Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng tại Công ty cổ phần Đầu tư và Xây dựng Thành Đô

LỜI MỞ ĐẦU Xây dựng là một ngành sản xuất vật chất quan trọng trong nền kinh tế quốc dân, là một trong các ngành sản xuất chính của đất nước, có vai trò vô cùng to lớn thúc đẩy nền kinh tế phát triển. Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng là một trong những nội dung quan trọng trong hoạt động xây dựng. Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng là một đề tài không mới đối với sinh viên khoa Luật nhưng vào thời điểm hiện nay khi đất nước đang trong thời kỳ đổi mới về chính sánh, và hoàn chỉnh luật. Chính vì lý do đó mà em chọn đề tài này để có cơ hội tìm hiểu sâu hơn và nắm bắt sự thay đổi của các quy định hiện nay. CHƯƠNG I. CƠ SỞ PHÁP LÝ CỦA HỢP ĐỒNG GIAO NHẬN THẦU XÂY DỰNG I.KHÁI QUÁT VỀ HỢP ĐỒNG 1.Hợp đồng theo luật dân sự *Khái niệm hợp đồng dân sự Hợp đồng dân sự là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự. * Nguyên tắc giao kết hợp đồng dân sự Việc giao kết hợp đồng dân sự phải tuân theo các nguyên tắc sau đây: - Tự do giao kết hợp đồng nhưng không được trái pháp luật, đạo đức xã hội; - Tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng. *Đề nghị giao kết hợp đồng - Đề nghị giao kết hợp đồng là việc thể hiện rõ ý định giao kết hợp đồng và chịu sự ràng buộc về đề nghị này của bên đề nghị đối với bên đã được xác định cụ thể. - Trong trường hợp đề nghị giao kết hợp đồng có nêu rõ thời hạn trả lời, nếu bên đề nghị lại giao kết hợp đồng với người thứ ba trong thời hạn chờ bên được đề nghị trả lời thì phải bồi thường thiệt hại cho bên được đề nghị mà không được giao kết hợp đồng nếu có thiệt hại phát sinh. *Thời điểm đề nghị giao kết hợp đồng có hiệu lực - Thời điểm đề nghị giao kết hợp đồng có hiệu lực được xác định như sau: + Do bên đề nghị ấn định; + Nếu bên đề nghị không ấn định thì đề nghị giao kết hợp đồng có hiệu lực kể từ khi bên được đề nghị nhận được đề nghị đó. - Các trường hợp sau đây được coi là đã nhận được đề nghị giao kết hợp đồng: + Đề nghị được chuyển đến nơi cư trú, nếu bên được đề nghị là cá nhân; được chuyển đến trụ sở, nếu bên được đề nghị là pháp nhân; + Đề nghị được đưa vào hệ thống thông tin chính thức của bên được đề nghị; + Khi bên được đề nghị biết được đề nghị giao kết hợp đồng thông qua các phương thức khác. *Thay đổi, rút lại đề nghị giao kết hợp đồng - Bên đề nghị giao kết hợp đồng có thể thay đổi, rút lại đề nghị giao kết hợp đồng trong các trường hợp sau đây: + Nếu bên được đề nghị nhận được thông báo về việc thay đổi hoặc rút lại đề nghị trước hoặc cùng với thời điểm nhận được đề nghị; + Điều kiện thay đổi hoặc rút lại đề nghị phát sinh trong trường hợp bên đề nghị có nêu rõ về việc được thay đổi hoặc rút lại đề nghị khi điều kiện đó phát sinh. - Khi bên đề nghị thay đổi nội dung của đề nghị thì đề nghị đó được coi là đề nghị mới. *Huỷ bỏ đề nghị giao kết hợp đồng Trong trường hợp bên đề nghị giao kết hợp đồng thực hiện quyền huỷ bỏ đề nghị do đã nêu rõ quyền này trong đề nghị thì phải thông báo cho bên được đề nghị và thông báo này chỉ có hiệu lực khi bên được đề nghị nhận được thông báo trước khi bên được đề nghị trả lời chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng. *Chấm dứt đề nghị giao kết hợp đồng Đề nghị giao kết hợp đồng chấm dứt trong các trường hợp sau đây: - Bên nhận được đề nghị trả lời không chấp nhận; - Hết thời hạn trả lời chấp nhận; - Khi thông báo về việc thay đổi hoặc rút lại đề nghị có hiệu lực; - Khi thông báo về việc huỷ bỏ đề nghị có hiệu lực; - Theo thoả thuận của bên đề nghị và bên nhận được đề nghị trong thời hạn chờ bên được đề nghị trả lời. *Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng. Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng là sự trả lời của bên được đề nghị đối với bên đề nghị về việc chấp nhận toàn bộ nội dung của đề nghị. *Rút lại thông báo chấp nhận giao kết hợp đồng Bên được đề nghị giao kết hợp đồng có thể rút lại thông báo chấp nhận giao kết hợp đồng, nếu thông báo này đến trước hoặc cùng với thời điểm bên đề ngh nhận được trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng. *Thời hạn trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng. - Khi bên đề nghị có ấn định thời hạn trả lời thì việc trả lời chấp nhận chỉ có hiệu lực khi được thực hiện trong thời hạn đó; nếu bên đề nghị giao kết hợp đồng nhận được trả lời khi đã hết thời hạn trả lời thì chấp nhận này được coi là đề nghị mới của bên chậm trả lời. Trong trường hợp thông báo chấp nhận giao kết hợp đồng đến chậm vì lý do khách quan mà bên đề nghị biết hoặc phải biết về lý do khách quan này thì thông báo chấp nhận giao kết hợp đồng vẫn có hiệu lực, trừ trường hợp bên đề nghị trả lời ngay không đồng ý với chấp nhận đó của bên được đề nghị. - Khi các bên trực tiếp giao tiếp với nhau, kể cả trong trường hợp qua điện thoại hoặc qua các phương tiện khác thì bên được đề nghị phải trả lời ngay có chấp nhận hoặc không chấp nhận, trừ trường hợp có thoả thuận về thời hạn trả lời. *Hình thức hợp đồng dân sự . - Hợp đồng dân sự có thể được giao kết bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể, khi pháp luật không quy định loại hợp đồng đó phải được giao kết bằng một hình thức nhất định. - Trong trường hợp pháp luật có quy định hợp đồng phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó. Hợp đồng không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. *Nội dung của hợp đồng dân sự Tuỳ theo từng loại hợp đồng, các bên có thể thoả thuận về những nội dung sau đây: - Đối tượng của hợp đồng là tài sản phải giao, công việc phải làm hoặc không được làm; - Số lượng, chất lượng; - Giá, phương thức thanh toán; - Thời hạn, địa điểm, phương thức thực hiện hợp đồng; - Quyền, nghĩa vụ của các bên; - Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng; - Phạt vi phạm hợp đồng; - Các nội dung khác. *Thời điểm giao kết hợp đồng dân sự - Hợp đồng dân sự được giao kết vào thời điểm bên đề nghị nhận được trả lời chấp nhận giao kết. - Hợp đồng dân sự cũng xem như được giao kết khi hết thời hạn trả lời mà bên nhận được đề nghị vẫn im lặng, nếu có thoả thuận im lặng là sự trả lời chấp nhận giao kết. - Thời điểm giao kết hợp đồng bằng lời nói là thời điểm các bên đã thỏa thuận về nội dung của hợp đồng. - Thời điểm giao kết hợp đồng bằng văn bản là thời điểm bên sau cùng ký vào văn bản. *Hiệu lực của hợp đồng dân sự Hợp đồng được giao kết hợp pháp có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. *Các loại hợp đồng dân sự chủ yếu Hợp đồng gồm các loại chủ yếu sau đây: - Hợp đồng song vụ là hợp đồng mà mỗi bên đều có nghĩa vụ đối với nhau; - Hợp đồng đơn vụ là hợp đồng mà chỉ một bên có nghĩa vụ; - Hợp đồng chính là hợp đồng mà hiệu lực không phụ thuộc vào hợp đồng phụ; - Hợp đồng phụ là hợp đồng mà hiệu lực phụ thuộc vào hợp đồng chính; - Hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba là hợp đồng mà các bên giao kết hợp đồng đều phải thực hiện nghĩa vụ và người thứ ba được hưởng lợi ích từ việc thực hiện nghĩa vụ đó; - Hợp đồng có điều kiện là hợp đồng mà việc thực hiện phụ thuộc vào việc phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt một sự kiện nhất định. 2. Hợp đồng trong hoạt động xây dựng 2.1. Hợp đồng trong hoạt động xây dựng ( sau đây gọi tắt là hợp đồng xây dựng ) là sự thoả thuận bằng văn bản giữa Bên giao thầu và Bên nhận thầu để thực hiện toàn bộ hay một hoặc một số công việc trong hoạt động xây dựng. Hợp đồng xây dựng là văn bản có giá trị pháp lý ràng buộc về quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng phải có trách nhiệm thực hiện các điều khoản đã ký kết, là căn cứ để thanh toán và phân xử các tranh chấp ( nếu có ) trong quan hệ hợp đồng; Phạm vi và đối tượng áp dụng: a/ Phạm vi áp dụng: Các dự án đầu tư xây dựng công trình, các gói thầu về tư vấn và thi công xây dựng công trình có sử dụng các nguồn vốn đầu tư theo quy định tại Nghị định số 16/2005/NĐ-CP ngày 07/2/2005 của Chính phủ về quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình. Trường hợp dự án được đầu tư bằng nguồn tài trợ từ nước ngoài thì hợp đồng xây dựng còn phải phù hợp với các quy định của Hiệp định tài trợ đã ký kết. b/ Đối tượng áp dụng: Thông tư này áp dụng đối với Bên giao thầu và Bên nhận thầu là tổ chức, cá nhân trong và ngoài nước có đủ điều kiện năng lực hoạt động, năng lực hành nghề khi tham gia ký kết hợp đồng thực hiện các hoạt động xây dựng tại Việt Nam. Khuyến khích các chủ đầu tư thực hiện dự án đầu tư xây dựng công trình bằng các nguồn vốn khác ký kết và thực hiện hợp đồng xây dựng theo hướng dẫn tại Thông tư này. 2.2. Các loại hợp đồng: Tuỳ theo quy mô, tính chất của công trình, loại công việc, các mối quan hệ của các bên, hợp đồng xây dựng có thể có nhiều loại với nội dung khác nhau, cụ thể: a/ Hợp đồng tư vấn: được ký kết giữa Bên giao thầu và Bên nhận thầu để thực hiện các công việc tư vấn như: lập quy hoạch xây dựng; lập dự án đầu tư xây dựng công trình; khảo sát xây dựng; thiết kế xây dựng công trình; lựa chọn nhà thầu; giám sát thi công xây dựng công trình; quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình; thẩm tra thiết kế, tổng dự toán, dự toán và các hoạt động tư vấn khác có liên quan đến xây dựng công trình; b/ Hợp đồng thi công xây dựng: được ký kết giữa Bên giao thầu và Bên nhân thầu để thực hiện việc thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình hoặc phần việc xây dựng theo thiết kế, dự toán xây dựng công trình; c/ Hợp đồng tổng thầu xây dựng: được ký kết giữa chủ đầu tư với một nhà thầu hoặc một liên danh nhà thầu ( gọi chung là tổng thầu ) để thực hiện một loại công việc, một số loại công việc hoặc toàn bộ các công việc của dự án đầu tư xây dựng công trình, như: thiết kế; thi công; thiết kế và thi công xây dựng công trình; thiết kế, cung ứng vật tư thiết bị, thi công xây dựng công trình ( Hợp đồng tổng thầu EPC ); lập dự án, thiết kế, cung ứng vật tư thiết bị, thi công xây dựng công trình ( Hợp đồng tổng thầu chìa khoá trao tay ). -Đối với từng loại hợp đồng nêu ở điểm 3, Bên giao thầu và Bên nhận thầu có thể thoả thuận về giá hợp đồng và phương thức thanh toán theo một trong các hình thức sau đây: - Hợp đồng theo giá trọn gói; - Hợp đồng theo đơn giá cố định; - Hợp đồng theo giá điều chỉnh; - Hợp đồng kết hợp các loại giá trên. 2.3. Quy định cụ thể -Ký kết hợp đồng Hợp đồng được ký kết căn cứ vào các tài liệu sau đây: +Kết quả thương thảo, hoàn thiện hợp đồng; + Quyết định phê duyệt và văn bản thông báo kết quả lựa chọn nhà thầu; + Hồ sơ dự thầu và các tài liệu giải thích làm rõ hồ sơ dự thầu của nhà thầu được lựa chọn; + Hồ sơ mời thầu. - Việc ký kết hợp đồng phải bảo đảm các điều kiện sau đây: + Hồ sơ dự thầu của nhà thầu được lựa chọn còn hiệu lực; + Thông tin về năng lực kỹ thuật, tài chính của nhà thầu được cập nhật tại thời điểm ký hợp đồng phải bảo đảm đáp ứng các yêu cầu của hồ sơ mời thầu. *Bảo đảm thực hiện hợp đồng - Nhà thầu trúng thầu phải thực hiện biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng trước khi hợp đồng có hiệu lực, trừ lĩnh vực đấu thầu cung cấp dịch vụ tư vấn và hình thức tự thực hiện. - Giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng được quy định trong hồ sơ mời thầu và tối đa bằng 10% giá hợp đồng; trường hợp để phòng ngừa rủi ro cao thì giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng phải cao hơn nhưng không quá 30% giá hợp đồng và phải được người có thẩm quyền cho phép. - Thời gian có hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng phải kéo dài cho đến khi chuyển sang thực hiện nghĩa vụ bảo hành (nếu có). - Nhà thầu không được nhận lại bảo đảm thực hiện hợp đồng trong trường hợp từ chối thực hiện hợp đồng sau khi hợp đồng có hiệu lực. * Bảo hành Hợp đồng có nội dung về mua sắm hàng hoá, xây lắp thì phải quy định về bảo hành. Thời hạn bảo hành, mức tiền bảo hành và các nội dung khác về bảo hành được quy định trong hợp đồng phải căn cứ theo quy định của pháp luật. Chính phủ quy định cụ thể về bảo hành đối với nội dung mua sắm hàng hoá, xây lắp trong hợp đồng. *Điều chỉnh hợp đồng - Việc điều chỉnh hợp đồng chỉ áp dụng đối với hình thức hợp đồng theo đơn giá, hình thức hợp đồng theo thời gian và được thực hiện theo quy định sau đây: + Trường hợp Nhà nước thay đổi chính sách về thuế, tiền lương ảnh hưởng trực tiếp đến giá hợp đồng thì được điều chỉnh theo các chính sách này kể từ thời điểm các chính sách này có hiệu lực; + Trường hợp có khối lượng, số lượng tăng hoặc giảm trong quá trình thực hiện hợp đồng nhưng trong phạm vi của hồ sơ mời thầu và không do lỗi của nhà thầu gây ra thì việc tính giá trị tăng hoặc giảm phải căn cứ vào đơn giá của hợp đồng; + Trường hợp giá nhiên liệu, vật tư, thiết bị nêu trong hợp đồng do Nhà nước kiểm soát có biến động lớn ảnh hưởng trực tiếp đến việc thực hiện hợp đồng thì phải báo cáo người có thẩm quyền xem xét, quyết định. - Việc điều chỉnh hợp đồng chỉ áp dụng trong thời gian thực hiện hợp đồng theo hợp đồng đã ký và phải được người có thẩm quyền xem xét, quyết định. Giá hợp đồng sau điều chỉnh không được vượt dự toán, tổng dự toán hoặc giá gói thầu trong kế hoạch đấu thầu được duyệt, trừ trường hợp được người có thẩm quyền cho phép. - Trường hợp có phát sinh hợp lý những công việc ngoài phạm vi hồ sơ mời thầu thì chủ đầu tư thoả thuận với nhà thầu đã ký hợp đồng để tính toán bổ sung các công việc phát sinh và báo cáo người có thẩm quyền xem xét, quyết định. Trường hợp thoả thuận không thành thì nội dung công việc phát sinh đó hình thành một gói thầu mới và tiến hành lựa chọn nhà thầu theo quy định của Luật này. * Thanh toán hợp đồng Giá hợp đồng và các điều khoản cụ thể về thanh toán được ghi trong hợp đồng là cơ sở để chủ đầu tư thanh toán cho nhà thầu. *Giám sát thực hiện, nghiệm thu, thanh lý hợp đồng - Việc giám sát thực hiện hợp đồng được thực hiện theo quy định sau đây: + Chủ đầu tư chịu trách nhiệm giám sát nhà thầu trong việc thực hiện hợp đồng; + Cá nhân được giao nhiệm vụ giám sát thực hiện hợp đồng phải bảo đảm công tâm, trung thực, khách quan, có đủ năng lực, kinh nghiệm, kiến thức chuyên môn để thực hiện nhiệm vụ và phải chịu trách nhiệm trước chủ đầu tư và trước pháp luật về việc thực hiện nhiệm vụ của mình; + Nhà thầu tư vấn giám sát thi công thiếu trách nhiệm hoặc thông đồng với nhà thầu xây dựng xác nhận sai khối lượng, chất lượng công trình thì nhà thầu tư vấn và nhà thầu xây dựng phải bồi thường thiệt hại và bị xử lý theo quy định tại Điều 75 của Luật này và quy định của pháp luật có liên quan; + Cộng đồng dân cư tham gia giám sát hoạt động đấu thầu theo quy định của Chính phủ. - Việc nghiệm thu hợp đồng được thực hiện theo quy định sau đây: + Việc nghiệm thu từng phần hay toàn bộ hợp đồng phải được tiến hành phù hợp với nội dung hợp đồng đã ký kết; + Cá nhân tham gia vào quá trình nghiệm thu phải bảo đảm công tâm, trung thực, khách quan, có đủ năng lực, kinh nghiệm, kiến thức chuyên môn và phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về việc thực hiện nhiệm vụ của mình. - Việc thanh lý hợp đồng phải được thực hiện xong trong thời hạn bốn mươi lăm ngày kể từ khi chủ đầu tư và nhà thầu hoàn thành các nghĩa vụ theo hợp đồng; trường hợp gói thầu thật sự phức tạp thì được phép kéo dài thời hạn thanh lý hợp đồng nhưng không quá chín mươi ngày. II. CHẾ ĐỘ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG GIAO NHẬN THẦU XÂY DỰNG 1. Khái niệm Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng là hợp đồng được ký kết giữa một bên là Nhà thầu xây dựng(Bên nhận thầu) với một bên là Nhà giao thầu(Bên mời thầu) theo đó bên nhận thầu có nghĩa vụ xây dựng và bàn giao cho bên giao thầu toàn bộ công trình theo đúng đồ án thiết kế và thời hạn như thoả thuận trong hợp đồng, còn bên giao thầu có nghĩa vụ bàn giao mặt bằng xây dựng, các bản thiết kế và đầu tư xây dựng đúng tiến độ đồng thời có nghĩa vụ nghiệm thu công trình và thanh toán cho bên nhận thầu. Như vậy, chủ thể của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng là Nhà thầu xây dựng và Nhà giao thầu - đều là các pháp nhân, nội dung của hợp đồng là việc thực hiện các công việc xây dựng do các chủ thể tiến hành trong một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình xây dựng - từ khi đầu tư vốn đến khi hoàn tất bàn giao đưa công trình vào sử dụng, và hình thức của hợp đồng là bằng văn bản 2.Chủ thể Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng được ký kết giữa một bên là nhà thầu xây dựng và một bên là nhà giao thầu(bên mời thầu). Như vậy theo quy định này thì điều kiện để trở thành chủ thể của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng là: Bên mời thầu là chủ dự án, chủ đầu tư hoặc pháp nhân đại diện hợp pháp của chủ dự án, chủ đầu tư được giao trách nhiệm thực hiện công việc đấu thầu. Chủ đầu tư là người chủ sở hữu vốn, người vay vốn hoặc người được giao trách nhiệm trực tiếp quản lý và sử dụng vốn để thực hiện đầu tư theo quy định của pháp luật. Bên mời thầu chỉ được tổ chức đấu thầu khi có đủ các điều kiện sau: + Văn bản quyết định đầu tư hoặc giấy phép đầu tư của người có thẩm quyền hoặc cấp có thẩm quyền; + Kế hoạch đấu thầu đã được người có thẩm quyền phê duyệt; + Hồ sơ mời thầu đã được người có thẩm quyền hoặc cấp có thẩm quyền phê duyệt. Thông qua đấu thầu, bên mời thầu lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của mình và tiến hành ký kết hợp đồng. Bên mời thầu không được tham gia với tư cách là nhà thầu đối với các gói thầu do mình tổ chức. Nhà trúng thầu là tổ chức kinh tế có đủ tư cách pháp nhân tham gia đấu thầu.Trong đấu thầu xây lắp, nhà thầu là nhà thầu xây dựng. Nhà thầu tham gia dự thầu xây dựng phải đảm bảo các điều kiện sau: + Có đăng ký kinh doanh hoạt động trong lĩnh vực nhận thầu xây dựng; + Có đủ năng lực về kỹ thuật và tài chính đáp ứng yêu cầu của gói thầu; - Năng lực hành nghề xây dựng được quy định đối vớicá nhân tham gia hoạt động xây dựng. Năng lực hoạt động xây dựng được quyđịnh đối với tổ chức tham gia hoạt động xây dựng. - Năng lực hành nghề xây dựng của cá nhân được xácđịnh theo cấp bậc trên cơ sở trình độ chuyên môn do một tổ chức chuyênmôn đào tạo hợp pháp xác nhận, kinh nghiệm, đạo đức nghề nghiệp. Cá nhân hoạt động thiết kế quy hoạch xây dựng, khảo sát xây dựng, thiết kế công trình, giám sát thi công xây dựng, khi hoạt động độc lập phải có chứng chỉ hành nghề phù hợp và phải chịu trách nhiệm cá nhân về công việc của mình. - Năng lực hoạt động xây dựng của tổ chức được xácđịnh theo cấp bậc trên cơ sở năng lực hành nghề xây dựng của các cá nhân trong tổ chức, kinh nghiệm hoạt động xây dựng, khả năng tài chính, thiết bị và năng lực quản lý của tổ chức. - Tổ chức, cá nhân nước ngoài hoạt động xây dựngtrên lãnh thổ Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam phải có đủ điều kiện theo quy định trên này và được cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền về xây dựng cấp giấy phép hoạt động. - Chính phủ quy định về năng lực hoạt động xây dựngcủa tổ chức, năng lực hành nghề xây dựng của cá nhân và việc cấp chứngchỉ hành nghề xây dựng cho cá nhân phù hợp với loại, cấp công trình. + Chỉ được tham gia một đơn dự thầu trong một gói thầu, dù là đơn phương hay liên danh dự thầu. Trường hợp Tổng công ty đứng tên dự thầu thì các đơn vị trực thuộc không được phép tham dự với tư cách là nhà thầu độc lập trong cùng một gói thầu. Như vậy, hai chủ thể được ký kết trong hợp đồng giao nhận thầu xây dựng đều phải có tư cách pháp nhân. Cá nhân có đăng ký kinh doanh xây dựng không có tư cách pháp nhân nên không được phép tham gia đấu thầu, do đó không thể trở thành nhà thầu xây dựng. Quy chế đấu thầu quy định như vậy vì mỗi công trình xây dựng đòi hỏi một trình độ kỹ thuật và quy mô tổ chức thích hợp. Muốn hoàn thành công trình có quy mô lớn, kỹ thuật phức tạp và kiến trúc đa dạng thì nhà thầu phải có đủ năng lực về kỹ thuật, tiền vốn, kinh nghiệm và đội ngũ cán bộ, lao động kỹ thuật chuyên ngành. Điều này chỉ có những tổ chức có tư cách pháp nhân mới đáp ứng được. Tóm lại, hợp đồng giao nhận thầu xây dựng chỉ được ký kết giữa pháp nhân với pháp nhân mà cụ thể là hợp đồng giao nhận thầu xây dựng được ký kết giữa bên mời thầu và nhà trúng thầu. 3. Hình thức Theo Quy chế đấu thầu, hợp đồng giao nhận thầu xây dựng phải ký kết bằng văn bản. Đó là do: Sau khi có quyết định phê duyệt kết quả đấu thầu của cấp có thẩm quyền, bên mời thầu phải gửi thông báo trúng thầu bằng văn bản qua thư bảo đảm hoặc qua điện báo, điện tín, Fax tới nhà trúng thầu kèm theo dự thảo hợp đồng có lưu ý những điểm cần thiết phải bổ sung (nếu có) để đáp ứng yêu câù của bên mời thầu. Đồng thời, bên mời thầu gửi cho nhà trúng thầu lịch biểu nêu rõ yêu cầu về thời gian thương thảo, nộp bảo lãnh thực hiện hợp đồng và ký kết hợp đồng. Khi nhận được thông báo trúng thầu, nhà trúng thầuphải gửi cho bên mời thầu thư chấp nhận thương thảo hợp đồng. Trong phạm vi không quá 30 ngày kể từ ngày thông báo, nếu bên mời thầu không nhận được thư chấp nhận hoặc nhận được thư từ chối của nhà thầu, bên mời thầu sẽ không hoàn trả bảo lãnh dự thầu và báo cáo cấp thẩm quyền xem xét quyết định. Theo lịch biểu đã được thống nhất, hai bên sẽ tiến hành thương thảo hoàn thiện hợp đồng để tiến tới ký kết hợp đồng chính thức. Đối với các hợp đồng nhỏ và đơn giản( không nhất thiết phải áp dụng quy định trên), khi nhận được thông báo trúng thầu và dự thảo hợp đồng, nhà thầu và chủ đầu tư có thể ký ngay hợp đồng để triển khai thực hiện. Như vậy hợp đồng giao nhận thầu xây dựng được ký kết bằng văn bản sau khi có xác nhận trúng thầu. - Hình thức trọn gói + Hình thức trọn gói được áp dụng cho những phần công việc được xác định rõ về số lượng, khối lượng. + Giá hợp đồng không thay đổi trong suốt thời gian thực hiện hợp đồng. Chủ đầu tư thanh toán cho nhà thầu bằng đúng giá ghi trong hợp đồng khi nhà thầu hoàn thành các nghĩa vụ theo hợp đồng. -Hình thức theo đơn giá + Hình thức theo đơn giá được áp dụng cho những phần công việc chưa đủ điều kiện xác định chính xác về số lượng hoặc khối lượng. + Chủ đầu tư thanh toán cho nhà thầu theo khối lượng, số lượng thực tế thực hiện trên cơ sở đơn giá trong hợp đồng hoặc đơn giá được chấp nhận điều chỉnh theo quy định tại Điều 57 của Luật này. - Hình thức theo thời gian + Hình thức theo thời gian được áp dụng cho những phần công việc nghiên cứu phức tạp, tư vấn thiết kế, giám sát xây dựng, đào tạo, huấn luyện. + Chủ đầu tư thanh toán cho nhà thầu theo tháng, tuần, ngày, giờ làm việc thực tế trên cơ sở mức thù lao cho chuyên gia nêu trong hợp đồng hoặc mức thù lao được chấp nhận điều chỉnh theo quy định tại Điều 57 của Luật này. - Hình thức theo tỷ lệ phần trăm + Hình thức theo tỷ lệ phần trăm được áp dụng cho những phần công việc tư vấn thông thường, đơn giản. + Giá hợp đồng không thay đổi trong suốt thời gian thực hiện hợp đồng. Giá hợp đồng được tính theo phần trăm giá trị của công trình hoặc khối lượng công việc. Chủ đầu tư thanh toán cho nhà thầu bằng đúng giá ghi trong hợp đồng khi nhà thầu hoàn thành các nghĩa vụ theo hợp đồng. -Nhiều hợp đồng bộ phận trong một hợp đồng chung Trường hợp một hợp đồng có một hoặc nhiều hợp đồng bộ phận thuộc hình thức hợp đồng quy định tại các điều đã nói ở trên thì áp dụng nguyên tắc thanh toán được quy định tại các điều tương ứng. 4. Nội dung của hợp đồng Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng là sự thoả thuận của các bên về việc thiết lập thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ của các bên trong hoạt động kinh doanh xây dựng Hợp đồng trong hoạt động xây dựng bao gồm các nội dung chủ yếu sau đây: +Nội dung công việc phải thực hiện; + Chất lượng và các yêu cầu kỹ thuật khác của côngviệc; + Thời gian và tiến độ thực hiện; + Điều kiện nghiệm thu, bàn giao; + Giá cả, phương thức thanh toán; + Thời hạn bảo hành; + Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng; + Các thoả thuận khác theo từng loại hợp đồng; + Ngôn ngữ sử dụng trong hợp đồng. - Các tài liệu kèm theo hợp đồng xây dựng là bộ phận không thể tách rời của hợp đồng. Tuỳ theo quy mô, tính chất công việc và hình thức lựa chọn nhà thầu thực hiện, tài liệu kèm theo hợp đồng có thể bao gồm toàn bộ hoặc một phần các nội dung sau: thông báo trúng thầu hoặc văn bản chỉ định thầu; điều kiện riêng và điều kiện chung của hợp đồng; đề xuất của nhà thầu; các chỉ dẫn kỹ thuật; các bản vẽ thiết kế; các sửa đổi, bổ sung bằng văn bản; các bảng, biểu; bảo lãnh thực hiện hợp đồng, bảo lãnh đối với tiền tạm ứng và các bảo lãnh khác nếu có; các biên bản đàm phán hợp đồng; các tài liệu khác có liên quan. Các bên tham gia hợp đồng thoả thuận về thứ tự ưu tiên khi áp dụng các tài liệu hợp đồng trên đây -Quy định cụ thể về một số nội dung chính của hợp đồng: + Khối lượng công việc chủ yếu và tiêu chuẩn áp dụng: Tuỳ theo từng sản phẩm của hợp đồng xây dựng, phải quy định rõ nội dung khối lượng công việc chủ yếu và những tiêu chuẩn áp dụng phải thực hiện. + Thời gian và tiến độ thực hiện: Hợp đồng phải ghi rõ: thời gian bắt đầu, thời gian hoàn thành bàn giao sản phẩm của hợp đồng; tiến độ thực hiện từng hạng mục, từng công việc phải phù hợp với tổng tiến độ của dự án. Trường hợp Bên giao thầu ký nhiều hợp đồng với Bên nhận thầu để thực hiện các công việc xây dựng thì tiến độ của các hợp đồng phải phối hợp để thực hiện được tổng tiến độ của dự án. Các bên của hợp đồng phải thiết lập phụ lục phần không tách rời của hợp đồng để ghi rõ yêu cầu về tiến độ đối với từng loại công việc phải thực hiện. + Giá hợp đồng: Giá hợp đồng là giá được thoả thuận giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện khối lượng công việc theo nội dung của hợp đồng. + Các loại giá hợp đồng: Giá hợp đồng trọn gói ( giá khoán gọn ): Giá trọn gói là giá trị của hợp đồng được xác định ngay khi các bên ký hợp đồng xây dựng để thực hiện một phần hoặc toàn bộ công trình, hạng mục công trình xây dựng ghi trong hợp đồng và không thay đổi trong suốt quá trình thực hiện hợp đồng, trừ trường hợp quy định tại mục 3.2 dưới đây. Giá hợp đồng trọn gói thường được áp dụng trong các trường hợp: - Công trình hoặc gói thầu có thể xác định rõ về khối lượng, chất lượng và thời gian thực hiện; - Bên nhận thầu phải có đủ năng lực, kinh nghiệm, có đủ tài liệu thiết kế để tính toán, xác định giá trọn gói và các rủi ro liên quan đến việc xác định giá trọn gói; - Hợp đồng có thời gian thực hiện dưới 12 tháng hoặc dài hơn nhưng tình hình thị trường có khả năng ổn định về giá. - Giá hợp đồng theo đơn giá cố định: + Đơn giá cố định là đơn giá được xác định cho một đơn vị công việc hoặc đơn vị khối lượng cần thực hiện trong hợp đồng xây dựng và không thay đổi trong suốt quá trình thực hiện hợp đồng xây dựng, trừ trường hợp quy định tại mục 3.2 dưới đây. Đơn giá cố định được xác định ngay khi ký hợp đồng xây dựng và là một trong những căn cứ để thanh toán công việc hoặc khối lượng xây dựng hoàn thành. Giá trị thanh toán được tính bằng cách nhân khối lượng công việc hoàn thành được xác định với đơn giá cố định ghi trong hợp đồng; + Giá hợp đồng theo đơn giá cố định thường được áp dụng trong trường hợp: - Công trình hoặc gói thầu có các công việc mang tính chất lặp lại, có đủ điều kiện để xác định được các đơn giá cho từng loại công việc cần thực hiện nhưng không lường hết được khối lượng công việc; - Bên nhận thầu phải có đủ năng lực, kinh nghiệm, có đủ tài liệu thiết kế để xác định các đơn giá và các rủi ro liên quan đến việc xác định mức đơn giá cố định; - Hợp đồng có thời gian thực hiện dưới 12 tháng hoặc dài hơn nhưng tình hình thị trường có khả năng ổn định về giá. - Giá hợp đồng theo giá điều chỉnh: + Giá điều chỉnh là giá tạm tính cho các khối lượng công việc thực hiện trong hợp đồng xây dựng mà tại thời điểm ký hợp đồng xây dựng không đủ điều kiện xác định chính xác về khối lượng công việc xây dựng phải thực hiện, về các yếu tố chi phí để xác định đơn giá hoặc cả hai trường hợp trên. + Giá hợp đồng theo giá điều chỉnh thường được áp dụng trong các trường hợp: - Công trình hoặc gói thầu không thể xác định chính xác về khối lượng, chất lượng và thời gian thực hiện; - Hợp đồng có thời gian thực hiện trên 12 tháng; - Các công việc trong hợp đồng chưa có đơn giá. - Giá hợp đồng có thể kết hợp các loại giá trên: + Các bên căn cứ vào các loại công việc theo hợp đồng để thoả thuận, trong đó có những loại công việc xác định giá theo giá trọn gói, có những loại công việc xác định giá theo đơn giá cố định và có loại công việc xác định giá theo đơn giá điều chỉnh. + Hợp đồng theo các loại giá kết hợp thường được áp dụng đối với các công trình hoặc gói thầu có quy mô lớn, kỹ thuật phức tạp, thời gian thực hiện dài. - Điều chỉnh giá hợp đồng xây dựng: Việc điều chỉnh giá hợp đồng phải được ghi rõ trong hợp đồng và được điều chỉnh trong các trường hợp sau: + Bổ sung, điều chỉnh khối lượng thực hiện so với hợp đồng: - Nếu khối lượng công việc phát sinh đã có đơn giá trong hợp đồng thì giá trị phần khối lượng phát sinh được tính theo đơn giá đó; - Nếu khối lượng công việc phát sinh không có đơn giá ghi trong hợp đồng thì giá trị phát sinh được tính theo đơn giá địa phương nơi xây dựng công trình tại thời điểm phát sinh, nếu không có đơn giá tại địa phương hai bên thống nhất xây dựng mức giá mới và trình cấp có thẩm quyền phê duyệt để áp dụng; - Nếu khối lượng công việc thay đổi ( tăng hoặc giảm ) hơn 20% so với khối lượng công việc đã ghi trong hợp đồng thì hai bên có thể thoả thuận xác định đơn giá mới. + Nhà nước thay đổi chính sách: thay đổi tiền lương, thay đổi giá nguyên vật liệu do nhà nước quản lý giá, thay đổi tỷ giá hối đoái đối với phần vốn có sử dụng ngoại tệ hoặc thay đổi các chế độ, chính sách mới làm thay đổi mặt bằng giá đầu tư xây dựng công trình. Trong trường hợp này chỉ được điều chỉnh khi được cấp có thẩm quyền cho phép. + Trường hợp bất khả kháng do thiên tai như động đất, bão, lũ, lụt, lốc, sóng thần, lở đất; hoả hoạn; chiến tranh hoặc có nguy cơ xảy ra chiến tranh, ... và các thảm hoạ khác chưa lường hết được. Khi đó các bên tham gia hợp đồng thương thảo để xác định giá trị hợp đồng điều chỉnh phù hợp với các quy định của pháp luật. - Tạm ứng hợp đồng: Việc tạm ứng vốn theo hai bên thoả thuận và được thực hiện ngay sau khi hợp đồng xây dựng có hiệu lực. Mức tạm ứng được thực hiện theo hướng dẫn tại Điều 41, Nghị định số 16/2005/NĐ-CP ngày 07/2/2005 của Chính phủ về quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác. - Thanh toán hợp đồng: + Căn cứ giá hợp đồng và các thoả thuận trong hợp đồng, trên cơ sở khối lượng thực hiện, hai bên có thể thanh toán theo giai đoạn, theo phần công việc đã hoàn thành hoặc thanh toán một lần khi hoàn thành toàn bộ hợp đồng. + Mức thanh toán: - Trường hợp là hợp đồng EPC, chìa khoá trao tay: khi chưa có thiết kế kỹ thuật và tổng dự toán được duyệt thì được tạm thanh toán tối thiểu 85% giá trị khối lượng hoàn thành; - Các trường hợp khác do hai bên thoả thuận. Khi hoàn thành toàn bộ khối lượng theo hợp đồng, hai bên tiến hành nghiệm thu quyết toán và thanh lý hợp đồng, Bên giao thầu ._.