Hoàn thiện pháp luật thương mại hàng hóa ở Việt Nam trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế

hội đại biểu toàn quốc lần thứ VI của Đảng Cộng sản Việt Nam - Đại hội hoạch định đường lối đổi mới, khởi xướng công cuộc đổi mới kinh tế - đã tạo ra bước ngoặt trong sự nghiệp xây dựng pháp luật ở Việt Nam, trong đó hệ thống pháp luật thương mại đã được chú trọng đặc biệt. Luật Thương mại (LTM) được Quốc hội Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam thông qua ngày 10/05/1997 đã đánh dấu một bước phát triển mới của hệ thống pháp luật thương mại Việt Nam trong việc xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật thương mại đồng bộ, khoa học phù hợp với định hướng xây dựng nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần theo định hướng xã hội chủ nghĩa (XHCN). Có thể nói, LTM 1997, trong đó có các quy định về TMHH đã thực sự tạo ra khuôn khổ pháp lý quan trọng cho hoạt động thương mại phát triển, trên cơ sở bảo đảm quyền tự do kinh doanh và tự do hợp đồng của các thương nhân, bước đầu phù hợp với pháp luật và tập quán thương mại quốc tế. Tuy nhiên, thực tiễn những năm qua cho thấy, bên cạnh những thành tựu rất quan trọng mà pháp luật thương mại Việt Nam, trong đó có pháp luật TMHH đã đạt được, vẫn tồn tại không ít những hạn chế, bất cập. Nhiều quy định của pháp luật TMHH vẫn chưa tạo ra cơ sở pháp lý quan trọng cho việc phát triển nền kinh tế thị trường; chưa thực sự thể hiện được đầy đủ chính sách đa phương hóa, đa dạng hóa quan hệ kinh tế đối ngoại, chủ động hội nhập. Đặc biệt, trong bối cảnh Hiệp định thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ đã có hiệu lực, Việt Nam đang tiến gần tới việc gia nhập Tổ chức thương mại thế giới (WTO), một số quy định của pháp luật thương mại nói chung, TMHH nói riêng đang gây trở ngại cho Việt Nam trong tiến trình hội nhập kinh tế quốc tế (HNKTQT). Những bất cập này cần phải được loại bỏ nhằm phát huy hơn nữa vai trò của TMHH cũng như vai trò của pháp luật TMHH trong giai đoạn mới, thích ứng với yêu cầu hội nhập khu vực và quốc tế. Từ thực tiễn và kinh nghiệm của các nước nói chung và Việt Nam nói riêng, chúng ta ngày càng nhận ra vai trò to lớn của pháp luật TMHH trong tiến trình phát triển kinh tế. Chính vì vậy, việc nghiên cứu để tiếp tục hoàn thiện pháp luật TMHH của nền kinh tế thị trường theo định hướng XHCN trong bối cảnh HNKTQT ở nước ta có ý nghĩa quan trọng đặc biệt, cả về mặt lý luận và thực tiễn. Nó không chỉ góp phần điều chỉnh có hiệu quả về mặt pháp lý đối với hoạt động thương mại mà còn góp phần hoàn thiện hệ thống pháp luật thương mại nói riêng và hệ thống pháp luật kinh tế ở nước ta nói chung. Từ những phân tích trên đây, tác giả đã lựa chọn đề tài: "Hoàn thiện pháp luật thương mại hàng hóa ở Việt Nam trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế" cho luận án tiến sĩ luật học. 2. Tình hình nghiên cứu đề tài Trong điều kiện chuyển sang xây dựng nền kinh tế thị trường ở nước ta, hoạt động thương mại nói chung và TMHH nói riêng còn rất mới mẻ. Nhiều vấn đề kinh tế và pháp lý của nó chưa được nghiên cứu một cách toàn diện. Trong phạm vi và mức độ khác nhau, có khá nhiều công trình nghiên cứu dưới dạng bài viết đăng tạp chí hoặc các tham luận tại các hội thảo khoa học, đã bước đầu đề cập đến những vấn đề chung nhất về các khía cạnh pháp lý của pháp luật thương mại nói chung, TMHH nói riêng hoặc một vài vấn đề pháp lý cụ thể của TMHH như: "Tìm hiểu một số quy định của WTO về các lĩnh vực thương mại hàng hóa đặc thù và việc tham gia của các nước" của ThS. Bùi Thị Lý; "Bán phá giá hàng hóa và biện pháp chống bán phá giá trong thương mại quốc tế" của GS.TS Bùi Xuân Lưu; "Sự phát triển tất yếu của pháp luật thương mại và pháp luật hàng hải trong quá trình hội nhập kinh tế và tự do hóa thương mại" của PGS.TS Hoàng Ngọc Thiết; "Tìm hiểu Luật Thương mại Việt Nam" của TS. Phạm Duy Nghĩa; "Các chế định cụ thể về các loại hành vi thương mại nên được xử lý như thế nào trong Luật Thương mại sửa đổi và phương pháp điều chỉnh" của PGS.TS Mai Hồng Quỳ... Ngoài ra, cũng đã có một số đề tài đề cập đến các góc độ khác nhau của pháp luật thương mại như: "Một số nội dung cơ bản của Luật Thương mại" của ThS. Nguyễn Anh Tuấn; "Những vấn đề lý luận và thực tiễn phát triển pháp luật về thương mại và hàng hải quốc gia và quốc tế trong điều kiện Việt Nam hội nhập khu vực và thế giới" của GS.TS Nguyễn Thị Mơ;... Tuy nhiên, các công trình đó chưa nghiên cứu một cách toàn diện và có hệ thống những vấn đề lý luận về TMHH, cũng như pháp luật về TMHH, để trên cơ sở đó chỉ ra các yêu cầu, điều kiện, xu hướng và các giải pháp hoàn thiện pháp luật TMHH trong bối cảnh HNKTQT. Đây là luận án tiến sĩ luật học đầu tiên nghiên cứu vấn đề này. 3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của luận án Dựa trên việc phân tích cơ sở lý luận và thực tiễn của việc hoàn thiện pháp luật TMHH, trên cơ sở đánh giá một cách khách quan thực trạng pháp luật TMHH ở Việt Nam, luận án đề xuất phương hướng và những giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật TMHH trong bối cảnh HNKTQT. Để đạt được mục đích trên, luận án tập trung giải quyết những nhiệm vụ cụ thể sau đây: - Nghiên cứu và phân tích những vấn đề lý luận cơ bản về pháp luật TMHH, trên cơ sở đó xác định các nhân tố ảnh hưởng đến pháp luật TMHH. - Phân tích vai trò của pháp luật TMHH, từ đó làm rõ cơ sở lý luận của việc tiếp tục hoàn thiện pháp luật TMHH. Đây là nhiệm vụ được đặt ra nhằm làm rõ cơ sở lý luận của đề tài luận án. - Phân tích, đánh giá một cách sâu sắc thực trạng pháp luật hiện hành của Việt Nam về TMHH, từ đó nêu bật những bất cập, hạn chế của pháp luật TMHH và việc thực thi pháp luật TMHH ở Việt Nam trong thời gian qua, đặc biệt trong bối cảnh HNKTQT. Đây là cơ sở thực tiễn của đề tài luận án trong việc hoàn thiện pháp luật TMHH ở Việt Nam. - Đề xuất phương hướng và những giải pháp cụ thể nhằm tiếp tục hoàn thiện pháp luật TMHH ở Việt Nam trong bối cảnh HNKTQT. 4. Phạm vi nghiên cứu của luận án Đối tượng nghiên cứu của luận án Pháp luật TMHH được đề cập đến trong luận án là một khái niệm dùng để chỉ tổng thể các quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong hoạt động TMHH ở Việt Nam hiện nay. Trên cơ sở đó, đối tượng nghiên cứu của luận án chủ yếu sẽ là những quy định, chế định pháp luật TMHH theo LTM 1997 và các văn bản pháp luật liên quan. Do vậy, khi đề cập đến hệ thống pháp luật TMHH, luận án cũng chỉ chủ yếu tập trung nghiên cứu những chế định pháp luật có liên quan trực tiếp nhất đến hoạt động TMHH. Phạm vi nghiên cứu của luận án Hiện nay, thuật ngữ "thương mại" được hiểu với một nội hàm khá rộng, bao gồm TMHH, thương mại dịch vụ, sở hữu trí tuệ và đầu tư liên quan đến thương mại. Với mục đích nghiên cứu như đã đặt ra ở trên, luận án giới hạn phạm vi nghiên cứu ở những vấn đề chung nhất về pháp luật TMHH, nghĩa là chỉ nghiên cứu pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong một lĩnh vực thương mại cụ thể là TMHH. Luận án không đi vào nghiên cứu các đối tượng khác, như pháp luật điều chỉnh thương mại dịch vụ, sở hữu trí tuệ và đầu tư liên quan đến thương mại. Trong quá trình nghiên cứu pháp luật TMHH, tác giả tập trung phân tích những khía cạnh pháp lý về mua bán hàng hóa (MBHH) với ý nghĩa là một hành vi quan trọng nhất, hành vi trung tâm của TMHH cùng với các phương thức phát sinh từ MBHH, trong đó phải kể đến một số dạng hành vi MBHH phát sinh phổ biến trong nền kinh tế thị trường như hành vi bán hàng đa cấp, hành vi MBHH giao sau, các hành vi trung gian TMHH (đại diện cho thương nhân, môi giới TMHH, đại lý MBHH và ủy thác MBHH). Bên cạnh đó luận án cũng đề cập đến những khía cạnh pháp lý của một số hoạt động có mối quan hệ chặt chẽ và ảnh hưởng trực tiếp đến TMHH, bao gồm: hoạt động hải quan, thuế quan và phi quan thuế, cạnh tranh, bán phá giá... 5. Phương pháp nghiên cứu của luận án Luận án dựa trên phương pháp luận của triết học Mác - Lênin và tư tưởng Hồ Chí Minh về duy vật biện chứng và duy vật lịch sử. Đặc biệt, luận án được thực hiện trên cơ sở vận dụng những quan điểm cơ bản của Đảng Cộng sản Việt Nam và Nhà nước ta trong sự nghiệp đổi mới nhằm xây dựng và phát triển nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần, vận hành theo cơ chế thị trường, có sự quản lý của Nhà nước theo định hướng XHCN, trong xu thế HNKTQT. Luận án còn dựa trên sự kết hợp giữa phương pháp nghiên cứu từ cái chung đến cái riêng, phương pháp phân tích và tổng hợp, phương pháp lôgic và lịch sử, phân tích và so sánh đặc biệt là phương pháp so sánh luật học. Ngoài ra, luận án còn được nghiên cứu trên cơ sở xem xét, so sánh tính phổ biến của pháp luật thương mại của các nước với tính đặc thù của pháp luật thương mại nước ta do các điều kiện kinh tế, lịch sử cụ thể chi phối. Luận án cũng kết hợp chặt chẽ giữa lý luận và thực tiễn trong quá trình nghiên cứu và giải quyết những vấn đề mà đề tài đặt ra. 6. Đóng góp mới về khoa học và ý nghĩa thực tiễn của luận án Với mục đích, phạm vi và nhiệm vụ đã đặt ra, nội dung của luận án có những điểm mới như sau: - Là luận án tiến sĩ luật học đầu tiên nghiên cứu một cách hệ thống những vấn đề lý luận cơ bản về pháp luật TMHH. Luận án cung cấp một khái niệm mới về pháp luật TMHH. - Luận án góp phần làm sáng tỏ sự cần thiết khách quan của việc điều chỉnh bằng pháp luật đối với TMHH ở Việt Nam trong giai đoạn hiện nay. - Luận án phân tích, đánh giá một cách khách quan thực trạng pháp luật TMHH ở Việt Nam hiện nay, từ đó chỉ ra những bất cập, hạn chế, đặc biệt những điểm không tương thích với pháp luật và tập quán thương mại quốc tế. Trên cơ sở đó, luận án nêu rõ tính tất yếu khách quan của việc tiếp tục hoàn thiện pháp luật TMHH ở Việt Nam. - Luận án đã đề xuất phương hướng và những giải pháp cụ thể để tiếp tục hoàn thiện pháp luật TMHH, nhằm đáp ứng yêu cầu xây dựng và phát triển kinh tế nói chung cũng như yêu cầu phát triển của TMHH và pháp luật về TMHH trong giai đoạn hiện nay, đặc biệt trước xu thế HNKTQT. 7. Kết cấu của luận án Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo và phụ lục, luận án gồm 3 chương, 8 mục. Chương 1 Những vấn đề lý luận cơ bản về pháp luật Thương Mại Hàng Hóa 1.1. Khái niệm Thương mại hàng hóa và pháp luật Thương mại hàng hóa 1.1.1. Tính tất yếu khách quan của việc điều chỉnh bằng pháp luật thương mại hàng hóa 1.1.1.1. Sự ra đời của thương mại hàng hóa TMHH được ra đời từ rất sớm trong lịch sử loài người. Ngay từ thời kỳ chế độ Cộng sản nguyên thủy, việc trao đổi các vật dụng, "hàng hóa" thô sơ ban đầu đã diễn ra một cách ngẫu nhiên, trực tiếp. Trên cơ sở đó sự phân công lao động tự nhiên đầu tiên đã xuất hiện trong xã hội. Khi phương thức sản xuất Cộng sản nguyên thủy phát triển ngày càng cao, sự phân công lao động tự nhiên tất yếu được thay thế bằng sự phân công lao động xã hội. Ba cuộc phân công lao động xã hội lớn đã lần lượt diễn ra trong lịch sử và kết quả là quan hệ TMHH đã được hình thành. Sự phân công lao động xã hội lớn đầu tiên được ra đời với việc phát triển mạnh mẽ của nghề chăn nuôi và sau đó chăn nuôi đã tách ra khỏi ngành trồng trọt và trở thành một ngành kinh tế độc lập. Sau lần phân công lao động xã hội lần thứ nhất, xã hội đã có những biến đổi sâu sắc. Bên cạnh ngành chăn nuôi phát triển mạnh mẽ, ngành trồng trọt cũng có những bước phát triển mới dẫn đến năng suất lao động tăng nhanh, sản phẩm làm ra ngày càng nhiều, hiện tượng trao đổi trong xã hội không còn diễn ra dưới hình thức ngẫu nhiên và tự phát như trước đây mà đã trở nên thường xuyên và ổn định hơn. Tuy nhiên, việc trao đổi trong xã hội lúc bấy giờ chưa thoát khỏi hình thức trực tiếp "hàng đổi hàng", song hàng hóa dùng để trao đổi đã được đa dạng và linh hoạt hơn rất nhiều; việc sử dụng một hàng hóa làm vật ngang giá trong trao đổi với nhiều loại hàng hóa khác nhau cũng được xuất hiện phổ biến hơn. Cùng với sự phát triển mạnh mẽ của ngành chăn nuôi và trồng trọt thì thủ công nghiệp cũng được phát triển. Thủ công nghiệp đã tách ra thành một ngành kinh tế độc lập và hình thành nên sự phân công lao động lần thứ hai. Việc chuyên môn hóa các nghề như nghề dệt, nghề chế tạo đồ kim loại và những nghề thủ công khác đã tạo ra sự đa dạng về số lượng và hoàn thiện về chất lượng các sản phẩm hàng hóa trên thị trường [57, tr. 35]. Sự phân công lao động xã hội lớn lần thứ hai đã đẩy nhanh quá trình phát triển của lực lượng sản xuất và đa dạng hóa các hình thức trao đổi. Hình thức trao đổi "trực tiếp" không còn thích hợp với người có hàng hóa nữa mà nhu cầu trao đổi lấy hàng hóa thứ ba đã xuất hiện phổ biến, điều này cũng là động lực giúp cho sản xuất trong xã hội phát triển. Nền sản xuất đã tách ra thành các ngành sản xuất riêng đã tạo nên bước ngoặt cơ bản trong lịch sử phát triển của xã hội loài người. Sản xuất hàng hóa ra đời đã làm xuất hiện nhu cầu trao đổi, lưu thông hàng hóa và thông qua đó ngành sản xuất hàng hóa cũng ngày càng được đẩy mạnh. Với sự xuất hiện của ngành sản xuất hàng hóa cùng với việc ra đời của đồng tiền thì thương nghiệp cũng đồng thời phát triển dẫn đến sự phân công lao động xã hội lần thứ ba. Với sự phân công lao động xã hội này, một tầng lớp trung gian đã được ra đời, họ không còn tham gia vào sản xuất nữa, mà chỉ làm công việc trao đổi hàng hóa kiếm lời, đó là tầng lớp thương nhân hay còn gọi là thương gia. Như vậy, TMHH ra đời là kết quả tất yếu của quá trình phân công lao động xã hội, là sản phẩm của xã hội loài người phát triển đến một giai đoạn nhất định [60, tr. 134; 141]. Phân công lao động buộc các chủ thể của nền sản xuất hàng hóa phải trao đổi sản phẩm với nhau. Trong quá trình thực hiện chức năng cơ bản là lưu thông, thương mại còn thực hiện chức năng tiếp tục sản xuất trong khâu lưu thông nhằm làm cho các sản phẩm thích ứng hơn với nhu cầu của thị trường. Sản xuất, phân phối, lưu thông (trao đổi) và tiêu dùng là những khâu hợp thành và tiếp nối nhau của quá trình tái sản xuất. Sản xuất sáng tạo ra những sản phẩm đáp ứng nhu cầu tiêu dùng đồng thời tiêu dùng cũng kích thích tạo ra sản phẩm hoàn thiện hơn. Như vậy, có thể nói, thương mại là một khâu của quá trình tái sản xuất xã hội, là kết quả tất yếu của phân công lao động xã hội, trong đó TMHH giữ vai trò quan trọng trong khâu lưu thông hàng hóa. Hay có thể nói, phân công lao động xã hội vừa là cơ sở hình thành nên các quan hệ thương mại, trong đó có TMHH, vừa là nhân tố thúc đẩy sự phát triển các quan hệ này. Trong thời kỳ đầu, việc trao đổi, mua bán sản phẩm, hàng hóa hình thành một cách tự nhiên, khách quan trong phạm vi từng quốc gia, sau đó là giữa các nước láng giềng với nhau, các nước trong cùng một châu lục. Theo thời gian, các quan hệ này còn được lan rộng ra các nước trên thế giới, hình thành nên các quan hệ TMHH quốc tế. Một trong các nhân tố quan trọng giúp cho các quan hệ TMHH quốc tế phát triển là nhờ vào khoa học kỹ thuật, công nghệ, trong đó phải kể đến vai trò của ba cuộc cách mạng khoa học kỹ thuật từ cuối thế kỷ XVIII đến nay. Đó là: Cuộc cánh mạng khoa học kỹ thuật với sự hình thành hệ thống kỹ thuật mới dựa vào máy hơi nước, than đá và sắt; cuộc cánh mạng khoa học kỹ thuật thay thế động cơ hơi nước bằng động cơ đốt trong và động cơ diesel và cuộc cánh mạng khoa học kỹ thuật với sự phát triển mạnh mẽ của công nghệ thông tin. Có thể nói, sự phát triển của khoa học kỹ thuật là nhân tố rất quan trọng nhằm thúc đẩy sản xuất phát triển, trao đổi TMHH quốc tế ngày càng phong phú và đa dạng hơn. Bên cạnh sự phát triển của khoa học kỹ thuật, tự do hóa thương mại cũng đã tạo điều kiện thuận lợi cho việc tiếp cận thị trường và làm tăng môi trường cạnh tranh lành mạnh giữa các thương nhân trong mỗi quốc gia. Có thể nói, sang đến thời kỳ cách mạng công nghiệp, quan hệ TMHH quốc tế được mở rộng rõ rệt về mặt địa lý nhờ việc trao đổi hàng hóa được thiết lập giữa Châu Âu với Châu Mỹ, Châu úc, Châu Phi..., với những cơ cấu mặt hàng phong phú và đa dạng được nhập từ miền đất mới Châu Mỹ; các sản phẩm công nghiệp có chất lượng cao được sản xuất từ nền đại công nghiệp ở Châu Âu. Đặc biệt, quan hệ TMHH đã phát triển tăng vọt từ đầu thế kỷ XIX và phát triển với tốc độ cao từ sau chiến tranh thế giới lần thứ II. Quá trình hình thành và phát triển quan hệ TMHH quốc tế còn kéo theo sự hình thành và phát triển các quan hệ hàng hải quốc tế thông qua các hoạt động chuyên chở các hàng hóa, sản phẩm giữa các nước với nhau. Đến thời kỳ Cách mạng công nghiệp hiện đại, với những thành tựu vĩ đại của khoa học và công nghệ, các tuyến đường biển cũng được mở mang rất nhiều giữa các châu lục Châu Âu, Châu á, Châu Phi và Châu Mỹ, tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động TMHH quốc tế phát triển [40, tr. 95-96]. Có thể nói, hoạt động TMHH, thương mại hàng hải quốc tế được phát triển mạnh mẽ vào cuối thế kỷ XIV còn kéo theo sự phát triển phong phú và đa dạng của nhiều hoạt động thương mại quốc tế khác như môi giới tàu biển, đại lý hàng hải, giao nhận hàng hóa tại các cảng biển, hoạt động bảo hiểm tàu biển, hàng hóa chuyên chở trên biển... 1.1.1.2. Sự cần thiết khách quan của việc điều chỉnh thương mại hàng hóa bằng pháp luật TMHH ra đời là kết quả của quá trình phân công lao động xã hội, chuyên môn hóa sản xuất cao dẫn đến việc hình thành các ngành kinh tế độc lập trong đó có sự hình thành của nền sản xuất hàng hóa. Khi nền sản xuất hàng hóa phát triển ở một mức độ nhất định, trong xã hội xuất hiện một tầng lớp trung gian chuyên làm chức năng MBHH như một nghề nghiệp thường xuyên để kiếm sống. Đó chính là nghề thương mại, những người làm nghề thương mại được gọi là các thương nhân (hay thương gia). Việc xuất hiện hoạt động thương mại của tầng lớp thương nhân này đòi hỏi phải có những quy tắc điều chỉnh riêng. Các quy tắc dân sự tuy đã tồn tại khá lâu đời nhằm điều chỉnh các giao dịch mua bán, song những nguyên tắc cơ bản này, ở một chừng mực nào đó không thỏa mãn được việc điều chỉnh hoạt động TMHH ngày càng đa dạng của đối tượng thương nhân nảy sinh trong xã hội. Do vậy, các quy tắc đặc biệt áp dụng cho hoạt động của các thương nhân đã tất yếu ra đời sớm, nhằm ổn định cũng như tạo điều kiện cho các hoạt động này phát triển. Ngay từ khi Nhà nước chưa ra đời, một số các quy tắc điều chỉnh hoạt động TMHH đã xuất hiện như các quy tắc từ tập quán buôn bán của các hiệp hội buôn bán, của các tổ chức tôn giáo, thậm chí của cả các quy phạm đạo đức... Có thể nói, các quy tắc này là mầm mống cho các quy định pháp luật TMHH sau này. ở một số nước Châu Âu với điều kiện địa lý kinh tế thuận lợi cho việc phát triển thương mại và giao lưu buôn bán, các tập quán, thông lệ thương mại đã xuất hiện rất sớm để điều chỉnh các hoạt động này. Các quy tắc thương mại đã được hình thành từ thế kỷ XII và XIII tại miền Bắc Cộng hòa Italy (các xứ Venise, Gênes, Pise) nơi mà thương mại và hàng hải rất phát triển. Cùng thời, Châu Âu đã hình thành một trung tâm thương mại thứ hai trong thành phố Flandre như Bruges, Anwers, Amsterdam nơi mà nghề sản xuất len và vải theo kiểu thủ công được ưa chuộng, theo đó các quy tắc thương mại cũng được hình thành. Các tập quán, thông lệ ở Pháp cũng được hình thành ngay từ khoảng thế kỷ thứ XIV - XV dưới hình thức các tục lệ áp dụng bởi các thương nhân thay cho luật viết. Có thể nói, những tục lệ này ngay từ khi mới ra đời đã đóng vai trò rất quan trọng không chỉ trong hoạt động TMHH ở phạm vi quốc gia mà còn mang ý nghĩa là các tục lệ quốc tế. Thí dụ như tục lệ về chợ phiên được áp dụng ở Pháp, đồng thời cũng được áp dụng cả ở Đức hay tục lệ về MBHH bằng đường biển cũng được các quốc gia dọc theo bờ biển Địa Trung Hải và Đại Tây Dương áp dụng. Trước sự phát triển mạnh mẽ của hoạt động TMHH, các thông lệ và tập quán thương mại không đủ sức đáp ứng được hoạt động ngày càng đa dạng của thương nhân. Các quy tắc ứng xử trên đòi hỏi phải được khẳng định trong các văn bản quy phạm pháp luật để điều chỉnh các hoạt động TMHH ngày càng trở nên phức tạp. Đối với hầu hết các nước trên thế giới, nơi mà Bộ luật Dân sự (BLDS) được ra đời khá sớm, các nguyên tắc cơ bản trong giao dịch dân sự trong đó có giao dịch trao đổi, MBHH được thiết lập. Song sự xuất hiện của tầng lớp thương nhân và nghề nghiệp thương mại của họ trong lưu thông hàng hóa đòi hỏi phải có luật lệ riêng nhằm xác định địa vị pháp lý của các thương nhân và điều chỉnh hành vi TMHH. ở Pháp, bên cạnh BLDS, có rất nhiều văn bản pháp luật riêng cho thương nhân và thương vụ, ví dụ như Dụ về thương mại tháng ba năm 1673 và Dụ về hàng hải tháng tám năm 1681 và sau đó là Bộ luật thương mại (BLTM) Pháp được ban hành vào năm 1807. ở Anh, Nghị viện đã ban hành nhiều văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh hoạt động thương mại như Luật Công bằng, Luật về thương phiếu (năm 1882) xuất phát từ các tập quán thương mại... ở Đức, BLTM được ban hành gần như đồng thời với BLDS (được ban hành ngày 18/08/1896, BLTM được ban hành ngày 10/05/1897 và đều có hiệu ngày 01/01/1990). ở một số nước tư bản khác như Thụy Sĩ, ý..., một BLTM riêng không được xây dựng, mà các quy định về hoạt động thương mại, trong đó có TMHH được coi như là một bộ phận của luật dân sự, nghĩa là các quy định liên quan đến hoạt động thương mại được quy định ngay trong BLDS. Có thể nói, dù hoạt động TMHH được quy định trong một văn bản pháp luật độc lập là một Đạo luật (hay Bộ luật) hoặc được cấu thành như một bộ phận của BLDS thì hoạt động TMHH tuy được dựa trên các nguyên tắc cơ bản trong giao dịch dân sự, song với sự ra đời của thương nhân đã đặt ra yêu cầu phải có các quy định điều chỉnh phù hợp. Những quy định pháp luật về TMHH được ra đời khá sớm ở một số quốc gia có nền thương mại phát triển như Pháp, Đức. Có thể nói, những quy phạm pháp luật đầu tiên về TMHH được xác lập ở Pháp khi nhà vua Charle IX thành lập các tòa án thương mại vào năm 1565, bao gồm đại diện của các thương nhân. Pháp luật TMHH ra đời nhằm giải quyết được mối quan hệ giữa các thương nhân trong các giao dịch MBHH với nhau, cũng như xác lập tính chất các giao dịch thương mại này một cách mềm dẻo, trong khi các quy định của luật dân sự không đáp ứng được [71, tr. 2]. Ví dụ như pháp luật dân sự Pháp quy định những nghĩa vụ trên 500F không cho phép dùng nhân chứng nhưng pháp luật thương mại lại cho phép dùng nhân chứng. Hay theo pháp luật dân sự Đức, việc bảo lãnh trong dân sự bắt buộc phải thực hiện bằng hình thức văn bản nhưng trong pháp luật thương mại thì hợp đồng bảo lãnh không nhất thiết phải thực hiện bằng văn bản... Trên thực tế, trong quá trình giao dịch thương mại, hoạt động về TMHH đã phát sinh những đòi hỏi pháp lý mang tính chất mềm dẻo, linh hoạt hơn so với các quy định trong pháp luật dân sự. Song mặt khác cũng đặt ra những yêu cầu pháp lý nghiêm ngặt, nhằm đảm bảo uy tín trong hoạt động thương mại. Điều đó có nghĩa là pháp luật thương mại ra đời không chỉ nhằm xác định tư cách thương nhân trong giao dịch, điều chỉnh các hoạt động của họ một cách linh hoạt, nhanh chóng mà còn phải đáp ứng tính chất kinh doanh của các thương nhân nhằm bổ sung các quy định mang tính nguyên tắc trong luật dân sự. Chẳng hạn, cần phải bổ sung, xác lập trong LTM các quy định như: thương nhân vay tiền để kinh doanh phải trả đúng hạn; thương nhân phải chịu lãi suất cao hơn lãi suất trong dân sự... Pháp luật dân sự Đức đã quy định lãi suất là 4%/năm, nhưng pháp luật thương mại cần quy định cao hơn là 5%. Cũng theo pháp luật thương mại của Đức, lãi suất quá hạn đối với các giao dịch trong thương mại được tính ngay từ ngày nghĩa vụ đến hạn mà người có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ trong khi pháp luật dân sự quy định lãi suất quá hạn trong các giao dịch dân sự chỉ phát sinh sau khi nghĩa vụ đáo hạn và sau khi có sự đốc thúc của bên trái chủ mà bên thụ trái vẫn không thực hiện nghĩa vụ của mình. Trái lại, khi thương nhân kinh doanh thua lỗ mà không thanh toán được nợ thì việc đòi nợ lại phải tuân theo những thủ tục nghiêm ngặt hơn [56, tr. 11; 51]. Các giao dịch TMHH phát sinh và phát triển tất yếu phải xảy ra các tranh chấp giữa các thương nhân. Các tranh chấp này đòi hỏi phải được xử lý theo một thủ tục hoàn toàn khác với thủ tục dân sự: đơn giản, gọn nhẹ, tránh làm gián đoạn công việc kinh doanh. Do vậy, pháp luật TMHH cần phải ra đời để xác lập một cơ quan tài phán chuyên trách thông thạo công việc kinh doanh và xét xử theo một thủ tục riêng biệt. Trên thực tế, một số nước có nền TMHH phát triển đã sớm thành lập tòa án thương mại mà những thẩm phán là chính các thương nhân có kinh nghiệm xét xử những vụ việc một cách nhanh chóng, đảm bảo tiến độ kinh doanh cho các thương nhân. Bên cạnh đó, pháp luật TMHH cũng cần được ra đời để đưa ra các quy định về thời hạn khiếu nại và thời hạn tố tụng theo hướng rút ngắn hơn so với pháp luật dân sự nhằm đảm bảo cho hoạt động thương mại được tiến hành nhanh chóng, tiện lợi. Như vậy, pháp luật TMHH ra đời xuất phát từ tính tất yếu khách quan của việc xuất hiện tầng lớp thương nhân và hoạt động TMHH. Theo đó, việc xác lập địa vị pháp lý của thương nhân cũng như xác lập về mặt pháp lý mối quan hệ giao dịch giữa các thương nhân với nhau, đặc biệt là xây dựng các quy định pháp lý làm nền tảng cho hoạt động TMHH phát triển được đặt ra như một yêu cầu khách quan. Cùng với thời gian, TMHH không chỉ giới hạn trong phạm vi một quốc gia mà nó được mở rộng ra phạm vi khu vực và quốc tế. Trên cơ sở đó, pháp luật TMHH mỗi quốc gia tất yếu phải có sự thích ứng với các các nguyên tắc và luật lệ quốc tế trong lĩnh vực này. Cũng như các nước trên thế giới, pháp luật TMHH Việt Nam cũng được ra đời cùng với sự hình thành và phát triển của tầng lớp thương nhân và hoạt động MBHH. Đối với Việt Nam, cho đến giữa thế kỷ XIX, những tư tưởng tự do hóa thương mại và thống nhất luật pháp điều chỉnh các hành vi thương mại của thương nhân ở Châu Âu dường như không gây ảnh hưởng. Suốt một thời kỳ dài trong lịch sử, nền sản xuất hàng hóa của Việt Nam bị khép kín, giao lưu buôn bán hàng hóa kém phát triển, nghề thương mại hoàn toàn không được coi trọng. Tương tự như Nhật Bản, Hàn Quốc, pháp luật phong kiến Việt Nam bị ảnh hưởng sâu sắc của tư tưởng pháp luật Trung Hoa trên cơ sở lấy nguyên tắc đạo đức của Khổng Tử làm học thuyết cai trị, luật pháp chỉ có vai trò thứ yếu, bổ trợ. Từ nửa sau thế kỷ XIX, những tư tưởng tự do hóa thương mại và pháp luật thương mại Châu Âu đã được du nhập vào Viễn Đông, đặc biệt là Nhật Bản. Có thể nói, từ cuối thế kỷ thứ XIX, đầu thế kỷ thứ XX, TMHH Việt Nam đã có bước phát triển đáng kể, kéo theo đó là sự đòi hỏi phải có pháp luật thương mại điều chỉnh. Dưới thời Pháp thuộc những trào lưu canh tân đất nước, tùy theo xu hướng chính trị của tầng lớp cai trị song có thể nói đã khuyến khích kỹ nghệ và thương mại phát triển đáng kể. BLTM Pháp đã được áp dụng ở Nam Kỳ do sắc lệnh ngày 25/07/1864 ban hành kèm theo Nghị định ngày 12/12/1864 và ở Bắc Kỳ do sắc lệnh ngày 08/09/1888 ban hành theo Nghị định ngày 30/12/1888. Năm 1892 Pháp ban hành sắc lệnh ngày 27/02/1892 quy định sự hành nghề thương mại do người á Đông ngoại quốc và người Việt Nam sinh ra ở Nam Kỳ nhượng địa Pháp, thuộc thẩm quyền xét xử theo BLTM của Pháp. Trong "dân luật thi hành tại các Tòa Nam án Bắc kỳ" ban hành năm 1942, chiếu theo Dụ số 46 ngày 12/06/1942 (năm Bảo Đại thứ XVII), chính quyền Bảo Đại đã ban hành BLTM áp dụng tại Trung phần. Bộ luật này đã quy định nhiều hình thức hùn vốn lập hội như Hội hợp danh, Hội hợp tư, Hội đồng lợi, Hội vô danh, Hội hợp cổ... Nhìn chung, pháp luật của chính quyền Bảo Đại và của cả chính quyền Việt Nam Cộng hòa thời kỳ Mỹ xâm lược Việt Nam không có ảnh hưởng đáng kể đến quá trình xây dựng pháp luật thương mại ở Việt Nam sau này [44], [50], [51]. Sau năm 1954, ở miền Nam, chính quyền Sài gòn vẫn áp dụng BLTM Pháp và BLTM Trung phần. Cho đến năm 1972, Chính quyền Việt Nam Cộng hòa mới ban hành BLTM cùng ngày với BLDS. Miền Bắc đi theo con đường XHCN, tiến hành xây dựng nền kinh tế với hai thành phần chủ yếu là kinh tế quốc doanh và kinh tế tập thể. Pháp luật TMHH trong thời kỳ này chủ yếu phục vụ cơ chế kinh tế kế hoạch hóa tập trung. Các giao dịch thương mại phát sinh chủ yếu giữa các xí nghiệp quốc doanh, sau này gọi là doanh nghiệp nhà nước (DNNN) theo các chỉ tiêu pháp lệnh Nhà nước, theo đó quan hệ cấp phát vật tư và giao nộp sản phẩm giữa các DNNN theo kế hoạch do Nhà nước định trước. Từ khi thực hiện chính sách đổi mới 1986 và sau đó là sự ra đời của Hiến pháp mới (1992): phát triển nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần theo định hướng XHCN, có thể nói hoạt động TMHH đã được mở rộng, không chỉ giới hạn là các giao dịch MBHH của các DNNN theo cơ chế tập trung bao cấp mà được mở rộng ra các chủ thể có tư cách pháp nhân khác với nhiều loại hình hoạt động đa dạng hơn như: môi giới thương mại, ủy thác mua bán xuất khẩu, nhập khẩu (XNK); đại lý MBHH... Với nhu cầu phát triển hơn nữa nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần, mở rộng giao lưu thương mại với nước ngoài, bên cạnh việc ban hành các đạo luật như: Luật Công ty 1990 (Luật Doanh nghiệp 1999), Luật DNNN 2003, Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam 2000…, LTM 1997 cũng được ra đời. Việc ban hành đạo luật này được coi là cơ sở pháp lý quan trọng để xác định địa vị pháp lý của thương nhân, định hướng hoạt động thương mại, trong đó có TMHH phát triển theo đúng quy luật và góp phần tạo điều kiện, thúc đẩy hoạt động thương mại phát triển đặc biệt trong quá trình tự do hóa thương mại. 1.1.2. Quan niệm thương mại hàng hóa và pháp luật thương mại hàng hóa 1.1.2.1. Thương mại hàng hóa ở các nước trên thế giới Hoạt động thương mại đã có từ rất lâu trong lịch sử, nhưng cho đến nay vẫn chưa có sự thống nhất trên toàn cầu về khái niệm thương mại. Khái niệm thương mại được pháp điển hóa đầu tiên và được nhiều luật gia, thương nhân biết đến, đó là khái niệm thương mại được đưa ra trong BLTM Pháp năm 1807. Thực chất BLTM Pháp không đưa ra một định nghĩa mang tính khái quát hóa về thương mại mà khái niệm thương mại được hiểu thông qua việc liệt kê các hành vi thương mại tại Điều 632. Theo đó, hành vi thương mại được chia thành hai loại: hành vi thương mại thuần túy và hành vi thương mại phụ thuộc. Hành vi thương mại thuần túy bao gồm hành vi thương mại do bản chất và hành vi thương mại do hình thức như: việc mua động sản, bất động sản để bán lại; hoạt động làm trung gian để mua hoặc bán các bất động sản, cơ sở kinh doanh, cổ phần của công ty kinh doanh bất động sản; hoạt động môi giới thương mại; hoạt động ngân hàng hay hối đoái; hoạt động khai thác mỏ; các hoạt động trong lĩnh v._.ực hàng hải. Ngoài ra, các hành vi được thực hiện bởi các doanh nghiệp cũng được coi là các hành vi thương mại do bản chất, bao gồm: các doanh nghiệp cho thuê động sản; các doanh nghiệp hoạt động chế tạo hay các nhà công nghiệp; các doanh nghiệp vận tải đường biển, đường bộ, đường sắt, đường hàng không; các doanh nghiệp hoạt động cung ứng nguyên nhiên vật liệu, phân phối hàng hóa; các doanh nghiệp hoạt động ủy thác, các hãng đại lý và các văn phòng kinh doanh; các cửa hàng bán đấu giá; các hãng bảo hiểm... Về hình thức, các hành vi được coi là hành vi thương mại ngay cả khi chúng được những người không phải là thương nhân thực hiện, bao gồm hành vi lập hối phiếu, hành vi của các công ty thương mại... Các hành vi thương mại phụ thuộc là các hành vi mà xét về bản chất là hành vi dân sự, nhưng chúng trở thành hành vi thương mại khi được thực hiện bởi các thương nhân với mục tiêu thương mại, như việc thực hiện các trái vụ giữa các thương nhân với nhau, các giao dịch giữa các thương nhân. Tiếp sau đó, cùng với quá trình phát triển kinh tế thị trường, khái niệm thương mại ngày càng được mở rộng ra với một nội hàm rộng lớn, bao gồm tất cả các hoạt động nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận. Chẳng hạn, BLTM số 48 của Nhật Bản ngày 09/03/1899, thuật ngữ thương mại được dùng để chỉ những hoạt động mua bán nhằm mục đích lợi nhuận và hầu hết các dịch vụ trên thị trường như dịch vụ vận tải, cung ứng điện hay khí đốt, ủy thác, bảo hiểm, ngân hàng. LTM của Philipin tuy không đưa ra các hành vi thương mại cụ thể mà quy định phạm vi điều chỉnh là các hoạt động nhằm thúc đẩy sự trao đổi hàng hóa và dịch vụ với mục đích thu lợi nhuận. Ngoài ra, LTM của Philipin còn điều chỉnh các giao dịch thương mại trong tất cả các lĩnh vực kể cả lĩnh vực vận chuyển hành khách. BLTM của Thái Lan cũng đưa ra khái niệm thương mại khá rộng không chỉ bao gồm việc MBHH mà cả các hoạt động thuê tài sản, thuê mua tài sản, tín dụng, thế chấp, đại diện, môi giới, bảo hiểm, công ty, hợp danh… Sự phát triển của thương mại trên phạm vi toàn cầu đã nảy sinh nhiều cách hiểu không đồng nhất về khái niệm thương mại trong pháp luật thương mại của nhiều nước. Với mục đích giảm bớt sự khác biệt, từng bước nhất thể hóa cách hiểu khái niệm thương mại trong quan hệ kinh tế quốc tế, ngày 21/06/1985, ủy ban pháp luật quốc tế (UNCITRAL) đã đưa ra một sự giải thích cho thuật ngữ "thương mại", theo đó "thương mại" được hiểu theo nghĩa rộng, bao hàm những vấn đề nảy sinh từ tất cả các mối quan hệ, có tính chất thương mại, dù trong khuôn khổ hợp đồng hay không. Các quan hệ có tính chất thương mại bao gồm, nhưng không hạn chế ở các giao dịch sau: mọi giao dịch về cung cấp hoặc trao đổi hàng hóa hoặc dịch vụ; hợp đồng phân phối; đại diện hoặc đại lý thương mại; sản xuất; cho thuê; xây dựng công trình; tư vấn; thiết kế kỹ thuật; licensing; đầu tư; cấp vốn; ngân hàng; bảo hiểm; hợp đồng khai thác hoặc đặc nhượng; liên doanh và các hình thức hợp tác công nghiệp hoặc hợp tác thương mại; vận chuyển hàng hóa hoặc hành khách bằng đường không, đường biển, đường sắt hoặc đường bộ [27]. Trong một số hiệp định quan trọng của ASEAN, Hiệp định thành lập Tổ chức thương mại quốc tế gồm nhiều hiệp định cấu thành như Hiệp định GATT, GATS, TRIMP, TRIPS,... cũng có cách hiểu khái niệm thương mại tương đồng với cách hiểu nói trên. Theo pháp luật và tập quán thương mại quốc tế, TMHH được coi là một bộ phận cấu thành nên khái niệm thương mại. Cùng với sự phát triển của kinh tế thị trường, khái niệm TMHH cũng được mở rộng từ cách hiểu hạn hẹp, không chỉ là hoạt động MBHH thuần túy mà bao gồm cả một nội hàm rộng lớn, đa dạng các phương thức MBHH khác nhau, trong đó có cả hoạt động trung gian TMHH như: đại diện cho thương nhân, môi giới TMHH, ủy thác MBHH, đại lý MBHH cũng như các hoạt động khác hỗ trợ cho TMHH phát triển (hoạt động của hải quan, thuế quan, xúc tiến thương mại...). Khái niệm TMHH ở các nước trên thế giới tuy có những điểm tương đồng, song phạm vi điều chỉnh của khái niệm ở mỗi nước lại có phạm vi rộng hẹp khác nhau, trong đó yếu tố chi phối cơ bản là quan niệm về "hàng hóa". Thuật ngữ "hàng hóa" được sử dụng rất phổ biến trong nhiều BLTM của các nước trên thế giới, cũng như trong một số các Hiệp định quan trọng như Hiệp định GATT, Hiệp định thành lập khối thị trường chung Châu Âu... song định nghĩa về "hàng hóa" lại không được nêu ra trong các văn bản pháp luật này. Chúng ta chỉ có thể tìm thấy định nghĩa về "hàng hóa" trong một vài đạo luật của một số nước trên thế giới, song định nghĩa đó chỉ có ý nghĩa áp dụng trong phạm vi điều chỉnh của chính đạo luật đó mà thôi (như Luật Bán hàng của Anh 1979 là một ví dụ). Theo sự giải thích của Tòa án trong một vụ kiện giữa Hội đồng Châu Âu với Italia thì hàng hóa ở đây bao gồm: bất cứ sản phẩm nào có giá trị tính được bằng tiền và là đối tượng của các hoạt động thương mại [23, tr. 1]. Công ước Viên 1980, mặc dù không chỉ rõ đối tượng hàng hóa trong hợp đồng mua bán, song Điều 2 khẳng định: Công ước không áp dụng đối với việc mua bán các loại hàng hóa sau: - Hàng mua dùng cho cá nhân, gia đình; - Hàng bán đấu giá; - Hàng đang thuộc vụ án đang xét xử hoặc đang chịu sự quản lý theo pháp luật; - Giấy tờ chứng khoán, cổ phiếu, giấy đảm bảo chứng từ và tiền lưu thông; - Phương tiện vận tải đường thủy, đường không cũng như phương tiện vận tải bằng kinh khí cầu; - Điện năng. Từ các quy định trên, có thể thấy khái niệm "hàng hóa" được hiểu ở phạm vi rất rộng, bao gồm tất cả các tài sản hữu hình, được phép lưu thông trên thị trường. Một cách tiếp cận khác, bằng việc loại trừ những đối tượng không phải là hàng hóa, người ta đã đưa ra tiêu chí để xác định thế nào là hàng hóa, theo đó "hàng hóa" cũng được hiểu theo nghĩa rộng, đó là tất cả những đối tượng được sản xuất ra để phục vụ tiêu dùng hay trao đổi trên thị trường [37]. Như vậy, xuất phát từ việc hiểu khái niệm "hàng hóa" nêu trên đã tạo cơ sở cho quan niệm về thuật ngữ TMHH của các nước trên thế giới được hiểu theo nghĩa rộng. ở Việt Nam Trong một thời gian dài nền kinh tế được vận hành theo cơ chế kế hoạch hóa tập trung, Việt Nam không khuyến khích các hoạt động thương mại và người hành nghề thương mại. Các hoạt động thương mại chỉ được chú trọng kể từ khi thực hiện chính sách đổi mới 1986, song các hoạt động này chủ yếu chỉ được điều chỉnh bằng các văn bản có giá trị pháp lý thấp, không đầy đủ và chưa đồng bộ. Khái niệm thương mại dường như không tồn tại trong các văn bản pháp luật của nước ta trong một thời gian dài. Năm 1997, Việt Nam đã ban hành đạo LTM đầu tiên, đánh dấu một bước phát triển quan trọng của quá trình xây dựng và hoàn thiện pháp luật thương mại Việt Nam. LTM 1997 không đưa ra định nghĩa cụ thể về "thương mại" và "TMHH", song thông qua khái niệm "hoạt động thương mại" và "hành vi thương mại" cho thấy khái niệm thương mại được hiểu theo phạm vi rất hẹp, gần như đồng nhất với khái niệm TMHH. Trong khi đó, khái niệm TMHH chủ yếu chỉ bao gồm việc MBHH thuần túy và một số dịch vụ liên quan đến việc MBHH thuần túy, được thể hiện trong 14 hành vi thương mại do LTM điều chỉnh như: đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, đại lý MBHH, ủy thác MBHH, gia công, quảng cáo thương mại, hội chợ triển lãm thương mại… Như vậy, so với pháp luật thương mại của nhiều nước trên thế giới, các hoạt động mang tính kinh doanh như các hành vi liên quan trực tiếp đến MBHH: vận chuyển hàng, thanh toán tiền mua hàng qua hệ thống ngân hàng, tín dụng, hoạt động xây dựng, vận tải, bảo hiểm... cũng không thuộc phạm trù của khái niệm thương mại theo pháp luật thương mại Việt Nam. Trên thực tế, các yếu tố cấu thành nên khái niệm thương mại theo pháp luật thương mại Việt Nam được thể hiện một cách phiến diện, không đầy đủ: TMHH, thương mại dịch vụ được quy định ở một phạm vi rất hẹp, khái niệm đầu tư và sở hữu trí tuệ liên quan đến thương mại không được đề cập trong LTM Việt Nam. Trong khi đó, BLTM của các nước có phạm vi điều chỉnh rất rộng, ngay như BLTM Sài Gòn trước đây cũng điều chỉnh một loạt các hành vi như: - Khai thác hầm mỏ và nguyên liệu; - Chế tạo và chế biến mọi sản phẩm kỹ nghệ; - Mua đi bán lại và cho thuê các tài vật và các loại hàng hóa; - Các nghiệp vụ ký kho và tồn trữ hàng hóa; - Các nghiệp vụ bảo hiểm dưới mọi hình thức; - Các nghiệp vụ hoái đối, ngân hàng, trọng mãi, đại diện, đại lý thương mại; - Các doanh nghiệp cung cấp vật liệu, dịch vụ xây cất, giải trí công cộng, xuất bản, truyền tin, truyền hình; - Việc đóng tàu thuyền và phi cơ; - Sự chuyên chở hàng hải, hàng không; - Mua bán hay thuê mướn tàu thuyền, phi cơ để dùng trong sự giao thông quốc nội hay quốc tế; - Mọi khế ước thủy vận và không vận. Điều đó có nghĩa là, BLTM này điều chỉnh các quan hệ xã hội liên quan đến hoạt động thương mại và thương mại được hiểu theo nghĩa rộng bao gồm không chỉ hoạt động MBHH mà còn cả các dạng hoạt động khác như vận tải, xây dựng, bảo hiểm, ngân hàng, xuất bản và các hình thức hoạt động kinh doanh khác. Tương tự như khái niệm "thương mại", TMHH theo pháp luật Việt Nam được hiểu theo nghĩa hẹp, gần như bị đồng nhất với khái niệm MBHH. LTM 1997 chủ yếu tập trung vào các quy định về MBHH thuần túy, còn các dạng MBHH khác phát sinh trong nền kinh tế thị trường, các hành vi thương mại phát sinh từ MBHH như đại diện cho thương nhân, môi giới TMHH, ủy thác MBHH, đại lý MBHH... được quy định khá sơ sài. Cũng giống như các nước trên thế giới, khái niệm TMHH ở Việt Nam luôn luôn bị chi phối bởi thuật ngữ "hàng hóa". TMHH theo pháp luật thương mại Việt Nam có phạm vi hạn hẹp do cách hiểu khái niệm "hàng hóa" theo phạm vi hẹp, không phải mọi hàng hóa đều được coi là đối tượng của MBHH, đối tượng của các hoạt động trung gian TMHH (khoản 3 Điều 5 LTM 1997). Điều này được xuất phát từ trình độ phát triển kinh tế của Việt Nam so với các nước trên thế giới. Suốt trong một thời gian dài, nền kinh tế của Việt Nam được vận hành theo cơ chế kế hoạch hóa tập trung, hoạt động thương mại chủ yếu được đồng nhất với hoạt động "thương nghiệp", trong đó chỉ tập trung vào việc MBHH đối với một số tài sản hữu hình. Mặc dù bước sang nền kinh tế thị trường, hoạt động thương mại, trong đó có TMHH đã được mở rộng và phát triển, song quá trình này mới chỉ là bước đi ban đầu của quá trình phát triển nền kinh tế thị trường so với lịch sử của các nước trên thế giới. Do vậy, phạm vi của khái niệm "hàng hóa" mới chỉ được rút ra từ thực tiễn hoạt động TMHH của Việt Nam mà chưa có tính khái quát cao và đón bắt được yêu cầu phát triển nền kinh tế thị trường trong xu thế HNKTQT. 1.1.2.2. Pháp luật thương mại hàng hóa Pháp luật TMHH là một bộ phận cấu thành quan trọng của pháp luật thương mại. Qua nghiên cứu pháp luật thương mại của các nước trên thế giới, pháp luật thương mại có thể được tiếp cận theo hai phương diện: phương diện chủ thể và phương diện khách thể, theo đó pháp luật TMHH cũng có những cách tiếp cận tương tự. Theo phương diện chủ thể thì pháp luật thương mại là pháp luật áp dụng cho những người hành nghề thương mại, mà những người này thường được gọi là các thương nhân hay thương gia. Từ đó, pháp luật thương mại chú trọng nhiều đến chủ thể tham gia hoạt động thương mại hơn là tập trung vào nội hàm của các hành vi thương mại. Điển hình là BLTM Đức, luật ra đời nhằm áp dụng cho các thương nhân và được ưu tiên áp dụng trong các hoạt động của thương nhân thông qua việc phân chia ra các loại hình khác nhau: thương nhân đương nhiên, thương nhân có điều kiện, thương nhân hình thức... Như vậy, từ cách tiếp cận này, pháp luật TMHH có thể được hiểu là pháp luật áp dụng cho các thương nhân hay thương gia trong lĩnh vực TMHH. Theo phương diện khách thể thì pháp luật thương mại là pháp luật điều chỉnh các hành vi thương mại, điển hình là BLTM Pháp với việc chú trọng hành vi thương mại hơn là chú trọng đến chủ thể thực hiện hành vi. Từ cách tiếp cận này, với nội hàm của TMHH ta có thể hiểu pháp luật TMHH là pháp luật điều chỉnh hành vi MBHH và các phương thức phát sinh từ MBHH cũng như các hoạt động liên quan, hỗ trợ TMHH. Như vậy, đối với pháp luật TMHH của các nước trên thế giới, dù theo trường phái chủ thể hay theo trường phái khách thể, thì những quy định liên quan đến thương nhân và hành vi TMHH đều là những vấn đề trọng tâm, trong đó phải kể đến các quy định nhằm xác định tư cách pháp lý của thương nhân, nội hàm của các hành vi TMHH. Cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường, hành vi TMHH ngày càng được mở rộng, không chỉ là hành vi MBHH thuần túy mà cả các phương thức phát sinh từ MBHH cùng với các hoạt động liên quan hỗ trợ TMHH phát triển. Theo đó, BLTM của các nước cũng như các văn bản pháp luật có liên quan ngày càng được bổ sung, hoàn thiện nhằm thích ứng với sự đa dạng, phong phú của hoạt động TMHH. Trong các quy định pháp luật TMHH của các nước trên thế giới, khái niệm thương nhân và hành vi TMHH luôn luôn được xác định ở vị trí trung tâm trong mối quan hệ qua lại và không thể tách rời. Đối với những nước lấy tiêu chí chủ thể trong pháp luật thương mại như BLTM Đức, mặc dù các quy định về thương nhân được nhấn mạnh, song những quy định này luôn luôn được đặt trong mối quan hệ với hành vi thương mại. Điều 1 BLTM Đức quy định thương nhân là "những người thực hiện hành vi thương mại". Trên cơ sở đó, Bộ luật đã dành nhiều điều khoản quy định về từng loại hình thương nhân trong mối quan hệ với hành vi thương mại, trong đó TMHH luôn ở vị trí trung tâm. Hay như đối với các nước lấy tiêu chí khách thể trong pháp luật thương mại, mặc dù khái niệm hành vi thương mại là điểm mấu chốt, song tính chất của hành vi thương mại luôn gắn với khái niệm thương nhân. Điều này được thể hiện ngay trong định nghĩa về thương nhân tại Điều 1 BLTM Pháp, Điều 4 BLTM Nhật Bản, Điều 13 BLTM Bồ Đào Nha, Điều 1 BLTM Braxin, Điều 1 BLTM Tây Ban Nha… Pháp luật thương mại của Việt Nam đã kết hợp tiêu chí chủ thể và tiêu chí khách thể trong các quy định của mình, điều này có nghĩa là việc xác định tư cách pháp lý của thương nhân và các hành vi thương mại đồng thời được chú trọng (khoản 1 Điều 5 LTM 1997). Như vậy, thương nhân trong TMHH luôn được định nghĩa trong mối quan hệ với hành vi TMHH, nghĩa là một hành vi chỉ được coi là hành vi TMHH nếu do thương nhân thực hiện. Có thể nói, thương nhân và hành vi TMHH tạo nên khái niệm cơ bản của pháp luật TMHH. Từ những phân tích trên có thể đưa ra định nghĩa: Pháp luật TMHH là tổng hợp các nguyên tắc và quy phạm do Nhà nước ban hành hoặc thừa nhận, nhằm điều chỉnh các hành vi TMHH trong mối quan hệ với thương nhân. Để hỗ trợ, thúc đẩy sự phát triển TMHH, các nước trên thế giới đã xây dựng một hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật khác nhau. Bên cạnh BLTM hay Luật MBHH ở một số nước là những đạo luật quan trọng cũng như các văn bản hướng dẫn thi hành, còn có các đạo luật khác như Luật các Doanh nghiệp, các đạo luật về thuế, Luật Cạnh tranh, Luật Chống bán phá giá... tạo thành một hệ thống pháp luật TMHH. Mặc dù có thể định nghĩa chung về pháp luật TMHH như trên, song phạm vi điều chỉnh của pháp luật TMHH của mỗi nước là không giống nhau. Về cơ bản, pháp luật TMHH của các nước đều tập trung vào việc xác định tư cách thương nhân trong mối liên hệ với hành vi TMHH. Song mỗi nước lại có quan điểm khác nhau về khái niệm thương nhân xuất phát từ việc quan niệm phạm vi rộng hẹp khác nhau về nội hàm của khái niệm hành vi TMHH. Chẳng hạn như pháp luật thương mại của nhiều nước trên thế giới quy định khái niệm hành vi TMHH ở mức độ khái quát cao, xuất phát từ việc hiểu khái niệm "thương mại", khái niệm "hàng hóa" theo nghĩa rộng. Còn đối với Việt Nam, pháp luật TMHH lại được hiểu theo nghĩa hẹp, chủ yếu nhấn mạnh đến vai trò của đạo luật thương mại trong việc điều chỉnh hành vi MBHH thuần túy. Trong khi đó, các phương thức phát sinh từ của MBHH cũng như pháp luật điều chỉnh các hoạt động hỗ trợ, xúc tiến TMHH lại chưa thật sự được chú trọng. Ngoài ra, điểm khác biệt nữa của pháp luật TMHH Việt Nam so với các nước trên thế giới là, bên cạnh việc quy định vấn đề cốt lõi là thương nhân trong mối quan hệ với hành vi TMHH (quan hệ chiều ngang giữa các chủ thể bình đẳng), pháp luật TMHH Việt Nam còn đưa ra các quy định mang tính chất quản lý nhà nước (quan hệ theo chiều dọc) như chính sách của Đảng và Nhà nước về hoạt động TMHH; quản lý nhà nước về TMHH; thanh tra chuyên ngành thương mại... Trong khi đó, pháp luật TMHH của các nước trên thế giới hạn chế đề cập đến hoạt động quản lý của Nhà nước, chủ yếu chỉ dừng lại ở quy chế về đăng ký kinh doanh thương mại. 1.2. Những vấn đề cơ bản của pháp luật Thương mại hàng hóa 1.2.1. Thương nhân Theo pháp luật thương mại của các quốc gia trên thế giới, chế định thương nhân trong hoạt động TMHH luôn là một trong những chế định quan trọng. Khái niệm thương nhân, ở các nước khác nhau được tiếp cận ở mức độ, phạm vi rộng hẹp và mang những nội hàm khác nhau tùy thuộc vào đặc điểm truyền thống lịch sử, kinh tế, chính trị của mỗi nước [56, tr. 51]. Nhìn chung, pháp luật thương mại của các nước đều có sự phân biệt thương nhân và các đối tượng không phải là thương nhân; thương nhân được quy định bao gồm cá nhân và pháp nhân như pháp luật thương mại của đại đa số các nước Pháp, Đức, Bỉ, Tây Ban Nha, áo, Nhật Bản, Zcech, Iran, Israel... Tuy vậy cá biệt cũng có những nước không phân biệt thương nhân và các đối tượng không phải là thương nhân như Anh và xứ Wales, Hoa Kỳ, Hà Lan mà sự phân biệt này chỉ được áp dụng trong một số lĩnh vực như: phá sản, thuế, bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng, MBHH. Bên cạnh đó cũng có một số ít nước lại hạn chế sự tham gia của thương nhân pháp nhân hoặc không đề cập đến loại hình thương nhân này trong luật định như Bồ Đào Nha, Braxin. Việc xác định khái niệm thương nhân theo pháp luật thương mại của các nước trên thế giới đều có thể dựa vào các tiêu chí cơ bản dưới đây: 1.2.1.1. Tiêu chí khách thể Phần lớn các quốc gia trên thế giới đã dựa vào tiêu chí khách thể để xác định khái niệm thương nhân. Điển hình là BLTM Pháp, về cơ bản khái niệm thương mại được xác định theo bản chất của hành vi thương mại, theo đó thương nhân được hiểu là người thực hiện những hành vi thương mại - trong đó có TMHH - và coi đó là nghề nghiệp thường xuyên của mình (Điều 1 BLTM Pháp; Luật số 73.1193 ngày 27/02/1973 về phương hướng thương mại và thủ công nghiệp). BLTM Nhật Bản đã xác định thương nhân là bất kể ai tham gia với tư cách cá nhân vào những giao dịch thương mại nhằm tìm kiếm lợi nhuận (khoản 1 Điều 4 BLTM Nhật Bản). Khái niệm thương nhân theo BLTM của Bồ Đào Nha là: cá nhân hay pháp nhân thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại một cách chuyên nghiệp, thường xuyên và với mục đích tìm kiếm lợi nhuận (Điều 2). BLTM của Braxin, của Iran tuy không đưa ra định nghĩa về thương nhân, song Điều 1 của các Bộ luật này đã quy định một người có nghề nghiệp thường xuyên tiến hành các giao dịch thương mại thì được gọi là thương nhân. Pháp luật thương mại của các nước khác như Thái Lan, của Philipin... đã đưa ra quy định cụ thể xác định tư cách pháp lý của thương nhân: đó là những người tham gia vào hoạt động MBHH hay các dịch vụ liên quan đến MBHH nhằm mục đích thu lợi nhuận. Như vậy, đối với những nước lấy tiêu chí khách thể, về cơ bản, khái niệm thương nhân trong hoạt động thương mại nói chung, TMHH nói riêng có thể được hiểu là người (bao gồm thể nhân và pháp nhân) thực hiện hành vi thương mại (trong đó có TMHH) như một nghề nghiệp thường xuyên nhằm tìm kiếm lợi nhuận. Tuy nhiên, pháp luật thương mại của những nước lấy tiêu chí khách thể cũng quy định một số những ngoại lệ nhất định khi xác định khái niệm thương nhân. Theo BLTM của Pháp, cùng với hành vi thương mại được liệt kê tại Điều 1, khái niệm thương nhân ở Pháp có nội hàm rộng, không chỉ là người mua hàng hóa để bán lại như người bán buôn, người nửa bán buôn, người bán lẻ mà còn bao gồm cả những người làm dịch vụ và cả những người chế tạo ra sản phẩm, các nhà khai thác mỏ. Hay như BLTM Nhật Bản còn mở rộng khái niệm thương nhân ra các đối tượng làm các công việc về khai thác mỏ kể cả trong trường hợp người đó không tham gia vào các giao dịch thương mại (khoản 2 Điều 4). 1.2.1.2. Tiêu chí chủ thể Bên cạnh việc xác định khái niệm thương nhân theo tiêu chí khách thể là phổ biến, một số quốc gia lại lấy tiêu chí chủ thể để xác định khái niệm thương nhân trong pháp luật thương mại của mình, điển hình là pháp luật thương mại Đức với các quy định tương đối phức tạp [2]. Nhìn chung, theo hệ thống pháp luật của các nước này, thương nhân có thể chia thành các nhóm cơ bản sau: - Thương nhân đương nhiên: đó là những người thực hiện các hoạt động kinh doanh thương mại (người hành nghề thương mại), chủ yếu là TMHH, bao gồm: việc mua bán hàng hóa, giấy tờ có giá trị; môi giới MBHH, đại lý MBHH. Ngoài ra, những người thực hiện các dịch vụ như: dịch vụ bảo hiểm ngân hàng, dịch vụ vận chuyển hàng hóa và hành khách; dịch vụ in ấn, xuất bản... cũng được coi là thương nhân đương nhiên mà không phụ thuộc vào việc có đăng ký vào danh bạ thương mại hay không (Điều 1 BLTM Đức). - Thương nhân có điều kiện: đó là những người tuy không đủ điều kiện quy định tại Điều 1 BLTM nhưng do họ có đăng ký vào danh bạ thương mại nên họ có tư cách thương nhân. BLTM Đức đã chia các đối tượng thương nhân có điều kiện thành hai trường hợp : + Trường hợp đăng ký bắt buộc: đó là những người kinh doanh hàng hóa thủ công hoặc kinh doanh các ngành nghề khác mà do tính chất và quy mô kinh doanh cần thiết phải có cơ sở kinh doanh, do vậy họ phải có nghĩa vụ đăng ký vào danh bạ thương mại. + Trường hợp đăng ký tự nguyện: những người kinh doanh trong lĩnh vực nông nghiệp, lâm nghiệp (ví dụ như trồng trọt, chăn nuôi có bán sản phẩm, khai thác gỗ để bán) cũng có thể trở thành thương nhân nếu họ đăng ký hoạt động của mình vào danh bạ thương mại. - Thương nhân do hình thức pháp lý: Theo hệ thống pháp luật Đức, công ty thương mại (bao gồm: công ty hợp danh, công ty hợp vốn đơn giản, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp vốn đơn giản có phát hành cổ phiếu), do tính chất pháp nhân của họ nên được coi là thương nhân, không phụ thuộc vào việc công ty có kinh doanh thương mại hay không. - Thương nhân với tư cách không đầy đủ: Đó là những thương nhân nhỏ (tiểu thương), do tính chất và quy mô của hoạt động kinh doanh, họ không bắt buộc phải thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ của một thương nhân, như: phải có cơ sở kinh doanh theo phương thức của thương nhân, phải đăng ký vào danh bạ thương mại... nhưng họ cũng được bình đẳng với các thương nhân khác và cũng thuộc sự điều chỉnh của BLTM. - Ngoài các loại hình thương nhân nêu trên, pháp luật thương mại Đức còn quy định một trường hợp gọi là thương nhân giả tạo. Đó là những người về bản chất không phải là thương nhân (không thuộc các trường hợp nêu trên) nhưng do họ đã có những hành vi làm cho người khác lầm tưởng họ là thương nhân và đã thiết lập quan hệ thương mại, vì vậy họ phải được đối xử như là thương nhân. Như vậy, khái niệm thương nhân theo pháp luật thương mại của Đức đã được dựa trên tiêu chí chủ thể khá phức tạp mà có thể chia ra thành các loại hình thương nhân khác nhau [17, tr. 20-24]. Đối với những nước lấy tiêu chí chủ thể để xác định khái niệm thương nhân, việc áp dụng biện pháp đăng ký kinh doanh thương mại cũng đóng vai trò hỗ trợ quan trọng trong việc xác định tư cách pháp lý của loại hình chủ thể kinh doanh ngoài việc căn cứ vào những cơ sở có tính khoa học như đánh giá tính chất của hành vi thương mại... Chế định đăng ký kinh doanh thương mại đã xuất hiện khá sớm trong lịch sử thương mại quốc tế, với mục đích ban đầu là nhằm công khai hóa về mặt pháp lý các dữ liệu liên quan đến hoạt động kinh doanh của thương nhân và đặt ra nghĩa vụ tài chính của thương nhân đối với Nhà nước. Sau này, thủ tục này còn được nhiều quốc gia sử dụng để can thiệp vào sự ra đời của các chủ thể tham gia kinh doanh, trong đó có thương nhân trong hoạt động TMHH. Chẳng hạn, ở Đức, việc đăng ký kinh doanh thương mại đóng vai trò quan trọng đối với việc hình thành các loại hình thương nhân, đặc biệt là đối với các loại hình thương nhân có điều kiện và thương nhân là các công ty đối vốn thì đăng ký vào danh bạ thương mại được coi là điều kiện pháp lý cần thiết cho việc ra đời. Tuy vậy, một số nước có những quy định linh hoạt hơn. ở Pháp, thương nhân phải có nghĩa vụ đăng ký thương mại trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày bắt đầu hoạt động kinh doanh. Theo đạo luật về đăng ký thương mại BE,2499 (1956) của Thái Lan, việc đăng ký kinh doanh thương mại chỉ giới hạn ở một số những đối tượng là công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp vốn đơn giản, các cá nhân, pháp nhân nước ngoài kinh doanh ở Thái Lan, trong vòng 30 ngày sau khi bắt đầu tiến hành kinh doanh. Như vậy, việc đăng ký kinh doanh thương mại ở những nước này không phải là biện pháp nhằm tạo lập quyền hoạt động của các thương nhân mà có thể nói quyền kinh doanh thương mại của thương nhân được xác lập trước thời điểm đăng ký kinh doanh. Để xác định khái niệm thương nhân, một số ít các nước lại xây dựng dựa trên sự kết hợp hai tiêu chí chủ thể và khách thể. ở Việt Nam, bên cạnh hai tiêu chí chủ thể và khách thể nêu trên, pháp luật còn quy định một điều kiện quan trọng nữa, đó là việc đăng ký kinh doanh thương mại trong quá trình xác lập tư cách pháp lý của thương nhân. 1.2.2. Hành vi thương mại hàng hóa 1.2.2.1. Khái niệm và đặc điểm Ngay từ khi mới ra đời, pháp luật thương mại chủ yếu chỉ điều chỉnh các hành vi buôn bán, trao đổi hàng hóa giữa các đối tượng là các "nhà buôn". Về sau, với sự phát triển mạnh mẽ của các quan hệ kinh tế - xã hội, hành vi thương mại theo pháp luật của hầu hết các quốc gia trên thế giới đã được mở rộng, không chỉ giới hạn là hoạt động MBHH mà bao gồm cả các hành vi sản xuất, gia công, cho thuê hàng hóa, các dịch vụ liên quan đến kinh doanh TMHH... trên hầu hết các lĩnh vực của đời sống kinh tế. Theo đó, hành vi TMHH cũng được mở rộng, không chỉ là hành vi MBHH thuần túy mà được mở rộng ra các phương thức MBHH khác nhau và các hành vi trung gian TMHH như đại diện cho thương nhân, môi giới TMHH, đại lý MBHH, ủy thác MBHH. Tuy nhiên, tùy thuộc vào đặc điểm lịch sử, điều kiện kinh tế, chính trị, xã hội, trình độ văn hóa cũng như quan điểm lập pháp của mỗi quốc gia mà khái niệm hành vi TMHH được thể hiện rất khác nhau. Song với tư cách là vị trí trung tâm của hành vi thương mại, khái niệm hành vi TMHH cũng được xác lập thông qua việc nghiên cứu cách phân loại hành vi thương mại và tính đặc thù của chúng. Dựa trên các tiêu chí khác nhau mà người ta có nhiều cách phân loại khác nhau. Một trong cách phân loại khá phổ biến là phân chia các hành vi thương mại theo tiêu chí khách thể. Theo đó hành vi thương mại được chia thành hai loại cơ bản là: Hành vi thương mại thuần túy và hành vi thương mại phụ thuộc. Hành vi thương mại thuần túy chủ yếu là những hành vi mà xét về bản chất đã hàm chứa tính chất thương mại như việc mua động sản, bất động sản để bán; trung gian mua bán bất động sản; hoạt động ngân hàng hay hối đoái; hành vi cho thuê động sản; giao dịch về chứng khoán; giao dịch có liên quan đến hối phiếu và các chứng từ thương mại khác; nhận ký gửi, ủy thác; những giao dịch liên quan đến môi giới hoặc đại lý hoa hồng… được quy định trong nhiều BLTM của các nước trên thế giới như BLTM Pháp, BLTM Nhật Bản, BLTM Bồ Đào Nha, BLTM Bỉ, BLTM Algeria... Hành vi thương mại phụ thuộc là những hành vi mà xét về bản chất là dân sự nhưng do thương nhân thực hiện trong khi hành nghề hay do nhu cầu nghề nghiệp như các trái vụ giữa các nhà kinh doanh, các thương nhân và các chủ ngân hàng… Bên cạnh đó, trong đời sống xã hội ngày càng xuất hiện phổ biến các hành vi mà xét về bản chất khó có thể xếp vào hai nhóm hành vi nêu trên, do các hành vi này có tính chất thương mại đối với một bên nhưng đối với bên kia lại không được coi là hành vi thương mại mà là hành vi dân sự thuần túy, nên trong khoa học pháp lý, các hành vi này được gọi là "hành vi hỗn hợp". Việc nghiên cứu "hành vi hỗn hợp" rất có ý nghĩa về mặt thực tiễn pháp lý đặc biệt trong việc áp dụng luật của các cơ quan tố tụng trong quá trình giải quyết tranh chấp. Như vậy, đối với những nước lấy tiêu chí khách thể làm điểm cơ bản cho các quy định trong pháp luật thương mại của mình, hành vi thương mại không được đưa ra định nghĩa, mà chỉ có thể hiểu khái niệm này thông qua việc liệt kê từng hành vi cụ thể được thể hiện trong các nhóm hành vi thương mại cơ bản nêu trên. Điểm nổi bật là hành vi TMHH luôn đứng ở vị trí trung tâm trong nhóm "hành vi thương mại thuần túy", trong đó một số hành vi thương mại cơ bản như hành vi MBHH và các hành vi trung gian TMHH như đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, đại lý MBHH, ủy thác MBHH thường được pháp luật thương mại các nước đề cập. Khác với các nước theo tiêu chí khách thể trong việc xác định hành vi thương mại, nước Đức là điển hình trong số ít nước trên thế giới đã theo đuổi tiêu chí chủ thể coi thương nhân là điểm mấu chốt cho các quy định. Theo pháp luật của các nước này, hành vi thương mại không được liệt kê cụ thể mà một hành vi chỉ có thể được coi là hành vi thương mại khi chủ thể thực hiện hành vi đó là thương nhân. Như vậy, một cách khái quát, hành vi thương mại có thể được hiểu theo phạm vi rộng, bao gồm tất cả những hành vi do thương nhân thực hiện. Điều đó có nghĩa là phạm vi điều chỉnh rộng hẹp của hành vi thương mại cũng bị phụ thuộc vào việc quy định khái niệm thương nhân của pháp luật nước đó. Trên thực tế, dù không liệt kê từng hành vi TMHH cụ thể, song thương nhân luôn luôn thực hiện các hành vi như MBHH, hành vi nhằm hỗ trợ, xúc tiến của các trung gian TMHH hình thành nên những hành vi cơ bản của TMHH. Bên cạnh việc dựa vào tiêu chí khách thể và tiêu chí chủ thể, một số ít nước lại kết hợp cả hai tiêu chí nêu trên trong việc quy định hành vi thương mại trong pháp luật thương mại của mình. Điển hình là Việt Nam đã có quan niệm rất khác về hành vi thương mại nói chung và TMHH nói riêng. Nghiên cứu đặc điểm của hành vi TMHH có ý nghĩa quan trọng về mặt pháp lý trong việc xác định một hành vi được coi là hành vi TMHH hay không, điều này chi phối đến nguyên tắc điề._.H của Việt Nam không đi vào thực tiễn đời sống là việc thiếu vắng các quy định về mối quan hệ giữa các chủ thể trong các giao dịch trung gian TMHH với các bên thứ ba, điều này cũng thể hiện sự khác biệt so với pháp luật về trung gian TMHH của các nước trên thế giới. Chẳng hạn, trong quan hệ đại lý MBHH và ủy thác MBHH, vai trò của khách hàng trong mối quan hệ với bên giao đại lý, bên đại lý, bên ủy thác, bên nhận ủy thác có ý nghĩa rất quan trọng, nhất là trong việc phân định rủi ro đối với hàng hóa đã giao. Hai là, cần phải mở rộng các quy định về hình thức của hợp đồng trung gian TMHH tương ứng với việc mở rộng hình thức của hợp đồng MBHH cũng như xác lập cơ sở pháp lý cho từng hình thức ký kết. LTM 1997 áp dụng hình thức của hợp đồng trung gian TMHH là tương đối khắt khe, các bên chỉ có thể ký kết dưới hình thức văn bản. Điều này đã là một trở ngại lớn trong việc xác lập hợp đồng trung gian TMHH giữa các chủ thể, đặc biệt là không phù hợp với pháp luật TMHH của nhiều nước trên thế giới. Ba là, pháp luật TMHH cần bổ sung các quy định "có tính liên kết" giữa các hoạt động trung gian TMHH với nhau thông qua việc quy định một thương nhân có thể giữ nhiều vai trò trung gian TMHH trong một thời điểm, tránh sự quy định biệt lập về từng hành vi trung gian TMHH như pháp luật thương mại hiện hành. Bốn là, cần phải thống nhất các quy định về chế tài đối với hoạt động trung gian TMHH với các chế tài trong MBHH. LTM 1997 mới chỉ đưa ra các quy định về chế tài đối với hành vi MBHH mà không có các quy định về chế tài đối với các hành vi trung gian TMHH. Do vậy, trên thực tế đã nảy sinh những bất đồng, tranh chấp trong các hoạt động trung gian TMHH nhưng không có cơ sở pháp lý điều chỉnh, điều này đã tạo ra sự "mất ổn định" trong hoạt động thương mại nói chung. Thứ hai, hoàn thiện một số chế định cụ thể về trung gian thương mại hàng hóa Đối với chế định đại diện cho thương nhân Hiện nay, pháp luật TMHH của nhiều nước trên thế giới thường chú trọng đến các quy định về phạm vi đại diện khi xác lập hợp đồng đại diện cho thương nhân, trong đó có các vấn đề liên quan đến sự tồn tại của thương nhân được đại diện như: chuyển nhượng sản nghiệp, chia tách, sáp nhập thương nhân… Trong khi đó LTM 1997 chỉ đưa ra những quy định hết sức chung chung về phạm vi đại diện, điều này trên thực tế đã hạn chế vai trò đại diện cho thương nhân bởi lẽ bên thứ ba không xác định được quyền lợi hợp pháp của mình trong khi giao dịch với người đại diện. Do vậy, để thúc đẩy hoạt động thương mại phát triển thông qua việc hoàn thiện chế định đại diện cho thương nhân, pháp luật TMHH cần phải bổ sung, hoàn thiện các quy định về phạm vi đại diện, như cụ thể hóa các trường hợp "đại diện toàn bộ" "đại diện một phần" và những vấn đề liên quan đến sự tồn tại của thương nhân. Bên cạnh đó, pháp luật TMHH cần bổ sung các quy định về căn cứ chấm dứt hợp đồng đại diện cho thương nhân; cụ thể hóa các quy định về hợp đồng đại diện cho thương nhân giữa các thương nhân Việt Nam và thương nhân nước ngoài; các quy định nghiêm cấm người đại diện không được thực hiện các hoạt động thương mại cạnh tranh với người được đại diện và không được làm đại diện cho các đối thủ cạnh tranh của người được đại diện… Đối với chế định môi giới thương mại hàng hóa Cũng tương tự hợp đồng MBHH, LTM 1997 quy định tương đối nhiều điều khoản chủ yếu trong hợp đồng môi giới, điều này không phù hợp với pháp luật TMHH của nhiều nước trên thế giới và gây trở ngại cho các chủ thể trong việc ký kết và thực hiện hợp đồng. Do vậy, pháp luật TMHH cần xóa bỏ các điều khoản không phản ánh nội dung chủ yếu của hợp đồng và tập trung vào các điều khoản chủ yếu như: nội dung của hợp đồng môi giới, mức thù lao và thời hạn hiệu lực của hợp đồng môi giới. Pháp luật TMHH cũng cần bổ sung các quy định về trách nhiệm của người môi giới. Liên quan đến vấn đề này LTM 1997 mới chỉ dừng lại ở quy định người môi giới "không chịu trách nhiệm về khả năng thanh toán của người được môi giới" mà không đề cập đến các yếu tố khác. Xuất phát từ bản chất pháp lý của hành vi môi giới, người môi giới chỉ là trung gian thương mại chắp nối các hợp đồng giữa các khách hàng và người được môi giới, mà không tham gia vào quá trình thực hiện hợp đồng. Do vậy, pháp luật TMHH cần phải khẳng định rằng, người môi giới không chịu bất cứ trách nhiệm nào trước sự vi phạm hợp đồng của bên được môi giới và khách hàng. Đối với chế định đại lý mua bán hàng hóa Một trong những nội dung quan trọng cần hoàn thiện trong chế định đại lý MBHH là việc đưa ra các quy định pháp lý đối với từng hình thức đại lý. LTM 1997 mới chỉ dừng lại ở việc "nhận dạng" các hình thức đại lý mà không đưa ra những quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên trong từng trường hợp cụ thể. Trong khi đó pháp luật TMHH của các nước thường đưa ra những quy định mang tính nguyên tắc đối với từng hình thức đại lý, trên cơ sở đó các bên có thể thỏa thuận trong từng hợp đồng cụ thể. Chẳng hạn, đối với hình thức đại lý hoa hồng, bên đại lý có nghĩa vụ phải mua bán hàng theo đúng giá mà bên giao đại lý quy định; nghiêm cấm hành vi nâng giá bán hoặc giảm giá mua của bên đại lý. Để hạn chế tình trạng tự ý nâng giá bán hoặc giảm giá mua, bên giao đại lý thường yêu cầu bên đại lý phải niêm yết rõ tên hàng, giá mua (bán) hàng hóa, ghi rõ tên, nhãn hiệu thương mại, biểu tượng (nếu có) của bên giao đại lý tại địa điểm kinh doanh của mình. Cũng tương tự như vậy, các hình thức đại lý khác như đại lý bao tiêu, đại lý độc quyền… cần có quy định pháp lý phù hợp. Như vậy, pháp luật TMHH cần bổ sung các quy định có tính chất nguyên tắc, cũng như quyền và nghĩa vụ của các bên đối với từng hình thức đại lý. Có như vậy, chế định đại lý MBHH mới có giá trị thực tiễn và phù hợp với pháp luật thương mại của các nước trên thế giới. Bên cạnh đó, pháp luật TMHH cần bổ sung các quy định như tính bảo mật về những thông tin liên quan đến quan hệ đại lý; xóa bỏ các quy định có tính bắt buộc về mặt pháp lý đối với bên đại lý như yêu cầu ký quỹ hoặc thế chấp tài sản khi tham gia các quan hệ đại lý mà chỉ nên coi đó là biện pháp nhằm đảm bảo thực hiện nghĩa vụ hợp đồng do các bên tự do thỏa thuận cho phù hợp với các quy định của BLDS. Ngoài ra, pháp luật TMHH cũng cần phải phân định rõ trách nhiệm của các bên trong quan hệ đại lý, khắc phục sự mâu thuẫn giữa khoản 6 Điều 123 và khoản 3 Điều 121 LTM 1997 trong việc quy định bên đại lý và bên giao đại lý đều phải chịu trách nhiệm về chất lượng, số lượng, quy cách hàng hóa trong hoạt động đại lý. Sẽ là hợp lý hơn khi các trách nhiệm trên thuộc về bên giao đại lý bởi trong mọi trường hợp bên giao đại lý luôn luôn là chủ sở hữu hàng hóa, còn bên đại lý chỉ có trách nhiệm bảo quản hàng hóa được giao. Đối với chế định ủy thác mua bán hàng hóa Trong các quy định về ủy thác MBHH thì ủy thác XNK đóng vai trò quan trọng. Do vậy, vấn đề đặt ra là phải hoàn thiện các quy định về ủy thác XNK. LTM 1997 không đề cập đến các quy định này mà chỉ tập trung vào các quy định ủy thác MBHH trong nước. Trong khi đó ủy thác XNK chỉ được quy định trong các văn bản có hiệu lực pháp lý thấp. Điều này đã tạo ra sự không thống nhất, đồng bộ giữa các quy định của luật và các văn bản hướng dẫn thi hành về ủy thác XNK. Hiện nay, để khuyến khích hoạt động XNK, pháp luật cần có quy định mở rộng đối tượng được phép xuất khẩu không chỉ bó hẹp là các doanh nghiệp, theo đó đối tượng được phép ủy thác XNK cần được mở rộng ngoài phạm vi điều chỉnh của Nghị định 57/1998/NĐ-CP ngày 31/07/1998. 3.3.2.7. Hoàn thiện các quy định về chế tài và giải quyết tranh chấp Hiện nay, các quy định về chế tài và giải quyết tranh chấp đang có sự mâu thuẫn, chồng chéo giữa LTM 1997 và PLHĐKT 1989. Cùng với việc bãi bỏ PLHĐKT 1989, việc hoàn thiện các quy định về chế tài và giải quyết tranh chấp trong LTM 1997 cần tập trung vào một số vấn đề cơ bản. Điều này thể hiện trước hết ở chỗ, pháp luật thương mại hiện hành mới chỉ đưa ra các quy định về chế tài và giải quyết tranh chấp đối với hành vi MBHH, còn các hành vi trung gian TMHH chưa có pháp luật điều chỉnh. Do vậy, chương IV LTM 1997 - "Chế tài và giải quyết tranh chấp trong thương mại" cần phải bổ sung, hoàn thiện các nội dung tương ứng. Thứ nhất, hoàn thiện chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng Trên thực tế, chế tài buộc thực hiện hợp đồng không thể hiện được vai trò của mình trong thực tiễn đời sống, bởi lẽ không phải mọi trường hợp chế tài này đều có thể áp dụng được, mà cần có sự vận dụng một cách linh hoạt. Hơn nữa, pháp luật cần quy định một thời hạn nhất định cho việc buộc thực hiện hợp đồng và việc gia hạn thời hạn thực hiện chế tài này cần phải được dự liệu trong Luật. Thứ hai, hoàn thiện chế tài phạt do vi phạm hợp đồng Điều 226 LTM 1997 quy định "... phạt vi phạm hợp đồng, nếu trong hợp đồng có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định". Quy định không chặt chẽ này đã tạo cơ sở cho các bên viện dẫn miễn trách nhiệm khi hợp đồng có vi phạm nhưng không có sự thỏa thuận về điều khoản phạt trong hợp đồng. Do vậy, cần phải sửa đổi, bổ sung điều khoản này như sau: "Phạt vi phạm là việc bên có quyền lợi bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả một khoản tiền phạt nhất định do vi phạm hợp đồng, nếu trong hợp đồng không có thỏa thuận thì áp dụng theo quy định của pháp luật". LTM 1997 chỉ quy định một căn cứ duy nhất yêu cầu áp dụng chế tài phạt vi phạm, đó là vi phạm hợp đồng (Điều 227) (không thực hiện, thực hiện không đúng hợp đồng). Trên thực tế, quy định chưa thật đầy đủ, bởi lẽ, trong nhiều trường hợp hợp đồng không thực hiện được do các trường hợp bất khả kháng. Như vậy, cần phải bổ sung thêm một căn cứ làm phát sinh chế tài phạt vi phạm là do lỗi của bên vi phạm hợp đồng. Thứ ba, hoàn thiện chế tài bồi thường thiệt hại LTM 1997 quy định: số tiền bồi thường thiệt hại sẽ bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp và khoản lợi đáng lẽ được hưởng mà bên có quyền lợi vi phạm phải chịu (Điều 229). Quy định này trên thực tế đã phát sinh nhiều tranh cãi, bởi lẽ "khoản lợi đáng lẽ được hưởng" được coi là thiệt hại trực tiếp hay gián tiếp. Theo tác giả, "khoản lợi" phải được hiểu là thiệt hại trực tiếp thì mới có thể áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại. Do vậy, để tạo ra sự rõ ràng trong các quy định pháp luật, cần phải sửa đổi, bổ sung quy định này như sau: số tiền bồi thường thiệt hại gồm giá trị tổn thất thực tế và khoản lợi trực tiếp đáng lẽ được hưởng mà bên có quyền lợi vi phạm phải chịu do bên vi phạm hợp đồng gây ra. Yếu tố lỗi của bên vi phạm hợp đồng là một căn cứ quan trọng để quy trách nhiệm cho bên vi phạm, song LTM 1997 quy định chưa rõ ràng. Do vậy, để phù hợp với pháp luật và tập quán thương mại quốc tế, LTM 1997 cần bổ sung đoạn cuối của Điều 230 như sau: "Lỗi của bên vi phạm được xác định theo nguyên tắc suy đoán lỗi". Thứ tư, hoàn thiện chế tài hủy hợp đồng Chế tài hủy hợp đồng trên thực tế rất khó áp dụng bởi lẽ Điều 235 LTM 1997 chỉ đưa ra quy định hết sức chung chung "bên có quyền lợi bị vi phạm tuyên bố hủy hợp đồng nếu việc vi phạm của bên kia là điều kiện để hủy hợp đồng mà các bên đã thỏa thuận" mà không đưa ra những căn cứ pháp lý để thực hiện chế tài này. Do vậy, cần phải bổ sung các căn cứ để hủy hợp đồng, quy định rõ trường hợp vi phạm đơn phương nào thì được quyền hủy hợp đồng. Bên cạnh đó, pháp luật TMHH cần phải sửa đổi các quy định về hậu quả của việc hủy hợp đồng. Điều 237 LTM 1997 quy định: "Bên bị thiệt hại có quyền đòi bên kia bồi thường thiệt hại" là chưa hoàn toàn hợp lý, nhất là trong trường hợp người bán không giao hàng theo như thỏa thuận trong hợp đồng nên người mua tuyên bố hủy hợp đồng. Trong trường hợp này người bán không thể yêu cầu bên mua bồi thường thiệt hại. Trường hợp ngược lại, người bán vi phạm hợp đồng nhưng không có lỗi do gặp tình trạng bất khả kháng, người mua tuyên bố hủy hợp đồng nhưng không thể có quyền đồi bồi thường thiệt hại. Do vậy, cần phải xem xét lại các quy định về hậu quả của việc hủy hợp đồng nêu trên, khi mà các quy định này lại mâu thuẫn với khoản 4 Điều 419 BLDS 1995 "bên có lỗi trong việc hợp đồng bị hủy bỏ phải bồi thường thiệt hại" và đặc biệt là không phù hợp với các pháp luật TMHH của các nước trên thế giới. Pháp luật thương mại cần phải nhấn mạnh đến yếu tố lỗi trong việc hủy bỏ hợp đồng để làm cơ sở cho việc bồi thường thiệt hại. Thứ năm, hoàn thiện các quy định về thời hạn khiếu nại Thời hạn khiếu nại được quy định trong LTM 1997 là rất ngắn (đối với số lượng hàng hóa 03 tháng; khiếu nại đối với chất lượng hàng hóa là 06 tháng). Với quy định thời hạn khiếu nại này, trên thực tế các chủ thể tham gia ký kết hợp đồng rất khó có thể thực hiện được quyền khiếu nại của mình, bởi lẽ trong nhiều trường hợp phải mất nhiều thời gian bên bị vi phạm mới có thể phát hiện ra sự vi phạm của bên kia. Do vậy, để bảo đảm quyền lợi của các bên tham gia hợp đồng cũng như phù hợp với pháp luật và tập quán thương mại quốc tế, theo tác giả, thời hạn khiếu nại cần phải quy định mở rộng hơn nữa nhằm giúp cho việc đảm bảo về thời hiệu tố tụng đi vào thực tiễn đời sống. Kết luận Chương 3 Qua việc nghiên cứu những vấn đề lý luận về TMHH và pháp luật TMHH, vai trò của pháp luật TMHH trong hệ thống pháp luật thương mại và nghiên cứu thực trạng pháp luật TMHH ở Việt Nam đã cho thấy việc tiếp tục hoàn thiện pháp luật TMHH được đặt ra như một yêu cầu khách quan. Xuất phát từ những hạn chế, bất cập và trên cơ sở phân tích các yêu cầu của quá trình HNKTQT, luận án đã nêu lên những phương hướng và giải pháp chung của việc hoàn thiện pháp luật thương mại ở Việt Nam trong điều kiện HNKTQT, đó là: - Sửa đổi LTM 1997 theo hướng là một "đạo luật tư", loại bỏ các quy định của "luật công" trong đạo luật này. - Xây dựng một hệ thống văn bản pháp luật liên quan điều chỉnh hoạt động TMHH, bao gồm: xây dựng và ban hành Luật Cạnh tranh; hoàn thiện pháp luật về hải quan; sửa đổi một số đạo luật thuế; ban hành văn bản quy phạm pháp luật về chống bán phá giá và chống trợ cấp; hoàn thiện chế định hợp đồng trong một số các văn bản pháp luật. - Nội luật hóa các nguyên tắc, quy phạm được thừa nhận chung của pháp luật và tập quán quốc tế trong TMHH. Đồng thời, luận án cũng đưa ra một số giải pháp cụ thể để hoàn thiện pháp luật TMHH, trong đó tập trung vào các giải pháp: mở rộng phạm vi điều chỉnh của LTM 1997; sửa đổi các quy định về thương nhân và hành vi thương mại; hoàn thiện các quy định về MBHH, các phương thức phát sinh từ MBHH bao gồm: bán hàng đa cấp, MBHH giao sau, các trung gian TMHH và một số các quy định về giải quyết tranh chấp thương mại. Kết luận Trên cơ sở làm sáng tỏ một số vấn đề lý luận và thực tiễn của việc tiếp tục hoàn thiện pháp luật TMHH trước yêu cầu HNKTQT, tác giả luận án đã đưa ra những kết luận chủ yếu sau đây: 1. Với tư cách là một trong các yếu tố cấu thành nên hoạt động thương mại, TMHH luôn chiếm vị trí trung tâm, đóng một vai trò quan trọng so với các chế định thương mại khác. Đặc biệt ở nước ta trong giai đoạn phát triển nền kinh tế thị trường theo định hướng XHCN, hướng tới HNKTQT, TMHH càng thể hiện vai trò to lớn của mình. 2. Nghiên cứu thực trạng pháp luật TMHH ở Việt Nam, cùng với kinh nghiệm xây dựng pháp luật thương mại nói chung của các nước trên thế giới cho thấy, pháp luật TMHH luôn luôn được xây dựng trên nền tảng, nguyên tắc chung của pháp luật dân sự với ý nghĩa là nhân tố "phái sinh" từ pháp luật dân sự. Đặc điểm này cũng đồng thời đặt ra yêu cầu giải quyết mối quan hệ giữa luật chung và luật chuyên ngành trong việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật về TMHH ở Việt Nam. 3. Hoàn thiện pháp luật TMHH không chỉ đáp ứng yêu cầu phát triển nền kinh tế thị trường theo định hướng XHCN mà còn nhằm đáp ứng quá trình HNKTQT. Đặc điểm này đặt ra yêu cầu hoàn thiện pháp luật TMHH trong tổng thể của việc hoàn thiện hệ thống pháp luật nói chung đồng thời nhằm thích ứng với các quy định và tập quán thương mại quốc tế. 4. Việc tiếp tục hoàn thiện pháp luật TMHH là một yêu cầu khách quan, đòi hỏi những cơ sở khoa học với tư cách là những quan điểm chủ đạo trong việc định ra những giải pháp cho việc hoàn thiện. Dựa trên sự phân tích một số vấn đề lý luận cơ bản của pháp luật TMHH và thực trạng pháp luật TMHH, luận án đã trình bày phương hướng hoàn thiện pháp luật TMHH trong bối cảnh HNKTQT, đó là: - Quán triệt phương châm thể chế hóa đầy đủ, kịp thời đường lối, chính sách của Đảng về HNKTQT; - Bảo đảm tính thống nhất và sự phù hợp giữa pháp luật thương mại, trong đó có TMHH với hệ thống pháp luật nói chung; - Bảo đảm sự phù hợp của pháp luật thương mại, trong đó có TMHH với các quy định và tập quán thương mại quốc tế. 5. Luận án đưa ra một số giải pháp chung và các giải pháp cụ thể nhằm tiếp tục hoàn thiện pháp luật TMHH trong bối cảnh HNKTQT. Các giải pháp chung bao gồm: - Sửa đổi LTM 1997 theo hướng là một "đạo luật tư", loại bỏ các quy định của "luật công" trong đạo luật này. - Xây dựng một hệ thống văn bản pháp luật liên quan điều chỉnh hoạt động TMHH. - Nội luật hóa các nguyên tắc, quy phạm được thừa nhận chung của pháp luật và tập quán quốc tế trong TMHH. Dựa trên việc phân tích thực trạng pháp luật TMHH, luận án cũng đồng thời đề xuất một số giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật TMHH ở Việt Nam. Các giải pháp cụ thể bao gồm: - Mở rộng phạm vi điều chỉnh của LTM 1997. - Sửa đổi các quy định về thương nhân và hành vi thương mại. - Hoàn thiện các quy định về MBHH. - Hoàn thiện các phương thức phát sinh từ MBHH, bao gồm: Bán hàng đa cấp, MBHH giao sau và các trung gian TMHH. - Hoàn thiện các quy định về chế tài và giải quyết tranh chấp. Hoàn thiện pháp luật TMHH ở Việt Nam là một quá trình tất yếu và khó khăn, đặc biệt trong bối cảnh HNKTQT. Cùng với các khía cạnh khác của TMHH và việc xác định một hệ thống các yêu cầu và quan điểm chủ đạo làm cơ sở khoa học, cũng như việc chỉ ra phương hướng và một hệ các giải pháp nhằm thích ứng các bộ phận pháp luật thương mại khác như: pháp luật thương mại dịch vụ, sở hữu trí tuệ và đầu tư liên quan đến thương mại với các quy định và tập quán thương mại quốc tế cũng là những vấn đề cần phải được đặt ra cấp bách. Song với tính chất phức tạp của nó, các vấn đề này cần phải được luận giải trong các công trình khoa học tiếp theo. Những công trình liên quan đến luận án đã được công bố Lê Hoàng Oanh (2000), "Mở rộng phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại trước yêu cầu hội nhập khu vực và quốc tế", Dân chủ và pháp luật, (8). Lê Hoàng Oanh (2002), "Vietnam’s trade and investment policy and the consistency with WTO’s requirements", International Conference on Enhancing Institutional Capacity for Trade and Investment, Casin, Geneva. Lê Hoàng Oanh (2002), Chủ nhiệm đề tài nhánh: "Việt Nam và các thay đổi trong chính sách, pháp luật thương mại của Việt Nam để trở thành thành viên của Tổ chức thương mại thế giới", Đề tài độc lập cấp Nhà nước: Nghiên cứu Điều ước quốc tế về thương mại, đặc biệt là thương mại dịch vụ, phục vụ quá trình Việt Nam hội nhập kinh tế quốc tế, Trung tâm Tư vấn và Đào tạo Kinh tế thương mại. Lê Hoàng Oanh (2003), "The Role of Competition Policy and Approaching Method of Competition Bill of Vietnam", International Workshop on Competition Policy, Apec, Hanoi. Lê Hoàng Oanh (2004), "Hoàn thiện chế định hợp đồng mua bán hàng hóa", Thương mại, (20). Lê Hoàng Oanh (2004), "Khái niệm thương mại theo pháp luật Việt Nam", Khoa học pháp lý, (3). Lê Hoàng Oanh (2004), "Một số nhân tố cơ bản ảnh hưởng đến pháp luật điều chỉnh hoạt động thương mại", Dân chủ và pháp luật, (7). Lê Hoàng Oanh (2004), "Một số vấn đề về hoàn thiện pháp luật thuế xuất nhập khẩu trước yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế", Thương mại, (30). Lê Hoàng Oanh (2004), "Hoàn thiện chế định thương nhân trong Luật Thương mại", Nghiên cứu lập pháp, (8). Danh mục tài liệu tham khảo Báo Thanh niên, số ra ngày 22/5/2003. Baulschultes (2000), Những nguyên tắc cơ bản của pháp luật về thương mại Đức, Bộ Tư pháp Cộng hòa Liên bang Đức. Nguyễn Đức Bình, Lê Hữu Nghĩa, Trần Xuân Sầm (2001), Toàn cầu hóa - Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu tiếp cận, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội. Bộ Ngoại giao (2000), Tổ chức thương mại thế giới (WTO), Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội. Bộ Tài chính (1998), Chính sách thuế trong điều kiện mở rộng quan hệ với các khu vực kinh tế quốc tế, Hà Nội. Bộ Tài chính (2003), Chiến lược cải cách hệ thống thuế giai đoạn 2001 - 2010, Hà Nội. Bộ Thương mại (1998), Chính sách thương mại của Việt Nam và các quy định của Tổ chức thương mại thế giới, Hà Nội. Bộ Thương mại (2002), Tóm tắt sơ bộ về tình hình thực hiện Luật Thương mại trong giai đoạn 1998-2002 và nhu cầu sửa đổi Luật Thương mại, Hà Nội. Bộ Thương mại (2003), Báo cáo kết quả tìm hiểu hoạt động bán hàng đa cấp tại Thành phố Hồ Chí Minh, Hà Nội. Bộ Thương mại (2003), Chống bán phá giá, mặt trái của tự do hóa thương mại, Hà Nội. ThS. Ngô Huy Cương (2001), Cải cách hệ thống pháp luật kinh tế: Một số vấn đề thực tiễn và lý luận cơ bản, Kỷ yếu tham luận Hội thảo khoa học của ủy ban Kinh tế và Ngân sách Quốc hội. David W.Pearce Macmillan (1999), Từ điển kinh tế hiện đại. Dự án hoàn thiện môi trường kinh doanh VIE/97/016 (2002), Các vấn đề pháp lý và thể chế về chính sách cạnh tranh và kiểm soát độc quyền kinh doanh, Nxb Giao thông vận tải, Hà Nội. Đảng Cộng sản Việt Nam (1991), Văn kiện Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ VII, Nxb Sự thật, Hà Nội. Đảng Cộng sản Việt Nam (1996), Văn kiện Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ VIII, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội. Đảng Cộng sản Việt Nam (2001), Văn kiện Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ IX, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội. Francis Lemeunier (1993), Nguyên lý và thực hành luật thương mại, luật kinh doanh, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội. Friedrich Kubler (1990), Tập bài giảng về Luật Kinh tế Cộng hòa Liên bang Đức, Hà Nội. TS. Đào Thị Hằng (2002), Hội nhập vào nền kinh tế thương mại toàn cầu - Tính tất yếu của quá trình phát triển và đi lên đối với một quốc gia trong bối cảnh hiện nay, Trung tâm Tư vấn và Đào tạo kinh tế thương mại, Hà Nội. PGS.TS Lê Hồng Hạnh (2000), "Khái niệm thương mại trong pháp luật Việt Nam và những bất cập dưới góc độ thực tiễn áp dụng và chính sách hội nhập", Luật học, (2). Trương Thị Hòa (2003), Cần có Luật Thương mại tốt hơn, hữu hiệu hơn trong lộ trình xây dựng Nhà nước pháp quyền Việt Nam và hội nhập kinh tế thương mại, Kỷ yếu tham luận Hội thảo lấy ý kiến về việc sửa đổi Luật Thương mại, Bộ Thương mại. PGS.TS Dương Đăng Huệ (2001), Hoàn thiện pháp luật về hợp đồng ở Việt Nam, Bộ Tư pháp. Triệu Thị Hương (2002), Tác động của các Điều ước quốc tế về thương mại hàng hóa đến chính sách và pháp luật thương mại của Việt Nam, Trung tâm tư vấn và đào tạo kinh tế thương mại, Hà Nội. TS. Ngô Quốc Kỳ (1992), "Chương III: Chủ thể của tư pháp quốc tế", Giáo trình Tư pháp quốc tế, Trường Đại học Pháp lý Hà Nội. ThS. Nguyễn Thị Khế, ThS. Bùi Thị Khuyên (1999), Luật Kinh doanh, Nxb Thống kê, Hà Nội. Lý Tài Luận (2002), Phát biểu khai mạc hội thảo định hướng hoàn thiện hệ thống pháp luật về kinh tế, tài chính, ngân sách do ủy ban Kinh tế và Ngân sách Quốc hội tổ chức tại Hà Nội từ 25 - 27/02/2002. Luật mẫu về trọng tài thương mại quốc tế (Model Law on International Arbitration) do UNCITRAL thông qua ngày 21/06/1985. C.Mác (1971), Sự khốn cùng của triết học, Nxb Sự thật, Hà Nội. GS.TS Nguyễn Thị Mơ (2002), Báo cáo tóm tắt Đề tài NCKH Độc lập cấp Nhà nước Những vấn đề lý luận và thực tiễn phát triển pháp luật về thương mại và hàng hải quốc gia và quốc tế trong điều kiện Việt Nam hội nhập khu vực và thế giới, Hà Nội. GS.TS Nguyễn Thị Mơ (2002), "Những bất cập của pháp luật thương mại Việt Nam trước yêu cầu Việt Nam hội nhập về thương mại. Kiến nghị về pháp lý và giải pháp tiếp tục hoàn thiện", Kinh tế Đối ngoại, Đại học Ngoại thương, (1). GS.TS Nguyễn Thị Mơ (2003), Kỷ yếu tham luận Hội thảo lấy ý kiến về việc sửa đổi Luật Thương mại, Bộ Thương mại. Trương Quang Hoài Nam (2003), Sơ lược khung Luật Thương mại sửa đổi, Kỷ yếu hội thảo lấy ý kiến về việc sửa đổi Luật Thương mại, Bộ Thương mại. Ngân hàng Thương mại Thế giới (1998), Thương mại quốc tế 1997 - 1998. TS. Phạm Duy Nghĩa (1998), Giáo trình Luật Thương mại Việt Nam, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội TS. Phạm Duy Nghĩa (1999), Tìm hiểu Luật Thương mại Việt Nam, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội. TS. Phạm Duy Nghĩa (2002), "Tiếp nhận pháp luật nước ngoài - thời cơ và thách thức mới cho nghiên cứu lập pháp", Nghiên cứu lập pháp, (5), tr. 52. Nguyễn Văn Ngọc (2001), Từ điển kinh tế học, Nxb Thống kê, Hà Nội. Những quy định chung của Luật Hợp đồng ở Pháp, Đức, Anh, Mỹ (1993), Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội. PGS.TS Mai Hồng Quỳ (2003), Hướng hoàn thiện Luật Thương mại, Kỷ yếu tham luận Hội thảo lấy ý kiến về việc sửa đổi Luật Thương mại, Bộ Thương mại. Nguyễn Gia Phu (Chủ biên) (1998), Lịch sử thế giới trung đại, Nxb Giáo dục, Hà Nội. TS. Trần Công Sách (2002), Hội nhập kinh tế khu vực và thế giới thông qua việc tham gia và áp dụng các điều ước quốc tế về thương mại là yếu tố mang tính tất yếu phù hợp với định hướng chủ nghĩa xã hội và công cuộc công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước, Trung tâm tư vấn và đào tạo kinh tế thương mại, Hà Nội. Star - Vietnam (2002), Hiệp định thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ. Sự tác động tới Luật Thương mại. Nguyễn Xuân Thắng (2002), "Toàn cầu hóa kinh tế và vấn đề hội nhập kinh tế quốc tế của Việt Nam", Những vấn đề kinh tế thế giới, (6). Trịnh Đình Thảo (1961), Luật Thương mại, Sài Gòn. PGS.TS Hoàng Ngọc Thiết (2003), "Sự phát triển tất yếu của pháp luật thương mại và pháp luật hàng hải trong quá trình hội nhập kinh tế và tự do hóa thương mại", Luật học, (1), tr. 58, 60. Tổng cục Hải quan (1996), Thủ tục Hải quan các nước ASEAN, Nxb Tài chính, Hà Nội. Tổng cục Hải quan (1998), Hướng dẫn thủ tục hải quan đối với hàng hóa xuất, nhập khẩu, Nxb Tài chính, Hà Nội. Tổng cục Thuế, Bộ Tài chính (2001), Thuế Việt Nam qua các thời kỳ lịch sử, tập 1, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội. Tổng cục Thuế, Bộ Tài chính (2001), Thuế Việt Nam qua các thời kỳ lịch sử, tập 2, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội. Lê Tài Triển (1959), Luật Thương mại tất yếu, Sài Gòn. Lê Tài Triển (1973), Luật Thương mại dẫn giải, Sài Gòn. Trung tâm Khoa học xã hội và nhân văn quốc gia, Viện Kinh tế học (1996), Chuyển dịch cơ cấu kinh tế ngành trọng điểm, mũi nhọn ở Việt Nam, Nxb Khoa học xã hội, Hà Nội. Trung tâm Tư vấn pháp luật (2003), Quan điểm mới về Thủ tục hải quan đối với hàng hóa xuất khẩu, nhập khẩu, Nxb Tài chính, Hà Nội. Trung tâm Tư vấn và Đào tạo kinh tế thương mại (2001), Đề tài 2001-78-006, Hà Nội. Trường Đại học Luật Hà Nội (1997), Giáo trình Luật Kinh tế, Nxb Giáo dục, Hà Nội. Trường Đại học Luật Hà Nội (2001), Giáo trình Luật Thương mại Việt Nam, Nxb Công an nhân dân, Hà Nội. Trường Đại học Luật Hà Nội (2002), Giáo trình lý luận Nhà nước và pháp luật, Nxb Công an nhân dân, Hà Nội. Trường Đại học Tài chính - Kế toán Hà Nội (2000), Giáo trình thuế, Nxb Tài chính, Hà Nội. Viện Nghiên cứu Thương mại, Bộ Thương mại (2000), Thị trường hàng hóa giao sau, Nxb Lao động, Hà Nội. Viện Nghiên cứu và Phổ biến tri thức bách khoa (1998), Đại từ điển Kinh tế thị trường, Hà Nội. ủy ban Quốc gia về Hợp tác kinh tế quốc tế, Tổng cục Hải quan, Chương trình phát triển của Liên Hợp Quốc (2000), Hội thảo về thực hiện Hiệp định trị giá GATT/WTO. Việt Nam hội nhập kinh tế trong xu thế toàn cầu hóa vấn đề và giải pháp (2002), Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội. Thành Thế Vỹ (1961), Ngoại thương Việt Nam, Nxb Sử học, Hà Nội. tiếng anh Allan Farnsworth (1991), An Introduction to the Legal System of the United States, Second Edition, Oceana Publications, Inc, London. Rom. New York, p. 116. Charless W. Kegley & Eugene Wittkopf (1993), World Politics: Trends and Transformations, New York, St.Martin’s Press, p. 234 - 235. Denis Tallon (1983), "Civil Law and Commercial Law", Specific Contracts, J.C.B Mohr (Paul Siebeck) Tubingen, Martinus Nijhoff Publishers - the Hague, Boston, London, p. 3. Jan H. Dalhunisen (2000), Dalhuisen on International Commercial, Financial and Trade Law, Hart Publishing Oxford and Portland, Oregon, p. 8. John Counsel (1993), The beginner’s guide to making money in low-cost, home-based businesses. No riski, Melbourne. K. Schmidt, D.J Keenan, (1973), Essentials of Mercantile Law, Lon don. Rene' David and John E.C Brierley, "Major Legal Systems in the World Today", Second Edition, The Free Press, New York. London. Toronto. Sydney. Tokyo. Singapore, p.84. Roger Houin - Michel Pedamon - Droit Commercial - Dalloz 11, rue Soufflot, 75240 Paris Cedex 05, 1990, p.2. Phụ lục 2 Bảng dự kiến số thu thuế xuất nhập khẩu giai đoạn 2003 - 2010 trong điều kiện cắt giảm và không cắt giảm thuế nhập khẩu theo cam kết quốc tế* Năm dự kiến Kim ngạch xuất nhập khẩu dự kiến (triệu USD) Số thuế xuất nhập khẩu dự kiến nếu cắt giảm theo cam kết (tỷ đồng) Số thuế xuất nhập khẩu dự kiến nếu không cắt giảm theo cam kết (tỷ đồng) Chênh lệnh số thuế xuất nhập khẩu dự kiến nếu cắt và không cắt giảm theo cam kết (tỷ đồng) (1) (2) (3) (4) (5=4-3) 2003 39.600 22.000 23.160 1.160 2004 43.560 25.400 27.097 1.697 2005 47.916 26.000 31.600 5.600 2006 52.707 26.200 33.800 7.600 2007 57.984 27.300 34.400 7.100 2008 63.782 28.800 36.900 8.100 2009 70.160 30.900 40.200 9.300 2010 77.176 32.400 43.000 10.600 Nguồn: Tổng cục Thuế. * Bảng trên được tính toán với điều kiện kim ngạch nhập khẩu tăng bình quân 10%/năm, tỷ giá 15.500đ/USD. Phụ lục 3 So sánh kế hoạch về diện tích và sản lượng của một số cây trồng chính Lúa Diện tích Sản lượng Năm 2000 7,1 triệu hecta 29 triệu tấn Năm 2005 7,1 triệu hecta 32 triệu tấn Chè Diện tích Sản lượng Năm 2000 81.692 hecta 66.000 tấn Năm 2010 100.000 - 120.000 hecta 150.000 - 180.000 tấn Cà phê Diện tích Sản lượng Năm 2010 400.000 - 450.000 hecta 600.000 - 650.000 tấn Cao su Diện tích Sản lượng Năm 2000 350.000 hecta 200.000 tấn Năm 2010 700.000 hecta 450.000 tấn Hạt điều Diện tích Sản lượng Năm 2000 400.000 hecta 250.000 tấn Năm 2010 600.000 hecta 600.000 tấn Nguồn: Bộ Nông nghiệp và Phát triển nông thôn. ._.