ lại thờ ơ chỉ đem lại kết quả kém và ảnh hưởng lớn đến người sử dụng sau này. c. Thực hiện hợp đồng không được xâm phạm đến lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng, quyền lợi ích hợp pháp của người khác Về mặt nguyên tắc, khi các bên ký kết thực hiện hợp đồng vì lợi ích của mình nhưng phải hướng tới lợi ích công cộng, lợi ích của toàn xã hội, lợi ích của Nhà nước. Có như vậy trật tự pháp luật nói chung mới được giữ vững, thực hiện được nghĩa vụ của công dân với Nhà nước. Qua đó quyền lợi lợi ích hợp pháp của các bên được bảo vệ, không làm ảnh hưởng lợi ích hợp pháp của người khác. Chẳng hạn hoạt động giao nhận thầu xây lắp phải đúng quy hoạch của Nhà nước, việc chuyên chở vật liệu cũng như thi công phải đảm bảo lợi ích công cộng, lợi ích của dân cư xung quanh. 2.2.2. Chế độ sửa đổi chấm dứt hợp đồng giao nhận thầu xây lắp Việc thực hiện hợp đồng không phải tiến hành một cách cứng nhắc mà các bên có quyền thỏa thuận với nhau về việc sửa đổi, chấm dứt, hủy bỏ hợp đồng a. Sửa đổi hợp đồng Do điều kiện hoàn cảnh cụ thể của mỗi bên mà các bên có thể thỏa thuận sửa đổi hợp đồng trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. Khi tiến hành sửa đổi hợp đồng phải giải quyết hậu quả của việc sửa đổi đó như chi phí bỏ ra để thực hiện một phần công việc trước, tiền bồi thường thiệt hại phải trả cho việc sửa đổi. Hơn nữa hình thức ghi nhận sửa đổi phải phù hợp với hình thức hợp đồng đã giao kết theo Khoản 2 Điều 423 Bộ luật Dân sự. b. Chấm dứt hủy bỏ hợp đồng b1. Chấm dứt hợp đồng Xuất phát từ lợi ích của mình mà các bên tham gia giao kết hợp đồng, xác lập quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng. Hợp đồng đã có hiệu lực nhưng khi tiến hành các bên nhận ra họ cần chấm dứt hợp đồng vì việc tiếp tục thực hiện hợp đồng không mang lại lợi ích như kỳ vọng của một hoặc hai bên. b2. Hủy bỏ hợp đồng Trên thực tế khi một bên vi phạm hợp đồng hoặc có lỗi thì bên kia có quyền hủy bỏ hợp đồng và không bồi thường thiệt hại. Bên hủy bỏ phải thông báo ngay cho bên kia biết việc hủy bỏ, trong trường hợp này nếu không thông báo mà gây ra thiệt hại thì phải bồi thường. Khi hợp đồng bị hủy bỏ thì hợp đồng sẽ không có hiệu lực từ thời điểm giao kết, các bên phải hoàn trả cho nhau tài sản đã nhận b3. Đơn phương chấm dứt hợp đồng Một bên có thể đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng nếu có sự thỏa thuận của các bên được pháp luật quy định. Bên đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng phải thông báo ngay cho bên kia nếu không kịp gây thiệt hại phải bổi thường. Đơn phương chấm dứt hợp đồng do lỗi của bên nào thì bên đó phải bồi thường thiệt hại. 2.2.3. Các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng giao nhận thầu xây lắp Theo khoản 33 Điều 4 Luật đấu thầu: Bảo đảm thực hiện hợp đồng là việc nhà thầu thực hiện một trong các biện pháp đặt cọc, ký quỹ hoặc nộp thư bảo lãnh để bảo đảm trách nhiệm thực hiện hợp đồng của nhà thầu trúng thầu trong thời gian xác định theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu. Giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng được quy định trong hồ sơ mời thầu và tối đa bằng 10% giá hợp đồng; trường hợp để phòng ngừa rủi ro cao thì giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng phải cao hơn nhưng không quá 30% giá hợp đồng và phải được người có thẩm quyền cho phép. Theo TT 06._. thực hiện pháp luật hợp đồng giao nhận thầu xây lắp Trong xu thế quốc tế hóa hiện nay, mở cửa nền kinh tế là một yêu cầu tất yếu để hội nhập vào nền kinh tế thế giới. Trong quá trình mở cửa bên cạnh những yếu tố tích cực còn tồn tại nhiều yếu tố ảnh hưởng tiêu cực đến sự phát triển kinh tế xã hội. Hơn nữa một trong những nội dung của việc xây dựng nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa là: “ Hoàn thiện hệ thống pháp luật, tăng tính cụ thể khả thi của các quy định trong văn bản pháp luật. Xây dựng và hoàn thiện thể chế giám sát, kiểm tra tính hợp hiến và hợp pháp trong các hoạt động và quyết định của các cơ quan nhà nước”. Chính vì vậy những chính sách của nhà nước phải luôn kịp thời, đúng hướng và phù hợp với điều kiện kinh tế- xã hội của đất nước đặt trong mối tương quan với thế giới, nhằm tạo điều kiện phát huy mọi tiềm năng, thế mạnh của các thành phần kinh tế. Một trong những ngành kinh tế mũi nhọn hiện nay là ngành xây dựng và việc đảm bảo cho các hợp đồng giao nhận thầu xây lắp được đúng đắn. Bởi vậy việc hoàn thiện pháp luật điều chỉnh quan hệ giao nhận thầu xây lắp được ghi nhận qua hợp đồng giao nhận thầu xây lắp là điều cần thiết. Để giải quyết những tồn tại và phát huy được vai trò của quan hệ trên Đảng và nhà nước cần phải quan tâm và đưa ra những chính sách cụ thể sau: Thứ nhất: Cần phải ban hành văn bản pháp luật hợp đồng giao nhận thầu xây lắp có tính thống nhất, từ đó mới ổn định và đồng bộ - Thống nhất trên cơ sở tôn trọng bản chất của hợp đồng Bản chất của hợp đồng là sự tự do thoả thuận, thống nhất ý chí của các chủ thể nhằm làm phát sinh hậu quả pháp lý. Trên nền tảng của tự do, tự nguyện về ý chí và sự bình đẳng về địa vị pháp lý quan hệ hợp đồng dù phát sinh trong bất cứ lĩnh vực nào (cụ thể ở đây là lĩnh vực xây dựng) cũng luôn phản ánh một bản chất thống nhất. Vì vậy pháp luật với chức năng điều chỉnh các quan hệ xã hội cần phải tôn trọng bản chất khách quan của các quan hệ đó. Không phủ nhận nhu cầu phải ban hành các văn bản đặc thù để điều chỉnh các quan hệ hợp đồng chuyên biệt về lĩnh vực xây dựng có Luật xây dựng và Luật đấu thầu. Song các văn bản luật đó phải xây dựng dựa trên nền tảng lý luận thống nhất đồng bộ. Trên cơ sở đó, thống nhất pháp luật về hợp đồng của Việt nam thực chất là quá trình nhận thức lại bản chất hợp đồng. Điều đó cho phép chúng ta xây dựng được một hệ thống các quy định nhất quán và phản ánh đúng được bản chất khách quan của các quan hệ hợp đồng tránh những mâu thuẫn không đáng có về mặt lý luận cũng như thực tiễn nhằm tiến tới điều chỉnh một cách phủ hợp hiệu quả đối với các quan hệ và xây dựng được một cơ sở pháp lý vững chắc, khoa học và tin cậy cho mọi chủ thể tham gia quan hệ. Tôn trọng bản chất khách quan của hợp đồng còn đòi hỏi sự tôn trọng của pháp luật đối với quyền bình đẳng và tự do ý chí của các bên chủ thể, hạn chế tối đa sự can thiệp không cần thiết của nhà nước vào quan hệ hợp đồng. Tuy nhiên điều này không có nghĩa là phủ nhận hoàn toàn tính trật tự công và khả năng điều chỉnh của nhà nước trong các quan hệ đó. - Thống nhất tức là phải nằm trong một chỉnh thể thống nhất với toàn bộ hệ thống pháp luật có liên quan Xã hội bao giờ cũng tồn tại nhiều lĩnh vực khác nhau. Các quan hệ xã hội ở mỗi lĩnh vực khác nhau lại mang những đặc thù riêng và đòi hỏi pháp luật có phương pháp điêu chỉnh riêng.Tuy nhiên, các quan hệ này luôn nằm trong mối liên hệ qua lại, tác động, chuyển hoá, lẫn nhau do đó sự điều chỉnh của pháp luật đối với các quan hệ xã hội trong từng lĩnh vực vẫn có sự liên quan nhất định. Vì vậy việc thống nhất pháp luật về hợp đồng nhìn chung không nằm ngoài khả năng thống nhất tổng thể hệ thống pháp luật quốc gia. Yêu cầu chung của tính toàn diện trong hoạt động lập pháp, đòi hỏi sự phát triển một cách ”đồng bộ” và cân đối của các ngành luật. Các quy định trong mỗi ngành luật phải có tác động hỗ trợ và đảm bảo tình hài hoà thống nhất với quy định của ngành luật khác tránh tình trạng phát triển lệch và thiếu tương ứng giữa các ngành luật dẫn đến khả năng điều chỉnh của pháp luật trong đời sống thực tiễn kém hiệu quả và không phát huy được vai trò. Trên cơ sở đó, thống nhất pháp luật về hợp đông giao nhận thầu xây lắp phải được xem xét và cân nhắc trong mối quan hệ tổng thể với các ngành luật có liên quan tránh khả năng phát triển cục bộ trong khi các quan điểm lý luận và quy định có liên quan chưa có sự tương ứng, từ đó tạo ra khoảng cách và sự thiếu thống nhất trong tổng thể làm mất tác dụng của chức năng điều chỉnh.. Việc xác định đúng đối tượng điều chỉnh là hoạt động giao nhận thầu xây lắp cũng như vị trí và mổi quan hệ giữa các ngành luật cho phép chúng ta xây dựng được hệ thống các quy điịnh pháp luật thống nhất đồng bộ tạo khung pháp lý vững chắc và các bộ phận có khả năng bổ trợ cho nhau. -Thống nhất pháp luật hợp đồng giao nhận thầu xây lắp phải phù hợp với thực tiễn kinh tế xã hội của Việt nam trong nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa Phápluật được hình thành do nhu cầu điều chỉnh của các quan hệ xã hôi. Chức năng của pháp luật chủ có thể thực hiện được khi nó được xây dựng phù hợp với những điều kiện cụ thể của xã hội trong mỗi giai đoạn lịch sử nhất định. Như vây, một trong những yêu cầu đặt ra đối với việc thống nhất pháp luật về hợp đồng giao nhận thầu xây lắp là tính phù hợp và khả năng thích ứng với điều kiện kinh tế xã hội của Việt nam trong giai đoạn hiện nay. Tuy nhiên điều này không thể làm hạn chế hay phủ nhận tính dự liệu của pháp luật hợp đồng đối với việc điều chỉnh các quan hệ phát sinh ít nhất trong một tương lại gần nhằm đảm bảo tính “ổn đinh “ tương ứng của pháp luật hợp đồng. Trong một nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, pháp luật hợp đồng xây lắp cùng một lúc phải đáp ứng 2 điều kiện sau: + Thứ nhất, phải có cách tiếp cận thích hợp với vai trò chủ đạo của thành phần kinh tế nhà nước trong một số lĩnh vực then chốt, đăc thù như hoạt động giao nhận thầu xây lắp + Thứ hai, phải đảm bảo tính chất thị trường trong các quan hệ hợp đồng, đó là nguyên tắc bình đẳng, tự do kinh doanh, tự do cạnh tranh lành mạnh, hạn chế tối đa tình trạng độc quyền, hạn chế tối đa sự can thiệp của nhà nứơc vào các quan hệ thông thương. Pháp luật hợp đồng của Việt nam phải đặt trong bối cảnh hội nhập quốc tế và toàn cầu hoá thương mại, xu thế hội nhập quốc tế và khu vực cũng đã và đang tác động mạnh mẽ đến quá trình xây dựng pháp luật hợp đồng giao nhận thàu xây lắp. Ngày nay không một quốc gia nào có thể hội nhập được khi hệ thống pháp luật của họ hoàn toàn khép kín, mang nhiều dị biệt. Hệ thống pháp luật muốn có hiệu lực hiệu quả cao đều phải đảm bảo tính ổn định tương đối của nó. Các văn bản pháp luật được ban hành nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội vốn đa dạng, phong phú nhưng phải dự đoán được xu hướng phát triển trong một giai đoạn một thời kì phát triển của đất nước. Các văn bản pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng nói chung hợp đồng giao nhận thầu xây lắp nói riêng cũng phải đảm bảo tính ổn định và đồng bộ. Cụ thể như sau: Đối với hợp đồng giao nhận thầu xây lắp chịu sự điều chỉnh của các luật chuyên ngành là Luật xây dựng và Luật đấu thầu thì cũng cần thống nhất giữa Luật Xây dựng và Luật Đấu thầu để đảm bảo tính đồng bộ cụ thể là: + Việc thống nhất giữa “giá dự thầu hợp lý” và “có chi phí thấp nhất trên cùng một mặt bằng” là cần thiết đặc biệt phải có Tiêu chí cụ thể đánh giá thế nào là “giá dự thầu hợp lý” hay “chi phí thấp nhất trên cùng một mặt bằng”. Các tiêu chí này qui định trong Nghị định 16 chưa rõ, thiếu cụ thể, còn Nghị định hướng dẫn về Luật Đấu thầu thì chưa có vì vậy cần có sự thống nhất về từ dùng trong qui định của 2 Luật và thống nhất các tiêu chí đánh giá, một số ý kiến còn cho rằng cần tính thêm điểm kỹ thuật vào giá chọn thầu này + Về thống nhất thưởng phạt trong hợp đồng: Luật Xây dựng tại Điều 110 có qui định về thưởng, phạt trong hợp đồng, đề nghị bổ sung vào Luật Đấu thầu hoặc Nghị định hướng dẫn Luật Đấu thầu có một điều qui định về điều này * Một số kiến nghị về Nghị định 16/2005/ND- CP ngày 7/2/2005 ban hành quy chế quản lý đấu thầu xây dựng thi hành Luật Xây dựng: .Tại điểm 4 điều 10 qui định: Cấm “xây dựng không theo tiêu chuẩn”, tiêu chuẩn có loại không bắt buộc, vì vậy chỉ cấm xây dựng không theo các tiêu chuẩn bắt buộc mà thôi. Tại điểm 7 điều 10: Cấm “bỏ giá thầu dưới giá thành xây dựng” đề nghị bỏ điều này vì không phù hợp với Luật Đấu thầu. Giá thành xây dựng chỉ việc xây dựng đã xong còn khi đấu thầu lúc đó mới chỉ có giá dự toán, giá dự thầu chưa thể có giá thành xây dựng. Thứ hai: cần phải đảm bảo tính minh bạch trong công tác giải thích và hướng dẫn áp dụng pháp luật về hợp đồng giao nhận thầu xây lắp Thực tiễn pháp luật về hợp đồng của Việt nam hiện nay cũng như quá trình áp dụng các quy định đó cho thấy, một trong những nguyên nhân dẫn đến tình trạng pháp luật chồng chéo, mâu thuẫn, khó tiếp cận là do công tác giải thích và hướng dẫn pháp luật còn chưa đảm bảo tính thống nhất và tập trung và tính “minh bạch”. Chính vì vậy, để đảm bảo cho một hệ thống pháp luật thống nhất về hợp đồng thì bên cạnh việc xây dựng mô hình nội dung cũng như các nguyên tắc áp dụng thống nhất pháp luật về hợp đồng còn cần thiết phải đảm bảo tình thống nhất trong công tác giải thích và hướng dẫn áp dụng pháp luật; Thứ nhất là, chỉ có cơ quan có chức năng giải thích pháp luật mới được thực hiện công tác giải thích pháp luật. Tránh tình trạng cơ quan nào cũng có thể giải thích luật dẫn đến một thực tế là các cơ quan khác nhau thì giải thích luật khác nhau hoặc việc thiếu thống nhất trong sử dụng thuật ngữ, khái niêm… Thứ hai là, phải thống nhất trong nội dung giải thích pháp luật, điều này đòi hỏi sự thống nhất trong các yếu tố: + Sử dụng và giải thích các thuật ngữ, khái niệm pháp luật một cách thống nhất + Hình thức pháp luật của các văn bản mang tính giải thích và hướng dẫn luật phải thống nhất + Đảm bảo mối liên hệ pháp luật thống nhất trong giải thích và hướng dẫn áp dụng pháp luật * Cụ thể như sau: Cần quy định rõ thuật ngữ “người” ở đây có lúc là cá nhân, có lúc là tổ chức do đó sẽ rất khó khi xây dựng các quy định Chế tài khi vi phạm: + Người có thẩm quyền quyết định đầu tư dự án xây dựng công trình trong Luật Xây dựng ghi rất rõ là Thủ tướng, Chủ tịch UBND, Bộ trưởng. Nhưng thẩm quyền lập, phê duyệt qui hoạch chung xây dựng, thẩm quyền thẩm định lại ghi chung chung là Bộ A, Bộ B, UBND, Sở A, Sở B... Vì vậy cần quy định rõ thẩm quyền lập, phê duyệt qui hoạch chung xây dựng, thẩm quyền thẩm định cụ thể là cơ quan nào tránh sự chung chung hiểu lầm. + Người có thẩm quyền trong Luật Đấu thầu là người được quyền quyết định dự án được qui định tại Điều 39 Luật Xây dựng và Điều 11 Nghị định 16 thì thẩm quyền ghi rõ là Thủ tướng, Bộ trưởng, Chủ tịch UBND các cấp. Nhưng tại Điều 60 trong Luật Đấu thầu ghi nhiệm vụ rất chi tiết của người có thẩm quyền như phê duyệt kế hoạch đấu thầu, phê duyệt hồ sơ mời thầu, quyết định xử lý tình huống trong đấu thầu, ... là không thực tế đặc biệt dự án đầu tư ở các Bộ không chuyên ngành (Y tế, Văn hóa, Lao động...) vì vậy cần xác định rõ trách nhiệm cá nhân trong các trường hợp của Luật. Người có thẩm quyền ở các cấp hành chính là Thủ trưởng, Bộ trưởng, Chủ tịch UBND nhưng cần bổ sung “hoặc người được ủy quyền, người được phân công ký các quyết định liên quan đến dự án đầu tư”. Có như vậy khi xử lý hành vi vi phạm mới có các chế tài cụ thể cho từng cá nhân được. * Việc tổ chức thực hiện pháp luật hợp đồng giao nhận thầu xây lắp phải được coi là một khâu quan trọng Luật khi được ban hành thì tự nó không thể đi vào cuộc sống được mà phải trải qua khâu thực hiện. Đây là khâu quan trọng để đưa pháp luật vào trong cuộc sống. Muốn thực thi pháp luật thì trước hết phải nâng cao trình độ pháp luật của cán bộ công chức đặc biệt là đội ngũ những người làm về pháp luật. Đối với hợp đồng giao nhận thầu xây lắp thì chính phủ, Bộ xây dựng có kế hoạch phổ biến pháp luật cho các doanh nghiệp hoạt động liên quan đến quan hệ này đồng thời các văn bản dưới luật hướng dẫn thi hành pháp luật trong lĩnh vực hoạt động này có tham khảo những ý kiến phản hồi của các doanh nghiệp hoạt động lĩnh vực xây dựng. Biết luật, thực hiện đúng pháp luật là một điều rất quan trọng trong nền kinh tế quốc tế như hiện nay, nắm vững luật là chìa khóa để các doanh nghiệp tự làm chủ trong kinh doanh và trong ký kết hợp đồng Thứ ba: Phải bổ sung các nội dung về thực hiện và thanh toán hợp đồng Để giảm thiểu tối đa các thủ tục hành chính, loại bỏ những vướng mắc, bất cập liên quan tới thanh toán hợp đồng để đẩy nhanh tiến độ giải ngân các dự án Các nội dung về thực hiện và thanh toán hợp đồng cần được bổ sung vào Nghị định 111/2006/NĐ- CP ngày 29 tháng 9 năm 2006 hướng dẫn thi hành luật đấu thầu và lựa chọn nhà thầu xây dựng trong luật xây dựng: - Bổ sung quy định về cách áp dụng các hình thức hợp đồng; - Nghiên cứu, xem xét quy định các hình thức hợp đồng áp dụng phù hợp cho từng lĩnh vực mua sắm hàng hoá, xây lắp và tư vấn; - Nghiên cứu, bổ sung nguyên tắc thanh toán đối với từng hình thức hợp đồng; - Nghiên cứu, đề xuất thống nhất hoặc bãi bỏ các quy định về hợp đồng trong NĐ 16/CP ngày 7/2/2005 ban hành quy chế quản lý đấu thầu xây dựng và các văn bản pháp lý liên quan khác; - Nghiên cứu, xem xét có nên quy định về điều chỉnh giá hợp đồng khi có sự biến động trong đơn giá của vật tư, thiết bị mà Nhà nước không kiểm soát giá. Nghiên cứu, xem xét có nên đưa ra công thức hoặc ngưỡng để được điều chỉnh giá và thời điểm điều chỉnh giá; - Nghiên cứu, bổ sung quy định về hợp đồng trọn gói và các tình huống phát sinh trong hợp đồng trọn gói (khối lượng công việc tăng, giảm không do lỗi của nhà thầu gây ra…); - Nghiên cứu, xoá bỏ những nội dung không phù hợp (nếu có) trong quy định về cách thức thanh toán của Kho bạc hiện nay, vốn là nguyên nhân gây chậm trễ quá trình này như: Thanh toán dựa vào dự toán mà không phải dựa vào hợp đồng; thanh toán khi hoá đơn thực tế khác đơn giá trong hợp đồng… 2. Kiến nghị đối với công ty Để nâng cao hiệu quả ký kết và thực hiện hợp đồng ngoài việc nhà nước hoàn thiện pháp luật điều chỉnh hợp đồng này thì công ty cũng phải xem xét chỉnh sửa, bổ sung để hạn chế những tồn tại sai sót trong việc ký kết thực hiện hợp đồng Trong tình hình đất nước đang trong đà phát triển như hiện nay xây dựng là một lĩnh vực phát triển mạnh theo xu thế tất yếu. Vì vậy các công ty xây dựng có tương lai tiến triển mạnh mẽ. Tuy nhiên, sự hội nhập cũng là nhân tố làm hiện tượng cá lớn nuốt cá bé gia tăng. Những công ty không đủ năng lực sẽ bị đào thải để nhường chỗ cho những công ty phát triển lớn mạnh và có tiềm lực. Trong quá trình thực tập ở công ty, tôi nhận thấy việc ký kết và thực hiện hợp đồng giao nhận thầu xây lắp của công ty có nhiều thành tựu, tuy nhiên bên cạnh những thành tựu thì vẫn còn một số tồn tại không thể tránh khỏi. Sau đây tôi xin đề xuất một số ý kiến mang tính đóng góp vào hoạt động giao nhận thầu xây lắp của công ty: Thứ nhất: Đối với công tác chuẩn bị và ký kết hợp đồng giao nhận thầu xây lắp Hợp đồng sau khi ký kết sẽ phát sinh hiệu lực pháp lý ràng buộc trách nhiệm giữa các bên tham gia quan hệ. Do vậy phải chú trọng công tác chuẩn bị cho việc ký kết hợp đồng, tránh tình trạng ký hợp đồng trong điều kiện chưa có sự chuẩn bị chu đáo, chưa có sự tìm hiểu về đối tác cũng như thị trường. Khi hợp đồng đã ký kết rồi mà tiến hành sửa chữa sẽ mất nhiều thời gian và gây tốn kém cho cả hai bên. Công ty phải chuẩn bị sẵn các nội dung đàm phán, soạn thảo, ký kết hợp đồng. Điều đó có nghĩa là phải chủ động trong quá trình đàm phán bằng cách thực hiện công tác nghiên cứu, đánh giá đối tác, tìm hiểu rõ mục đích, động cơ giao kết hợp đồng trước khi ký kết hợp đồng. Việc ký kết hợp đồng cần chuẩn bị kỹ lưỡng tránh tình trạng hợp đồng đã ký kết lại phải sửa chữa. Muốn vậy công ty phải luôn chuẩn bị sẵn nội dung cần đàm phán, có thể soạn thảo sẵn hợp đồng và thỏa thuận với đối tác theo những vấn đề mà công ty chú ý soạn thảo trước. Đồng thời công ty chú ý đánh giá đối tác, một cách nghiêm túc trước khi ký kết hợp đồng về khả năng thanh toán, không để trường hợp chỉ chú trọng ký thật nhiều hợp đồng mà không xem xét, đánh giá kỹ lưỡng khả năng khách hàng. Khi chuẩn bị ký kết hợp đồng công ty phải tìm hiểu những quy định về chủ thể hợp đồng, thẩm quyền ký kết, luật áp dụng và bên đối tác là ai tham gia ký kết, thẩm quyền, trách nhiệm theo pháp luật. Công ty phải chú trọng vấn đề tìm hiểu về thẩm quyền ký kết hợp đồng của bên đối tác luôn lấy nguyên tắc cẩn trọng làm đầu rất cần thiết trong kinh doanh và cũng để tránh bị lừa dối. Thứ hai: Đối với hình thức và nội dung hợp đồng giao nhận thầu xây lắp + Về hình thức: Pháp luật đấu thầu quy định là hình thức văn bản và ký trực tiếp để đảm bảo chắc chắn trong việc ký kết hợp đồng. Trong điều kiện mà sự cạnh tranh khốc liệt như hiện nay thì ai nhanh hơn sẽ dành phần thắng vì vậy việc có thể mở rộng hình thức ký kết là rất cần thiết chẳng hạn: Thông điệp dữ liệu, Fax… có như vậy mới nâng tầm của nhà thầu Việt nam ra với thế giới + Về nội dung: Khi soạn thảo loại hợp đồng này thông thường ghi là hợp đồng kinh tế công ty nên mạnh dạn đặt tên cho từng loại hợp đồng cụ thể như: hợp đồng vật tư, hợp đồng giao nhận thầu xây lắp… thay cho tên hợp đồng kinh tế mang tính chung chung Phần căn cứ phải rõ ràng và các văn bản làm căn cứ phải là những văn bản mới nhất đang có hiệu lực Điều khoản giải quyết tranh chấp bằng trọng tài cần được ghi rõ trong hợp đồng. Kiến nghị công ty nên chọn giải quyết tranh chấp bằng phương thức này vừa nhanh chóng vừa ít tốn kém lại giữ được bí mật riêng của các bên. Tóm lại nội dung hợp đồng càng chặt chẽ cụ thể thì càng tốt tránh rủi ro đáng tiếc. Nội dung hợp đồng không phải quá cứng nhắc và thiếu linh hoạt mà đòi hỏi luôn có sự thay đổi phù hợp với nhu cầu các bên trong quan hệ hợp đồng. Công ty nên xây dựng các điều kiện”mở” có tính linh động thích ứng với tình hình thực tế khi tiến hành đàm phán ký kết mà vẫn đúng pháp luật. Do đó việc xây dựng nội dung hợp đồng nên giao cho các cán bộ đàm phán, ký kết hợp đồng có kinh nghiệm và trình độ chuyên môn luật pháp vững vàng. Trong quá trình đàm phán và ký kết hợp đồng, doanh nghiệp vì lý do này hay lý do khác như thiếu hiểu biết pháp luật hoặc có hiểu biết nhưng quá tin tưởng và dựa vào lý do giữa các bên đã có mối quan hệ làm ăn lâu dài, mà trở lên mất cảnh giác dẫn đến việc hợp đồng ký kết theo mẫu được soạn thảo từ trước có nội dung sơ sài. Những trường hợp như vậy bồi thường thì doanh nghiệp nhận thấy không có trở ngại gì thậm chí họ còn thấy thuận tiện vì quá trình lập hợp đồng rất đơn giản và gọn nhẹ, Nhưng việc xảy ra tranh chấp hay không trong tương lai là điều không thể lường trước được. Khi đó doanh nghiệp sẽ rất khó có đủ bằng chứng để đấu tranh cho lợi ích của mình vì hợp đồng thường thiếu rất nhiều nội dung có ý nghĩa trong việc giải quyết tranh chấp sau này như: lựa chọn phương pháp giải quyết tranh chấp, quy định về phạt vi phạm hợp đồng… Do đó công ty cần xây dựng cho mình những hợp đồng quy định rõ ràng, đầy đủ các điều khoản đặc biệt là những điều kiện bảo việc lợi ích chính đáng của mình. Từ đó có thể đảm bảo cho quá trình thực hiện hợp đồng diễn ra một cách thuận lợi. Hiện nay nước ta đã có những sự thay đổi so với trước, việc nắm bắt luật và thay đổi tư duy luật vẫn chưa cập nhật một cách kịp thời. Cụ thể như việc các doanh nghiệp đã áp dụng Pháp lệnh hợp đồng kinh tế trong một thời gian dài, các hợp đồng mua bán hàng hóa, hợp đồng xây dựng, hợp đồng đấu thầu… đều là các hợp đồng kinh tế. Tuy nhiên hiện nay pháp lệnh hợp đồng kinh tế đã hết hiệu lực, các loại hợp đồng trên thuộc đối tượng điều chỉnh của luật thương mại và luật dân sự. Các doanh nghiệp chưa quen với điều này và vì thế đã thể hiện ngay bằng cách đặt tên hợp đồng của mình, gọi chung tất cả các hợp đồng giao dịch trong hoạt động kinh doanh của mình là hợp đồng kinh tế mà chưa biết đặt tên để thể hiện rõ hợp đồng giao dịch đó cụ thể là hợp đồng gì. Ở công ty thì đã bước đầu có sự phân biệt trong cách đặt tên ở chỗ hợp đồng mua vật tư và hợp đồng xây dựng bằng hai tên gọi khác nhau là hợp đồng mua bán hàng hóa và hợp đồng kinh tế. Tuy nhiên trong hợp đồng xây dựng vẫn chỉ có gọi bằng một tên chung là hợp đồng kinh tế mà chưa chỉ rõ đâu là hợp đồng thầu xây dựng đâu là hợp đồng thiết kế… Thiết nghĩ doanh nghiệp nên mạnh dạn đặt tên cho hợp đồng của mình một cách cụ thể hơn, thể hiện đúng bản chất của loại hợp đồng mà không phải lo sợ liệu có tồn tại loại hợp đồng với tên gọi như vậy không. Thứ ba: Về các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng Trong quá trình ký kết và thực hiện hợp đồng công ty chưa chú trọng tới việc áp dụng biện pháp bảo đảm hợp đồng. khi thỏa thuận điều kiện thanh toán, công ty mới chỉ áp dụng biện pháp đặt cọc 20% giá trị hợp đồng sau khi hợp đồng ký kết để ràng buộc trách nhiệm. Tuy nhiên biện pháp này không đảm bảo rằng công ty sẽ thu được đủ số tiền thanh toán theo đúng quy định trong hợp đồng trong một số khách hàng không chịu thanh toán nốt tiền cho công ty sẽ ảnh hưởng đến lợi ích của công ty. Trong khi đó công ty cũng như nhiều doanh nghiệp khác muốn giữ quan hệ tốt với đối tác tránh đưa ra cơ quan tài phán. Điều này khiến vốn của công ty bị chiếm dụng khá thường xuyên gây khó khăn cho hoạt động kinh doanh của công ty. Do vậy khi ký kết hợp đồng công ty cần bổ sung thêm biện pháp đảm bảo thực hiện hợp đồng như: ký quỹ, bảo lãnh… nếu khách hàng không thực hiện đúng nghĩa vụ thì công ty đã có khoản đảm bảo kia để cưỡng chế họ. Thứ tư: về các vấn đề liên quan mật thiết đến hợp đồng giao nhận thầu xây lắp của công ty + Về nhân sự: công ty cần tăng cường các biện pháp nhằm nâng cao trình độ cho cán bộ công nhân viên của công ty trên tất cả các mặt: ngoại ngữ, pháp luật, kinh nghiệm làm việc… Công ty cần có những cán bộ chuyên sâu về nghiệp vụ cũng như nắm bắt về tình hình và xu thế phát triển trong nước và thế giới để có thể nâng cao vị thế cạnh tranh của công ty trong tình hình các công ty xây dựng đang phát triển mạnh như hiện nay. Bên cạnh những cán bộ có đầy đủ năng lực về xây dựng, công ty cần phải có những cán bộ phụ trách về mảng pháp luật, vì pháp luật là một trong những yếu tố quan trọng để một công ty có thể bắt kịp với xu thế hội nhập như hiện nay. Để nâng cao kiến thức pháp luật cho cán bộ công nhân viên công ty cần thực hiện các biện pháp sau: - Tổ chức đào tạo tại chỗ cho cán bộ công nhân viên - Cử cán bộ công nhân viên đi học nâng cao nghiệp vụ tại các trường, các viện, các trung tâm pháp luật có uy tín. Bên cạnh đó cán bộ công ty có thể tham gia các lớp đào tạo ngắn hạn do trung tâm có uy tín tổ chức, một trong những trung tâm uy tín là Trung tâm tư vấn pháp luật của Khoa Luật, Trường Đại học Kinh tế quốc dân - Công ty nên tổ chức các buổi học phổ biến pháp luật, khuyến khích cán bộ công nhân viên tham gia xây dựng pháp luật, áp dụng pháp luật tại công ty + Về công tác Marketting: công ty nên hoàn thiện hệ thống Maketting nhằm thu nhận thông tin nhanh chóng, chính xác, xây dựng kế hoạch dự báo giá cả linh hoạt để có thể ứng biến kịp thời với sự biến động của thị trường. Maketting tạo ra chất lượng giá cả phù hợp với yêu cầu của thị trường. Một số bước cơ bản để hoạt động maketting lĩnh vực xây dựng được tốt hơn là: Thu thập các thông tin về tình hình biến động giá cả thị trường để có biện pháp điều chỉnh giá hợp lý, đảm bảo cơ hội trúng thầu lớn Thu thập các thông tin về đối tác của mình, các thông tin về những dự án đang và sẽ là đối tượng mà công ty hướng tới, nhằm đạt được những hợp đồng tốt nhất Thu thập những thông tin về đối thủ cạnh tranh trong lĩnh vực xây dựng, Xem xét năng lực, trình độ của đối thủ cạnh tranh , từ đó có những phương án giải pháp nhằm cạnh tranh lành mạnh đạt hiệu quả cao + Công ty cần có những biện pháp nâng cao năng lực tài chính của công ty, để có thể thầu những công trình lớn, nâng cao vị thế của công ty trên thị trường trong nước và quốc tế. Để giải quyết vấn đề vốn công ty cần tiến hành một số biện pháp sau: Trước hết công ty có thể nâng cao vốn điều lệ bằng cách trích từ nguồn lãi của công ty, thay cho việc chia cổ phần cho các cổ đông Bên cạnh đó công ty có thể tận dụng vốn của các nhà đầu tư bằng cách thi công dứt điểm các công trình được thầu, nhằm được thanh toán trong thời gian nhanh nhất, đạt hiệu quả kinh tế Công ty nên xây dựng mối quan hệ tốt đối với các tổ chức tín dụng để tranh thủ sự trợ giúp vốn xây dựng, giúp công ty mở rộng quy mô Bên cạnh đó công ty cũng nên có quan hệ làm ăn tốt với những nhà thầu có uy tín, gây dựng những thiện cảm tốt đẹp thông qua việc thi công trình các hợp đồng giao nhận thầu xây lắp đúng chất lượng, khoa học, kỹ thuật, thời gian bàn giao công trình, thái độ làm việc chuyên nghiệp tạo dựng niềm tin cho khách hàng + Bên cạnh việc nâng cao năng lực tài chính, năng lực cán bộ công nhân viên công ty cần nâng cao chất lượng máy móc, trang thiết bị, cơ sở vật chất, kỹ thuật nhằm đáp ứng được yêu cầu ngày càng cao trong xây dựng trong thời điểm hiện tại cũng như tương lai. Khi cơ sở vật chất kỹ thuật được nâng cao, năng lực cạnh tranh cũng sẽ được nâng cao, giúp công ty có cơ hội hơn khi tham gia nhận thầu các dự án lớn + Tăng cường hơn nữa việc kiểm tra số lượng và chất lượng cơ cấu các tài sản, vật tư thiết bị. Đây là việc cần thiết để có kế hoạch sắp xếp điều động và đầu tư thích hợp từng loại trang thiết bị thi công dụng cụ quản lý, dụng cụ cầm tay phù hợp với nhiệm vụ thi công từng công trình để phát huy hiệu quả đầu tư tăng cường năng lực sản xuất. Làm tốt công tác bảo dưỡng thiết bị, cải tiến hợp lý trong sản xuất. Đảm bảo thiết bị vận hành an toàn sản xuất đạt kết quả cao nhất, đồng thời xây dựng hệ thống định mức tiêu hao vật tư, vật liệu cho phù hợp với yêu cầu sản xuât- xây dựng chế độ quản lý thiêt bị máy móc và công cụ dụng cụ tiêu hao cho đơn vị sản phẩm. Tiến hành cải tiến, sắp xếp tổ chức sản xuất từ công tác thiết kế đến công tác tổ chức sản xuất trên cơ sở đó thực hiện chuyên môn hóa một số công đoạn trong sản xuất. Nâng cao năng suất giảm chi phí nâng cao hiệu quả kinh doanh. KẾT LUẬN Hiện nay ngành xây dựng nước ta đã và đang phát triển rất mạnh và trưởng thành cả về trình độ về quy mô số lượng chủng loại trong mọi ngành mọi lĩnh vực. Có thể thấy ở mọi nơi từ đô thị đến nông thôn đâu đâu trên đất nước ta cũng có công trường và công trình xây dựng. Đất nước ta trên con đường hội nhập và phát triển thì ngành xây dựng còn phát triển và không ngừng lớn mạnh. Điều đó tất yếu dẫn tới sự cạnh tranh gay gắt giữa các doanh nghiệp xây dựng. Để cho sự cạnh tranh đó lành mạnh, minh bạch thì đấu thầu đóng vai trò hết sức quan trọng và là tiền đề để cho hợp đồng giao nhận thầu xây lắp được hoàn thiện và hợp pháp. Sau thời gian thực tập tại công ty ICON4 được tiếp xúc với môi trường làm việc thực tế và chuyên nghiệp với việc ký kết và thực hiện hợp đồng giao nhận thầu xây lắp cùng với việc lựa chọn đề tài: “ Hợp đồng giao nhận thầu xây lắp- Thực tiễn tại công ty cổ phần đầu tư và xây dựng số 4” cho chuyên đề thực tập. Qua quá trình nghiên cứu đề tài lại càng giúp tôi nhận thức rõ được vai trò của hợp đồng giao nhận thầu xây lắp trong hiện tại cũng như tương lai. Trong mỗi một giai đoạn phát triển của nền kinh tế đòi hỏi có sự thay đổi vận động kéo theo của các thành phần kinh tế và hợp đồng giao nhận thầu xây lắp chỉ là một quá trình nhỏ nhưng nó cũng chịu ảnh hưởng trước các tác động đó. Pháp luật được nhà nước ban hành để điều chỉnh những quan hệ xã hội phát sinh mà cụ thể ở đây là quan hệ phát sinh từ hợp đồng giao nhận thầu xây lắp. Chính vì vậy việc hoàn thiện pháp luật về hợp đồng giao nhận thầu xây lắp là rất cần thiết cho một xã hội có nền kinh tế đang trên đà phát triển như nước ta hiện nay. DANH MỤC THAM KHẢO -Bộ luật Dân sự được Quốc hội khóa XI, ký họp thứ 7 thông qua ngày 14 tháng 6 năm 2005 ( Bộ luật dân sự 2005), có hiệu lực ngày 1 tháng 1 năm 2006. - Luật thương mại được Quốc hội khóa XI, ký họp thứ 7 thông qua ngày 14 tháng 6 năm 2005 ( Luật thương mại 2005), có hiệu lực ngày 1 tháng 1 năm 2006. - Luật xây dựng số 16/2003 Quốc hội khóa XI ban hành ngày 26 tháng 11 năm 2003 - Luật đấu thầu số 61/2005 Quốc hội khóa XI ban hành ngày 29 tháng 11 năm 2005 - Luật đầu tư 2005 - NĐ số 111/2006/NĐ- CP ngày 29 tháng 9 năm 2006 hướng dẫn thi hành luật đấu thầu và lựa chọn nhà thầu xây dựng theo Luật xây dựng - NĐ 112/2006/NĐ- CP ngày 29 tháng 09 năm 2006 về quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình thay thế một số điều của NĐ 16/2005/NĐ-CP - NĐ 58/2008/ND- CP ngày 05 tháng 05 năm 2008 hướng dẫn thi hành Luật đấu thầu và lựa chọn nhà thầu xây dựng theo Luật xây dựng - NĐ 78/2007/ND-CP ngày 11 tháng 05 năm 2007 về đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng- kinh doanh- chuyển giao, hợp đồng xây dựng- chuyển giao- kinh doanh, hợp đồng xây dựng- chuyển giao - NĐ 108/2008/NĐ-CP ngày 29 tháng 09 năm 2006 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật đầu tư - TT 06/2007/TT-BXD ngày 25 tháng 7 năm 2007 về hướng dẫn hợp đồng trong hoạt động xây dựng thay thế cho TT 02/2005 - TT 09/2008/TT-BXD ngày 17 tháng 4 năm 2008 hướng dẫn điều chỉnh giá và hợp đồng xây dựng do biến động giá nguyên liệu, nhiên liệu và vật liệu xây * Các tài liệu khác: Giáo trình Luật kinh tế , Khoa Luật , Trường Đại học Kinh tế quốc dân Giáo trình thương mại quốc tế, Trường Đại học Kinh tế quốc dân Giáo trình Luật thương mại , Đại học Luật Trang web: www.vie.com.vn www.thitruong.vnn.vn www.viettrade.gov.vn www.vsc.com.vn www.vnexpress.net www.mpi.gov.vn MỤC LỤC NHẬN XÉT CỦA GIÁO VIÊN ……………………………………………………………………………….. ……………………………………………………………………………….. ……………………………………………………………………………….. ……………………………………………………………………………….. ……………………………………………………………………………….. ……………………………………………………………………………….. ……………………………………………………………………………….. ……………………………………………………………………………….. ……………………………………………………………………………….. ……………………………………………………………………………….. ……………………………………………………………………………….. ……………………………………………………………………………….. ……………………………………………………………………………….. ……………………………………………………………………………….. ……………………………………………………………………………….. ._.