Giải quyết các tranh chấp trong thương mại Quốc tế ở VN hiện nay

rất khác nhau, thì tranh chấp lại càng lớn, cả về mặt quy mô và khả năng xảy ra tranh chấp. Chỉ cần một sự sai lệnh nhỏ trong cách hiểu, xuất phát từ bất đồng ngôn ngữ là đã có thể dẫn đến tranh chấp. Đây là chưa nói đến vấn đề phức tạm hơn là văn hoá và tập quán kinh doanh. Chẳng hạn như hàng nhập khẩu vào Trung Quốc bắt buộc phải có mã số, mã vạch, và điều này được coi là đương nhiên đối với các nhà nhập khẩu Trung Quốc và do đó có thể gây thiệt hại cho nhà xuất khẩu nếu không chú ý đến điều đó trong thoả thuận hợp đồng. Hay như quy định về điều kiện cơ sở giao hàng của Hoa Kỳ không hoàn toàn giống với các điều kiện cơ sở giao hàng của Phòng Thương mại quốc tế (Incoterm) mà nếu không nghiên cứu kỹ các bên có thể dẫn đến tranh chấp về các khoản chi phí giao hàng,… Trước khi bắt đầu một thương vụ, các chủ thể không bao giờ muốn có tranh chấp xảy ra. Tuy nhiên, nó vẫn có thể xảy ra do những nguyên nhân chủ quan và khách quan. Chính vì vậy, việc nghiên cứu để hạn chế đến mức thấp nhất khả năng xảy ra tranh chấp là điều luôn được quan tâm. Nhưng một khi tranh chấp đã xảy ra, hoặc để đảm bảo lợi ích cho bản thân trong trường hợp xảy ra tranh chấp, thì vấn đề lựa chọn một phương pháp giải quyết tranh chấp cũng cần được quan tâm thích đáng, sao cho tranh chấp được giải quyết thoả đáng với chi phí về thời gian, công sức và tiền bạc là ít nhất. Một trong những biện pháp giải quyết tranh chấp hay được áp dụng hiện nay là thông qua trọng tài kinh tế. Có nhiều ưu điểm của phương pháp này so với các phương pháp khác: như tính bảo mật, độ tin cậy cao…. khiến nó trở thành một biện pháp giải quyết tranh chấp phổ biến nhất trên thế giới. Và vì vậy có thể nói hoạt động của các trung tâm trong tài đã và đang từng bước góp phần vào việc hoàn thiện môi trường kinh doanh, đảm bảo cho việc kinh doanh được ổn đinh. Được sự đồng ý của trường Đại học Kinh Tế Quốc Dân, của khoa Thương mại và dưới sự hướng dẫn trực tiếp của thầy Nguyễn Anh Tuấn, em đã về thực tập tốt nghiệp tại TTTTQuốc tế bên cạnh phòng TM & CN Việt nam, để học hỏi nghiên cứu và tìm hiểu sâu thêm về vấn đề "Giải quyết các tranh chấp trong thương mại Quốc tế ở Việt Nam hiện nay". Sau đây là bản báo cáo tổng hợp về TTTTQuốc tế: một số nét chính của Trung tâm, kết quả hoạt động trong thời gian qua và phương hướng hoạt động sắp tới. Em cũng xin chân thành cảm ơn sự giúp đỡ nhiệt tình của các chú, các anh chị ở TTTTtrong thời gian em đến thực tập ở Trung tâm và mong rằng em sẽ tiếp tục được các anh, chị hướng dẫn chỉ bảo trong thời gian tới. CHƯƠNG 1 KHÁI QUÁT VỀ TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI VÀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI BẰNG THỦ TỤC TRỌNG TÀI 1.1. TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI 1.1.1. Tranh chấp kinh tế 1.1.1.1. Khái niệm Ngay từ xa xưa, khi Nhà nước còn chưa hình thành thì mọi người đã tiến hành các hoạt động sản xuất và trao đổi sản phẩm hàng hoá theo các phương thức giản đơn khác nhau. Hay nói một cách khác, lịch sử ra đời và phát triển của kinh tế có từ rất lâu trước khi Nhà nước xuất hiện và đưa ra nx chế định để điều chỉnh các quan hệ kinh tế, xã hội cùng với sự ra đời và phát triển của các quan hệ kinh tế xã hội, tranh chấp cũng phát sinh và đặt ra nhu cầu được giải quyết sao cho công bằng và hợp lý nhất trong bối cảnh kinh tế - chính trị - xã hội đó. Thuật ngữ "tranh chấp" nói chung được hiểu là sự bất đồng, mâu thuẫn về quyền lợi và nghĩa vụ phát sinh giữa các bên liên quan. Những bất đồng, mâu thuẫn này có thể phát sinh từ những quan hệ xã hội do nhiều ngành luật điều chỉnh nên chúng được gọi theo ngành luật đó. Ví dụ: Tranh chấp về tiền lương giữa người lao động và người sử dụng lao động được gọi là tranh chấp lao động. Tương tự như vậy, tranh chấp dân sự, tranh chấp đất đai ... những tranh chấp rõ là có liên quan đến lợi ích kinh tế của các bên. Do đó chúng có thể được gọi là tranh chấp kinh tế theo nghĩa rộng. Một đặc trưng của các tranh chấp kinh tế theo nghĩa rộng đó là các chủ thể tham gia vào quan hệ này không nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận. Trong phạm vi hẹp, quan hệ kinh tế là quan hệ giã các chủ thể kinh doanh trong lĩnh vực kinh tế. Kể từ khi nước ta có pháp luật về hợp đồng kinh tế, những tranh chấp phát sinh từ quan hệ hợp đồng kinh tế gọi là tranh chấp kinh tế, đó là sự bất đồng quan điểm của các bên về việc thực hiện quyền và nghĩa vụ phát sinh từ quan hệ hợp đồng kinh tế. Song trong nền kinh tế thị trường mở cửa và nhiều thành phần kinh tế hiện nay, tranh chấp kinh tế không chỉ đơn thuần là tranh chấp hợp đồng kinh tế, mà còn nhiều loại tranh chấp khác, phát sinh trong quá trình sản xuất - kinh doanh như: tranh chấp giã công ty và các thành viên công ty; giữa các thành viên công ty với nhau, các tranh chấp liên quan đến việc mua bán cổ phiếu, trái phiếu... Tóm lại: "tranh chấp kinh tế là tranh chấp trong quan hệ kinh doanh " Kinh doanh như quy định tại Khoản 2 - Điều 3 - Luật doanh nghiệp "Là việc thực hiện một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lời" Chủ thể của các hoạt động kinh doanh là các doanh nghiệp, các đơn vị kinh tế, vì thế có thể có một khái niệm về tranh chấp kinh tế như sau: "Tranh chấp kinh tế là những bất đồng, xung đột, mâu thuẫn xảy ra ở các doanh nghiệp, đơn vị kinh tế trong quá trình thành lập, tổ chức hoạt động và giải thể doanh nghiệp". 1.1.1.2. Phân loại tranh chấp kinh tế Trong nền kinh tế thị trường mở, nhiều thành phần các quan hệ kinh doanh rất đa dạng và phức tạp. Tranh chấp kinh tế cũng vì vậy mà phức tạp không kém. Việc phân loại tranh chấp kinh tế giúp chúng ta đơn giản hoá được chúng và có cách xa phù hợp. * Theo mối quan hệ giữa các chủ thể thì tranh chấp kinh tế có thể là: - Tranh chấp về hợp đồng kinh tế giữa pháp nhân với pháp nhân, giữa pháp nhân với cá nhân có đăng ký kinh doanh. - Tranh chấp giữa các công ty với các thành viên công ty hoặc giữa các thành viên công ty liên quan đến việc thành lập, tổ chức hoạt động và giải thể công ty. - Các tranh chấp liên quan đến việc mua bán cổ phiếu, trái phiếu. - Các tranh chấp khác theo quy định của pháp luật * Tranh chấp trong hợp đồng kinh tế và tranh chấp ngoài hợp đồng kinh tế. * Tranh chấp kinh tế trong nước và tranh chấp kinh tế có yếu tố nước ngoài. * Theo lĩnh vực kinh doanh thì gồm: tranh chấp thương mại, tranh chấp về tài chính, tranh chấp đầu tư, tranh chấp về bảo hiểm, tranh chấp về vận chuyển hàng hoá... * Theo thẩm quyền giải quyền thì gồm có tranh chấp do Toà án giải quyết và tranh chấp do các tổ chức khác giải quyết. * Theo số lượng đương sự trong tranh chấp gồm có tranh chấp liên quan đến hai bên và tranh chấp liên quan đến nhiều bên. 1.1.2. Tranh chấp thương mại 1.1.2.1. Khái niệm Một cách đơn giản có thể hiểu tranh chấp thương mại là tranh chấp phát sinh trong lĩnh vực thương mại. Điều 238 Luật thương mại Việt Nam nêu ra khái niệm về tranh chấp thương mại "là tranh chấp phát sinh do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồng trong hoạt đồng thương mại". Tại Khoản 2 - Điều 5 cũng quy định "hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của thương nhân, bao gồm việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại và các hoạt động xúc tiến thương mại nhằm mục đích lợi nhuận hoặc nhằm thực hiện các chính sách kinh tế xã hội". Tuy nhiên, hành vi thương mại gồm những hành vi nào là điều đáng quan tâm hơn cả. Hiện nay trên thế giới có nhiều quy định khác nhau về hành vi thương mại: Ở Việt Nam, Điều 45 Luật thương mại quy định các loại hành vi thương mại gồm: 1. Mua bán hàng hoá 2. Đại diện cho thương nhân 3. Môi giới thương mại 4. Uỷ thác mua bán hàng hoá 5. Đại lý mua bán hàng hoá 6. Gia công trong thương mại 7. Đấu giá hàng hoá 8. Dịch vụ giao nhận hàng hoá 9. Đấu thầu hàng hoá 10. Dịch vụ giám định hàng hoá 11. Khuyến mại 12. Quảng cáo thương mại 13. Trưng bày giới thiệu hàng hoá 14. Hội chợ, triển lãm thương mại Tuy vậy, ngoại diên của khái niệm hành vi thương mại ở các nước có nền kinh tế thị trường phát triển có phạm vi rộng hơn nhiều. Ở Anh nói riêng và cộng đồng Anh ngữ nói chung thuật ngữ "Commerce" không đồng nhất với "trade", mà nó bao gồm cả "trade", "bank", "insurrance" , "transport", ... hay nói một cách khác thương mại bao gồm cả việc mua, bán, các sản phẩm vô hình có tính chất đặc thù khác. Tác động thương mại là hoạt động "thường xuyên, độc lập và mưu cầu lợi nhuận", và theo luật thương mại của Pháp, hoạt động thương mại bao gồm: 1. Mua bán động sản với mục đích bán lại để kiếm lời 2. Hoạt động trung gian trong việc mua bán động sản và bất động sản. 3. Cho thuê động sản và bất động sản. 4. Chế tạo và chuyên chở 5. Hoạt động đổi tiền và ngân hàng 6. Hoạt động sản xuất kinh doanh của các doanh nghiệp Và tranh chấp thương mại là tranh chấp trong các hoạt động trên. Trong giới hạn của bài viết ở đây chỉ làm rõ tranh chấp trong hoạt động thương mại đã được quy định tại luật thương mại Việt Nam có hiệu lực từ ngày 01/01/1998. 1.1.2.2. Phân loại tranh chấp thương mại Tranh chấp thương mại cũng là một tranh chấp kinh tế, do đó tranh chấp thương mại có thể là: * Theo phạm vi lãnh thổ: Tranh chấp thương mại trong nước và tranh chấp thương mại quốc tế. * Tranh chấp hai bên và tranh chấp nhiều bên * Tranh chấp liên quan đến nghĩa vụ thực hiện hợp đồng của các bên - Tranh chấp do người mua không thực hiện hay thực hiện không đúng theo quy định của hợp đồng. - Tranh chấp do người bán không thực hiện hay thực hiện không đúng theo quy định hợp đồng. * Tranh chấp hiện tại và tranh chấp tương lai. Tranh chấp hiện tại là tranh chấp đã xảy ra đang cần được giải quyết. Tranh chấp tương lai được hiểu là tranh chấp có thể xảy ra và việc giải quyết được dự liệu trong một điều khoản của hợp đồng. * Theo nghiệp vụ giao dịch - Tranh chấp liên quan đến hoạt động mua bán hàng hoá - Tranh chấp liên quan đến việc vận chuyển hàng hoá - Tranh chấp liên quan đến viêc thanh toán * Theo tính pháp lý của hợp đồng (gồm có giá trị pháp lý và hiệu lực của hợp đồng) - Tranh chấp liên quan đến việc áp dụng sai chế độ ký kết hợp đồng Vi phạm nguyên tắc ký kết Căn cứ ký kết không hợp pháp Chủ thể ký kết hợp đồng không hợp pháp, hợp lệ - Tranh chấp liên quan đến nội dung của hợp đồng - Tranh chấp liên quan đến cách thức ký kết hợp đồng * Theo tiến trình thực hiện hợp đồng - Tranh chấp trong quá trình đàm phán, ký kết hợp đồng - Tranh chấp trong quá trình thực hiện hợp đồng + Do người bán không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ của mình như đã thoả thuận trong hợp đồng (liên quan đến nghĩa vụ giao hàng, cung cấp chứng từ hàng hoá, thông qua kiểm định...). + Do người mua không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình trong hợp đồng (không mở L/C đúng hạn, thanh toán chậm hay không thanh toán, không hoặc trì hoãn việc nhận hàng). 1.1.2.3. Tranh chấp thương mại. * Tranh chấp thương mại là tranh chấp phát sinh từ những quan hệ có do ngành luật thương mại điều chỉnh, vì vậy nó có những đặc trưng khác biệt so với tranh chấp dân sự, tranh chấp lao động. Thứ nhất, tranh chấp thương mại thường là nguyên nhân phát sinh thiệt hại về vật chất đối với các bên khi các bên có sự thoả thuận thông nhất một cách giải quyết có lợi nhất cho cả hai bên. Khác với các tranh chấp khác, tranh chấp thương mại thường có giá trị lớn được phát sinh trong việc đầu tư vốn, tài sản nhằm thu lợi nhuận. Tranh chấp nảy sinh sẽ ảnh hưởng đến hoạt động kinh tế của không những các đương sự mà còn ảnh hưởng đến các chủ thể kinh doanh khác. Thứ hai, quan hệ thương mại và bất đồng giữa các bên trong quan hệ thương mại là điều kiện cần và đủ để tranh chấp phát sinh. Hoạt động thương mại của doanh nghiệp là hoạt động thiết lập một mạng lưới các hành vi thương mại, mà mục tiêu của các bên khi tham gia vào các quan hệ này là lợi nhuận. Các bên tuy hợp tác, song vẫn canh tranh nhau để thu về được lợi ích nhiều nhất. Chính vì thế sẽ không tránh khỏi những mâu thuẫn bất đồng trong việc giải thích về quyền và nghĩa vụ, cũng như quá trình thực hiện quyền và nghĩa vụ đó của các bên - đó chính là những tranh chấp thương mại. Thứ ba, tranh chấp thương mại là tranh chấp phát sinh giữa các chủ thể được Nhà nước thừa nhận quyền doanh nghiệp có chức năng kinh doanh đó là các doanh nghiệp. Vì vậy không phải tranh chấp nào phát sinh từ hoạt động kinh doanh cũng là tranh chấp thương mại. Là tranh chấp thương mại khi các đơn vị kinh tế có đăng ký kinh doanh thuộc tất cả các thành phần kinh tế (các doanh nghiệp Nhà nước, Công ty TNHH, Công ty cổ phần, Doanh nghiệp tư nhân, Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, hộ kinh doanh cá thể ). Thứ tư, tranh chấp thương mại có tính chất đa dạng, phức tạp, từ tranh chấp này có thể dẫn đến tranh chấp khác. Đó là tính phức tạp và đa dạng của các quan hệ kinh tế giữa các chủ thể có lợi ích khác nhau trong nền kinh tế thị trường. Mặt khác, mua bán trao đổi là hoạt động diễn ra thường xuyên, liên tục, các chủ thể cùng một lúc có thể thiết lập nhiều mối quan hệ kinh tế khiến cho những mối quan hệ này tạo thành một chuỗi quan hệ có liên quan đến nhau khiến cho nếu tranh chấp phát sinh ở quan hệ này sẽ rất có thể dẫn đến tranh chấp trong mối quan hệ khác. Chẳng hạn doanh nghiệp A vay tiền của ngân hàng để mua nguyên vật liệu của doanh nghiệp B và bán sản phẩm cho doanh nghiệp C theo các hợp đồng đã ký. Nếu doanh nghiệp B không cung cấp đúng nguyên vật liệu như đã thoả thuận thì doanh nghiệp A cũng sẽ không giao được hàng cho bên C như trong hợp đồng và không thu hồi được vốn đầu tư để trả cho ngân hàng. Tranh chấp phát sinh giữa doanh nghiệp A và doanh nghiệp B; doanh nghiệp A và doanh nghiệp C; doanh nghiệp A và ngân hàng. 1.1.2.4. Tính tất yếu tồn tại tranh chấp thương mại trong nền kinh tế thị trường. Kinh tế thị trường là một kiểu tổ chức kinh tế xã hội, sản phẩm được sản xuất ra để bán, trao đổi trên thị trường, mọi yếu tố đầu vào và đầu ra đều là đối tượng tự do mua bán trên thị trường kể cả sản phẩm chất xám. Kinh tế thị trường là nền kinh tế tiền tệ hoá rất cao, mục đích của các chủ thể khi tham gia vào kinh tế thị trường là lợi nhuận, lợi nhuận càng cao càng tốt. Trong cơ chế thị trường, các chủ thể kinh tế có quyền tự chủ rất cao và họ có toàn quyền quyết định việc thiết lập các quan hệ kinh tế - thương mại của mình miễn là không trái với quy định của pháp luật. Chính vì vậy các quan hệ thương mại trong nền kinh tế rất đa dạng và phức tạp. Tính phức tạp và chồng chéo đan xen của các quan hệ thương mại ẩn chứa một nguy cơ cao phát sinh tranh chấp. Chỉ một trục trặc nhỏ trong "mắt xích" sẽ làm kéo theo hàng loạt các trục trặc khác và làm nảy sinh tranh chấp. Các chủ thể kinh kế khi tham gia vào những quan hệ thương mại mà họ cho là có lợi, có thể là lợi ích vật chất hoặc phi vật chất và khi mà mục đích có nguy cơ không đạt được cũng sẽ làm phát sinh tranh chấp. Trong quan hệ thương mại, quyền lợi của bên này cũng tương ứng với một nghĩa vụ của bên kia, điều đó khiến cho xung đột lợi ích sẽ phát sinh nếu các bên không đi đến một thoả thuận thống nhất dung hoà được quyền lợi và nghĩa vụ của họ. Đảm bảo nguyền tắc cùng có lợi trong quan hệ thương mại. Đặc biệt trong thương mại quốc thế sự khác nhau về tập quán kinh doanh cũng là một lý do quan trọng dẫn đến tranh chấp. Tập quán kinh doanh ở đây được hiểu là toàn bộ các quyết định luật pháp, quy tắc thực hành, thông lệ... trong hoạt động thương mại ở mỗi quốc gia, mỗi khu vực kinh tế. Một hành vi được coi là hợp pháp ở quốc gia này nhưng rất có thể là hành vi vi phạm pháp luật ở nước khác. Chẳng hạn theo quy định nhập khẩu của Trung Quốc, hàng hoá nhập khẩu vào Trung Quốc bắt buộc phải in mã số mã vạch trên bao bì, nhãn hiệu hàng hoá. Các doanh nghiệp xuất khẩu vào thị trường Trung Quốc nếu không tìm hiểu rõ quy định này và xuất hàng chưa đăng ký và in mã số, mã vạch thì sẽ không được thông qua nhập khẩu và thế là tranh chấp phát sinh. Hay như quy định về hạn ngạch dệt may của Mỹ khác với quy định của EU là ở loại hạn ngạch tính theo số lượng nhập khẩu.... Các rủi ro khách quan như: sự thay đổi pháp luật, cấm vận, chiến tranh, bạo loạt, đình công... ảnh hưởng đến việc thực hiện hợp đồng của các bên làm phát sinh tranh chấp. Mặc dù đó có thể là những trường hợp bất khả kháng, song việc giải quyết hậu quả, phân định mức thiệt hại cho mỗi bên cũng có thể phát sinh tranh chấp. Tranh chấp còn phát sinh khi một bên cho rằng rủi ro không nằm trong các trường hợp được miễn trách. Trong nền kinh tế thị trường đạo đức kinh doanh không phải lúc nào cũng được các bên tôn trong, đặc biệt là việc giữ chữ tín với bạn hàng. Vì lợi nhuận họ sẵn sàng có những hành động cố tình vi phạm hợp đồng, hoặc lừa đào khách hàng... làm thiệt hại cho đối tác. Bản thân mục tiêu lợi nhuận không mang tính đạo đức nhưng cách thức để đạt được lợi nhuận thì có và tranh chấp phát sinh, trong trường hợp này thuộc về lý do chủ quan. Rõ ràng trong nền kinh tế thị trường quan hệ kinh tế trở lên sống động, đa dạng và phức tạp. Mục đích nhằm tối đa hoá lợi nhuận trở thành động lực trực tiếp của các bên tham gia quan hệ kinh tế thương mại. Trong điều kiện đó, tranh chấp là một vấn đề tất yếu, không thể tránh khỏi, đòi hỏi phải có sự quan tâm giải quyết một cách thoả đáng. Điều này vừa là một yêu cầu nghiêm ngặt của nguyên tắc pháp chế vừa là một đòi hỏi bức xúc của quan hệ kinh tế nói chung và quan hệ thương mại nói riêng. 1.1.3. Giải quyết tranh chấp thương mại trong nền kinh tế thị trường Cùng với sự phát triển của kinh tế, tính đa dạng và phức tạp trong quan hệ thương mại làm cho tranh chấp thương mại cũng trở lên phức tạp về nội dung, gay gắt về mức độ tranh chấp và phong phú hơn nhiều về chủng loại xuất phát từ lợi nhuận của các bên và sự hấp dẫn của nền kinh tế, việc giải quyết tranh chấp là hết sức quan trong và cần thiết. 1.1.3.1. ý nghĩa của việc giải quyết tranh chấp kịp thời và hiệu quả. Khi bắt đầu một thương vụ, các chủ thể không bao giờ muốn tranh chấp xảy ra bởi tranh chấp đồng nghĩa với sự ảnh hưởng đến hoạt động kinh doanh của họ, làm gián đoạn quá trình kinh doanh, tốn thời gian chi phí và công sức để giải quyết tranh chấp. Không những thế còn liên quan đến chủ thể khác có quan hệ với các bên tranh chấp, uy tín của chủ thể trên thương trường có thể bị ảnh hưởng, cũng như các yếu tố khác thuộc về bí mật kinh doanh có thể bị tiết lộ hoặc bị lợi dụng... Giải quyết tranh chấp kịp thời và hiệu quả các tranh chấp cho phép hạn chế đến mức tối thiểu sự gián đoạn của sản xuất kinh doanh cũng như đặt ở mức chi phí thấp nhất. Song, quan trọng đó là phải bảo vệ một cách có hiệu quả lợi ích hợp pháp và chính đáng của các bên khi tham gia vào kinh tế thương mại. Giải quyết tốt tranh chấp là động lực thúc đẩy sự phát triển của nền kinh tế. Muốn có một nền kinh tế phát triển thì các quan hệ xã hội nói chung và quan hệ kinh tế thương mại nói riêng phải được điều chỉnh bằng pháp luật, phải đảm bảo bằng pháp luật. Việc đầu tiên là hạn chế các tranh chấp có thể xảy ra bằng cách đặt ra các chế định và chế tài tạo thành một "sân chơi" lành mạnh và công bằng. Khi tranh chấp xảy ra phải có các thủ tục, biện pháp để giải quyết, nếu không giải quyết kịp thời thì hậu quả sẽ dây dưa kéo dài và thiệt hại rất lớn. Điều đó không những làm thiệt hại, kìm hãm phát triển nền kinh tế mà còn gây nên một khuyết điểm lớn của môi trường kinh doanh, các chủ thể sau tranh chấp có thể "quay lưng" lại với nhau đố kỵ và không tin tưởng lẫn nhau. Một tâm lý yên tâm làm ăn kinh tế, mạnh dạn đầu tư sẽ góp phần cải thiện nền kinh tế. Giải quyết hậu quả kịp thời tranh chấp còn có ý nghĩa cực kỳ quan trong việc quản lý xã hội bằng pháp luật, vừa tháo gỡ khó khăn cho các doanh nghiập, vừa góp phần tạo môi trường pháp lý có kỷ cương. Trong sản xuất kinh doanh tạo niềm tin, thực hiện công bằng và bình đẳng cho các doanh nghiệp trong nước và ngoài nước. Thực hiện sản xuất kinh doanh có hiệu quả. Tính hiệu quả được xét ở hai góc độ hiệu quả chuyên môn và hiệu quả kinh tế. Muốn vậy trong khi tiến hành một hình thức giải quyết tranh chấp nào cũng phải tuân thủ một số nguyên tắc. 1.1.3.2. Các nguyên tắc giải quyết tranh chấp. Dựa trên cơ sở tự do và tự chủ trong kinh doanh, bình đẳng trước pháp luật, việc giải quyết tranh chấp phải đảm bảo các nguyên tắc sau: - Nguyên tắc tự định đoạt: Theo nguyên tắc này thể hiện trước hết là ở chỗ các bên có quyền thoả thuận phương thức giải quyết tranh chấp có lợi nhật có thể là tự thương lượng, hoặc thông qua trung gian hoà giải, hoặc thông qua một hình thức tài phán. Sau đó các bên có thể không nhất thiết phải tham gia tố tụng mà có thể uỷ quyền cho người khác tham gia tố tụng, có quyền nhờ luật sư hoặc người khác bảo vệ quyền và lợi ích của mình. Cuối cùng khi đã đưa tranh chấp ra trọng tài hoặc toà án các bên có quyền hoà giải hoặc thay đổi nội dung đơn kiện hoặc rút đơn kiện. - Nguyên tắc bình đẳng trước pháp luật: Pháp luật bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của các bên không phân biệt thành phần kinh tế, số vốn, tài sản. - Nguyên tắc hoà giải: Trước hết các bên phải tiến hành tự hoà giải, chỉ khi nào không hoà giải được mới nhờ đến các cơ quan tài phán giải quyết. Khi thụ lý vụ án các cơ quan tài phán cũng tiến hành các biện pháp hoà giải và công nhận hoà giải trước khi xét xử. (Quy định tại Điều 35 pháp lệnh giải quyết vụ án tranh chấp kinh tế, Điều 35 quy tắc tố tụng trọng tài trong nước và Điều 35 quy tắc tố tụng của trung tâm trong tài quốc tế Việt Nam). - Nguyên tắc giải quyết tranh chấp nhanh chóng và kịp thời, đảm bảo hạn chế gián đoạn quá trình sản xuất kinh doanh. Hoạt động kinh doanh được thực hiện theo chu trình sản xuất khép kín, vì vậy ở bất kỳ một công đoạn nào xảy ra trục trặc đều dẫn đến ảnh hưởng toàn bộ quá trình kinh doanh. Giải quyết tranh chấp không được tiến hành một cách nhanh chóng kịp thời sẽ ảnh hưởng tới sự tồn tại và phát triển vững mạnh của chủ thể kinh doanh. Nhanh chóng, kịp thời nhưng phải dứt điểm, đạt hiệu quả thi hành cao nhằm bảo vệ lợi ích hợp pháp của các bên. Ngoài ra, xuất phát từ mức độ lợi ích của doanh nghiệp, việc giải quyết tranh chấp phải quan tâm đến một số yêu cầu sau: Thứ nhất, là giải quyết đước tranh chấp với chi phí thấp nhất về tiền bạc và thời gian chi phí để bỏ ra giải quyết tranh chấp cũng là chi phí kinh doanh, vì vậy khi phát sinh tranh chấp là nảy sinh thêm chi phí. Đặt ra yêu cầu phải hạn chế ở mức thấp nhất các chi phí không mang lại hiệu quả kinh doanh này. Các bên nên lựa chọn giải quyết với chi phí thấp nhất, đồng thời các cơ quan giải quyết tranh chấp cũng phải tính đến yêu cầu này để đặt ra nhưng quy định phù hợp, tạo niềm tin cho người kinh doanh. Thứ hai, phải bảo vệ được uy tín của các bên trong thương trường. Trong quá trình giải quyết tranh chấp, không bên nào được đưa ra bất kỳ một thông tin nào ngoài phạm vi giải quyết tranh chấp, nhằm hạ uy tín hay ảnh hưởng tiêu cực đến hình ảnh của đối phương trên thương trường, trước công luận, hay trước tổ chức giải quyết tranh chấp. Thứ ba, giải quyết tranh chấp phải bảo đảm các yếu tố bí mật trong kinh doanh trong hoạt động kinh doanh để có được thành công thì các chủ thể đều có những bí quyết riêng của mình vì vậy họ không muốn đề người khác biết. Khi mà quyền kinh doanh được coi là hợp pháp thì quyền giữ bí mật trong kinh doanh cũng được pháp luật bảo hộ. Trong các phương thức giải quyết tranh chấp chỉ có thông qua toà án là xét xử công khai nhưng ngay cả trong trường hợp các bên kiện ra toà, thì yêu cầu về tính bảo mật và uy tín cũng được tôn trọng như quy định ở Điều 7 pháp lệnh về thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế: "Các vụ án kinh tế được xét xử công khai trừ trường hợp cần giữ bí mật Nhà nước hoặc giữ bí mật của đương sự theo yêu cầu chính đáng của họ". Trong nền kinh tế, có nhiều phương thức và loại hình giải quyết tranh chấp khác nhau, tất cả đều nhằm giải quyết một cách có hiệu quả nhất, quyền và lợi ích của các bên đều được bảo đảm. Các khả năng, hình thức và biện pháp giải quyết tranh chấp được quy định trong pháp luật của mỗi quốc gia thích ứng với điều kiện kinh tế xã hội của quốc gia đó. Đó là việc giải quyết tranh chấp thông qua một cơ quan tài phán có đơn kiện, hoặc giải quyết tranh chấp thông qua thủ tục đơn kiện. 1.1.3.3. Các biện pháp giải quyết tranh chấp. a. Giải quyết tranh chấp bằng thương lượng. Đây là biện pháp các bên áp dụng trước khi đi kiện khi pháp sinh tranh chấp. Các bên sẽ đưa ra trao đổi bàn bạc các biện pháp để đi đến thống nhất chung cho việc giải quyết tranh chấp. Các bên có thể trực tiếp hoặc thông qua đại diện gặp nhau đàm phán để giải quyết những vấn đề phát sinh. Đại diện củ7a mỗi bên có thể là giám đốc, là người được giám đốc uỷ quyền hoặc luật sư thay mặt doanh nghiệp đó tham gia vào quá trình thương lượng. Việc thương lượng có thể tiến hành trực tiếp hoặc thông qua các hình thức trao đổi thông tin. Trong hình thức thương lượng, các bên có quyền tự do ý trí, bình đẳng, cùng nhau xem xét vấn đề trên cơ sở những quy định của pháp luật hiện hành. Nếu các bên đạt được sự thoả thuận thì coi như tranh chấp được giải quyết. Biện pháp thương lượng là biện pháp giải quyết đơn giản, tiết kiệm được thời gian và chi phí đối với mỗi bên. Việc thương lượng còn thể hiện sự thiện chí thương lượng của các bên trong việc giải quyết tranh chấp, sau khi đã thoả thuận thống nhất các bên vẫn giữ được mối quan hệ tốt với nhau trong các thương vụ sau này, cũng như giữ được uy tín và bảo vệ được bí mất kinh doanh. Tuy vậy biện pháp này thường chỉ thành công khi các bên cùng có thiện chí trong việc giải quyết tranh chấp, nếu một trong các bên tỏ ra quá nóng vội, khiêu khích thì quá trình thương lượng coi như thất bại. Mặt khác, nếu mâu thuẫn quá phức tạp các bên không giữ được cách đánh giá khách quan thì rất khó thoả hiệp. Hoặc nếu tranh chấp liên quan đến nhiều bên, tranh chấp mà việc giải quyết nó nằm ngoài khả năng của các bên thì phải có một bên thứ ba hoặc một cơ quan hoà giải mới giải quyết được chứ thương lượng không giúp ích gì nhiều. b. Giải quyết tranh chấp bằng trung gian hoà giải. Hoà giải là hình thức giải quyết tranh chấp giữa các bên thông qua một người thứ ba gọi là hoà giải viên. Hoà giải viên được các đương sự chọn có nghĩa vụ "trung lập" tạo điều kiện giúp đỡ các bên tranh chấp đạt được một giải pháp để điều hoà lợi ích khắc phục mâu thuẫn bất đồng đã phát sinh. Hoà giải viên sẽ tiến hành họp kín với riêng từng bên hoặc họp chung với cả hai bên để tìm hiểu kỹ nội dung tranh chấp, đưa ra những lý giải, phân tích cho các bên thấy rõ lợi ích của mình và của bên kia để cùng tìm ra một giải pháp thống nhất giải quyết tranh chấp hợp tình hợp lý. Hoà giải viên không có quyền hạn gì để ra quyết định hoặc áp đặt một giải pháp nào đối với các bên, cũng như không thể đưa ra các biện pháp khẩn cấp tạm thời. Hoà giải là hình thức giải quyết tranh chấp mang tính chất tự nguyện, nó mang đầy đủ những ưu điểm của thương lượng. Ngoài ra, hoà giải còn có những ưu điểm khiến không giải quyết tranh chấp dễ dàng hơn. Chẳng hạn hoà giải viên thường là những chuyên gia am hiểu về vấn đề đang tranh chấp, họ lại có một đánh giá sự việc khách quan hơn, hoà giải viên có thể đưa ra giải quyết cho cả hai bên cùng tham khảo, họ thường có những phân tích chính xác, rõ ràng các vấn đề thực tế trong tranh chấp, từng bước gỡ từng bước "mút" bất đồng. Hoà giải cũng chỉ thành công khi hai bên có thiện chí giải quyết tranh chấp và nhìn chung thể thức này không có giá trị bắt buộc trừ khi các bên đạt được sự thoả thuận. Nếu các bên cứ khăng khăng bảo thủ thì tranh chấp cũng không giải quyết được vì hoà giải viên không đưa ra những quyết định buộc các bên phải thi hành. Người trung gian hoà giải được chọn thông qua sự thống nhất thoả thuận của các bên. Đó có thể là các tranh chấp trong lĩnh vực chuyên môn của họ. Trong hoạt động kinh tế đối ngoại, đặc biệt trong thương mại quốc tế trung gian hoà giải có thể là một tổ chức Chính phủ như đại sứ quán các trung tâm xúc tiến thương mại... hoặc là các tổ chức phi Chính phủ . Hai phương thức trên có giải quyết tranh chấp thành công hay không đều phụ thuộc rất lớn vào sự tự nguyện và thiện ý của các bên. Thiếu những yếu tố đó việc giải quyết tranh chấp sẽ thất bại. Do đó cần giải quyết bằng những phương thức khác, quyết định của cơ quan giải quyết tranh chấp phải được tuân thủ. Người có quyền lợi bị vi phạm sau khi không thành công trong việc áp dụng của các biện pháp trên (hoặc bỏ qua) có thể kiện ra toà án hoặc trọng tài để bảo vệ quyền lợi của mình. c. Giải quyết tranh chấp theo thủ tục toà án. Điều 1 pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế đã quy định về quyền yêu cầu Toà án bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp như sau "cá nhân, pháp nhân, theo thủ tục do pháp luật quy định, có quyền khởi kiện vụ án kinh tếư để yêu cầu toàn án bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình''. Tranh chấp kinh tế nói chung và tranh chấp thương mại nói riêng được kiện đối và xét xử ở toà kinh tế. Toà án có thẩm quyền xét xử các tranh chấp pháp sinh từ tất cả các mối quan hệ kinh tếư trong nước kể cả thủ tục giải quyết phá sản doanh nghiệp. Thẩm quyền giải quyết của toà án được phân cấp, theo lãnh thổ và theo sự lựa chọn của nguyên đơn. + Thẩm quyền theo cấp: Toà án nhân dân cấp huyện giải quyết theo thủ tục sơ thẩm những tranh chấp hợp đồng kinh tế mà giá trị thấp dưới 50 triệu, trừ những tranh chấp có yếu tố nước ngoài. Toà án nhân dân cấp tỉnh giải quyết theo thủ tục sơ thẩm các vụ án kinh tếư thuộc thẩm quyền của Toà án nhân dân cấp huyện. Toà án kinh tế Toà án nhân dân tối cao chỉ xét xử giám đốc thẩm và tái thẩm các vụ án kinh tế. Toà án phúc thẩm Toà án nhân dân tối cac xét xử phúc thẩm các bản án sơ thẩm của toà án kinh tế Toà án nhân dân cấp huyện. + Thẩm quyền giải quyết theo lãnh thổ: Toà án cấp có thẩm quyền xét xử sơ thẩm là Toà án nơi bị đơn có trụ sở hoặc cư trú. Nếu vụ án chỉ liên quan đến bất động sản thì toà án có nơi có bất động sản giải quyết. + Theo yêu cầu giải quyết của nguyên đơn: Nguyên đơn có quyền lựa chọn Toà án để yêu cầu giải quyết trong các trường hợp sau: Toà án an có tài sản, nơi có trụ sở hoặc nơi cư trú của bị đơn hoặc c._.hi nhánh của bị đơn. Toà án nơi thực hiện hợp đồng kinh tế nếu các bị đơn có trụ sở hoặc nơi cư trú khác nhau, thì nguyên đơn có thể yêu cầu Toà án nơi cư trú hoặc có trụ sở của một trong các bị đơn giải quyết vụ án. Nếu vụ án có liên quan đến bất động sản thì nguyên đơn có thể yêu cầu Toà án nơi có bất động sản hoặc nơi cư trú của bị đơn giải quyết, hoặc chọn một trong các nơi nếu liên quan đến bất động sản ở nhiều nơi. Đối với tranh chấp có yếu tố nước ngoài xảy ra ở Việt Nam, Toà án cũng có thẩm quyền xét xử, trừ trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam ký kết hoặc tham gia có quy định khác. Muốn đưa tranh chấp ra kiện ở Toà án nguyên đơn phải có đơn và tài liệu chứng minh cho yêu cầu của mình, đồng thời phải tạm ứng án phí. Trước khi xét xử Toà sẽ tiến hành hoà giải. Nếu hoà giải thành thì thẩm phán lập biên bản hòa giải thành và coi đây như là quyết định của Toà án, bằng không cũng lập biên bản hoà giải không thành và tiếp tục xét xử. Việc xét xử gồm xét xử sơ thẩm và phúc thẩm (nếu có). Sau phiên sơ thẩm, nếu không nhất trí với quyết định của Toà thì các đương sự vẫn có quyền kháng cáo theo thủ tục phúc thẩm, trong thời gian 10 ngày, lên Toà án trên một cấp. Bản án phúc thẩm sau khi tuyên thì có hiệu lực pháp luật ngay và không được quyền kháng cáo. Trong một số trường hợp đặc biệt sau khi thi hành án, có thể có những phiên giám đốc thẩm và tái thẩm. Giải quyết tranh chấp theo thủ tục tố tụng tại Toà án thường là giải pháp cuối cùng của các bên bởi quyết định của Toà án có tính cưỡng chế rất cao vì được đảm bảo bằng bộ máy thi hành và giám sát thi hành án của Nhà nước. Ngoài ra trong quá trình thụ lý và xét xử , Toà án có thể đưa ra những "biện pháp khẩn cấp tạm thời" như tạm giữ tài sản, phong toả tài khoản... để bảo vệ bằng chứng, bảo đảm việc thi hành án. Tuy nhiên, tranh chấp kinh tế trên thế giới thường ít được kiện ra Toà án vị nhiều lý do. Trước hết đó là trong thủ tục Toà án, quyền tự quyết của các đương sự ở mức thấp nhất so với các phương thức khác, pháp luật can thiệp trong toàn bộ quá trình giải quyết tranh chấp. Các bên sẽ phải tuân thủ theo những thủ tục cứng nhắc, bắt buộc, phức tạp và kéo dài, án phí lại thường cao. Thứ hai, một khi đã đưa tranh chấp ra Toà thì những bí mật kinh doanh cũng như uy tín của doanh nghiệp sẽ không được bảo toàn, cho dù doanh nghiệp là bên thắng kiện. Thứ ba, khi đã kiện tụng trước Toàn thì quan hệ hợp tác giữa hai bên khó có thể duy trì, doanh nghiệp sẽ mất một đối tác, một bạn hàng nghĩa là mất nguồn lợi do quan hệ kinh tế đem lại. d. Giải quyết tranh chấp thông qua thủ tục trọng tài Tranh chấp thương mại có thể được giải quyết thông qua trọng tài kinh tế. Đây là một phương thức giải quyết tranh chấp do các bên tự thoả thuận lập ra nhằm giải quyết dứt điểm các vụ tranh chấp. Trọng tài kinh tế tồn tại từ rất lâu và phát triển mạnh mẽ trên thế giới như ngày nay vì tố tụng của nó đã mang lại những lợi ích thiết thực cho các nhà doanh nghiệp. Tuy nhiên, ở Việt Nam trọng tài phi Chính phủ vẫn còn chưa quen thuộc với đa số các nhà doanh nghiệp. Phần tiềp theo, người viết sẽ tập trung vào phương pháp giải quyết tranh chấp bằng trọng tài, đặc biệt trong lĩnh vực thương mại quốc tế. 1.2. TRONG TÀI KINH TẾ VÀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP BẰNG THỦ TỤC TRONG TÀI. 1.2.1. Trọng tài. 1.2.1.1. Khái niệm. Theo từ điển luật học của Black's "Trọng tài là cơ quan xét xử do các bên đương sự thoả thuận thành lập để giải quyết tranh chấp giữa chính các bên đương sự đó. Thành phần của trong tài do các bên đương sự thoả thuận giải quyết định " Theo Điều 1, Nghị định 116/CP về tổ chức và hoạt động của trọng tài kinh tế quy đinh: "Trọng tài kinh tế là tổ chức xã hội nghề nghiệp có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp về hợp đồng kinh tế; các tranh chấp giữa công ty và các thành viên công ty; giữa các thành viên của công ty với nhau; các tranh chấp liên quan đến việc mua bán cổ phiếu, trái phiếu. Ở Việt Nam và các nước xã hội chủ nghĩa trước đây còn có hệ thống trọng tài kinh tế của Nhà nước, chịu sự lãnh đạo trực tiếp của Hội đồng Bộ trưởng hoặc Uỷ ban nhân dân cùng cấp và chịu sự chỉ đạo, giám sát của trọng tài kinh tế cấp trên. Các cơ quan trọng tài này hoạt động như một cơ quan Nhà nước có chức năng quản lý công tác hợp đồng kinh tế và xử lý các vi phạm hợp đồng kinh tế. 1.2.1.2. Các hình thức trọng tài kinh tế. Đáp ứng nhu cầu giải quyết tranh chấp vốn đa dạng và phức tạp, tạo điều kiện cho các bên tranh chấp thực hiện quyền lựa chọn của mình đối với các hình thức trọng tài kinh tế trong nền kinh tế thị trường có thể được phần ra theo những tiêu thức sau: a. Căn cứ vào quy chế tổ chức gồm trọng tài vụ việc (trọng tài AD -HOC) và trọng tài thường trực Trọng tài AD-HOC: Là loại hình trọng tài không có cơ quan thường trực do các bên tranh chấp lập ra để giải quyết vấn đề mà họ yêu cầu. Trọng tài AD - HOC không có quy chế hoạt động riêng và chỉ giải quyết vấn đề xong thì giải tán. Khi áp dụng hình thức trọng tài AD - HOC, các bên phải tự thoả thuận và lập ra quy tắc tố tụng, lựa chọn trọng tài viên và địa điểm xét xử. Về cơ bản các bên không bị ràng buộc bởi các quy định pháp lý về tố tụng khi mà họ vẫn đảm bảo được nguyên tắc khách quan trong quá trình xét xử trường hợp của họ. Giải quyết bằng trọng tài AD - HOC khá đơn giản, nhanh chóng và tiết kiệm được chi phí do không phải trả phí cho bộ máy hành chính. Đây là biện pháp giải quyết tranh chấp mềm dẻo, linh hoạt, phán quyết của trọng tài AD - HOC vẫn được công nhận có giá trị chung thẩm và được thi hành. Để thuận lợi hơn trong quá trình giải quyết tranh chấp thì khi lựa chọn trọng tài vụ việc, các bên nên thoả thuận quy tắc tố tụng trong hợp đồng để khi muốn áp dụng thì chỉ cần dẫn chiếu. Trong trường hợp cần thiết, các bên có thể sửa đổi, bổ sung một số chi tiết cho phù hợp với tính chất từng vụ việc. Việc áp dụng các quy tắc này không đòi hỏi các bên phải trả thêm bất kỳ một khoản lệ phí nào mà lại có thể mang lại cho các bên một cách thức giải quyết nhanh. Tuy nhiên trọng tài vụ việc còn có nhược điểm là tính hiệu quả của nó phụ thuộc vào tinh thần hợp tác toàn diện của các bên tranh chấp và cần có sự hỗ trợ của một hệ thống pháp luật kinh tế hoàn chỉnh. Nguyên tắc "tự do lựa chọn" sẽ chỉ là hình thức nếu các bên không có thiện chí với nhau. Trình tự xét xử dễ bị trì hoãn nếu các bên không thống nhất được thủ tục giải quyết hoặc trở ngại trong việc lựa chọn trong tài viên. Trọng tài vụ việc trên thực tế chỉ thích hợp với những tranh chấp nhỏ, khi các đương sự có sự am hiểu về pháp luật, dày dạn trên thương trường và có kinh nghiệp tranh tụng. Trọng tài thường trực: bên cạnh loại hình trọng tài AD - HOC, còn có loại hình trọng tài hoạt động thường xuyên, theo thông lệ quốc tế được gọi là trọng tài thường trực hay trọng tài quy chế. Trọng tài thường trực có điều lệ riêng và quy chế hoạt động cụ thể. Mỗi tổ chức trọng tài quy chế đều đưa ra một bản quy tắc tố tụng hướng dẫn trình tự tiến hành thủ tục giải quyết tranh chấp. Các trung tâm trọng tài này đươc gọi dưới các tên như Toà án trọng tài (Ví dụ Toà án trọng tài quốc tế, Toà án trọng tài Luân Đôn); Trung tâm trọng tài (Ví dụ Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam, Trung tâm trọng tài quốc tế Hông kông...); hay Hiệp hội trọng tài (Hiệp hội trọng tài Mỹ...). Các Trung tâm trọng tài được tổ chức dưới dạng công ty hoặc Hiệp hội. Về cơ cấu tổ chức, mỗi tổ chức trọng tài quy chế gồm một bộ phận thường trực hoặc ban thư ký nhằm cung cấp các dịch vụ hành chính và giám sát việc áp dụng các quy tắc trọng tài. Thành phần thứ hai không thể thiếu ở các tổ chức trọng tài qui chế là các trọng tài viên, họ là các luật sư, các chuyên gia giỏi, giàu kinh nghiệm trong lĩnh vực thương mại, hàng hải, bảo hiểm... Trọng tài thường trực là hình thức trung gian giữa Toà án và Trọng tài vụ việc, Trọng tài thường trực giống trọng tài AD - HOC ở khả năng lựa chọn trọng tài viên, tuy có hạn chế hơn (vì phải chọn một hoặc tất cả trọng tài viên trong danh sách trọng tài viên có sẵn của Trung tâm trọng tài). Mặt khác, trong tố tụng trọng tài thường trực, các bên đương sự buộc phải tuân theo các quy chế xét xử của từng Trung tâm trọng tài, bất luận nó có phức tạp hoặc không hợp lý đến mức nào. Tuy nhiên, trên thực tế điều này là rất hãn hữu, vì để tồn tại và phát triển, bên cạnh chất lượng của đội ngũ trọng tài viên thì quy chế tố tụng của từng Trung tâm trọng tài phải rất linh hoạt, có khả năng đáp ứng đòi hỏi của các nhà kinh doanh trong việc giải quyết tranh chấp. Lợi thế lớn nhất của trọng tài thường trực là có sẵn các bộ quy tắc tố tụng trọng tài và các bên đương sự chỉ cần thoả thuận áp dụng quy tắc là đủ mà không cần phải tốn công tạo ra một bộ quy tắc mới. Các bản quy tắc trọng tài cũng được bổ sung thường xuyên, điều chỉnh cho phù hợp với sự thay đổi của môi trường kinh doanh. Những điều này rất thuận lợi cho các doanh nghiệp mới bước vào nghề, hoặc không am hiểu nhiều về luật pháp, về thủ tục kiện tụng. Nếu họ không muốn có điều gì bất lợi cho mình thì họ chọn trọng tài thường trực với bộ quy tắc có sẵn để giải quyết tranh chấp. Hơn nữa trọng tài quy chế hoạt động thường xuyên, có tổ chức chặt chẽ tạo điều kiện cho các bên dễ dàng quy định một thoả thuận trọng tài riêng. Một ưu điểm khác của trọng tài quy chế là vấn đề lựa chọn trọng tài viên. Trong trường hợp vụ việc tranh chấp bị một bên gây căng thẳng làm cản trở việc lựa chọn trọng tài viên thì sự chỉ định của Chủ tịch Trung tâm trọng tài là hết sức cần thiết. Các trọng tài Trung tâm là những người được tuyển chọn kỹ càng, và các bên hoàn toàn có thể đặt niềm tin vào trình độ chuyền môn cũng như sự khách quan của họ. Ngoài ra còn phải kể đến vai trò của ban thư ký đối với quá trình giải quyết tranh chấp, họ có nhiệmvụ theo dõi, giám sát việc giải quyết tranh chấp làm cho quá trình thụ lý và xét xử không bị gián đoạn. Bên cạnh những ưu điểm trên thì trọng tài quy chế cũng có những hạn chế nhất định như chi phí trọng tài cao hơn so với trọng tài AD - HOC. Ngoài chi phí trọng tài, các tổ chức trọng tài còn thu thêm phí hành chính. Và cũng do bộ máy hành chính nên đôi khi quá trình tố tụng trọng tài quy chế kéo dài vì phải tuân thủ những thủ tục trong quy tắc tố tụng một cách tuần tự và nghiêm chỉnh. Nguyên tắc "tự do lựa chọn" của các bên thực chất đã bị hạn chế trong quy tắc tố tụng của tổ chức trọng tài. Theo kinh nghiệm, khi phải giải quyết những vụ tranh chấp phức tạp, có giá trị kinh tế cao thì nên kiện ra trong trọng tài quy chế. b. Căn cứ theo vị trí trọng tì trong hệ thống tổ chức gồm: Trọng tài Nhà nước: (hay còn gọi là trọng tài Chính phủ): Là cơ quan thuộc hệ thống cơ quan chấp hành và điều hành Nhà nước, có chức năng quản lý Nhà nước đối với công tác hợp đồng kinh tế. Hoạt động giải quyết tranh chấp, xử lý vi phạm hợp đồng kinh tế cũng chính là phương tiện để đạt được mục đích là trực tiếp tham gia việc điều hành, tổ chức các quan hệ kinh tế. Trọng tài kinh tế Nhà nước tồn tại ở các nước có nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung như ở các nước xã hội chủ nghĩa Đông Âu và ở Việt Nam trước đây (từ những năm 1960 cho đến tận đầu thập kỷ 90). Và hiện nay khi chuyển sang cơ chế thị trường, các quốc gia này cũng tiến hành đổi mới cách thức tổ chức giải quyết tranh chấp. Trọng tài phi Chính phủ: là một tổ chức độc lập, không phụ thuộc hệ thống các cơ quan Nhà nước. Nó có thể được thành lập ở dạng công ty hoặc Hiệp hội trọng tài. Mô hình này phổ biến ở nước có nền kinh tế thị trường. c. Căn cứ vào mô hình tổ chức: - Trọng tài độc lập: ví dụ như: Hiệp hội trọng tài Mỹ, Hiệp hội trọng tài Nhật Bản, Toà án trọng tài quốc tế Luân Đôn. - Trọng tài bên cạnh phòng thương mại: ví dụ: Trung tâm trọng tài quốc tế bên cạnh phòng thương mại quốc tế, Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam bên cạnh phòng thương mại và chủ nghĩa Việt Nam, Trung tâm trọng tài quốc tế Singapore. d. Căn cứ vào thẩm quyền giải quyết vụ việc: gồm trọng tài chuyên ngành và trọng tài tổng hợp. e. Căn cứ theo đặc điểm thành lập: Trọng tài quốc tế, trọng tài quốc gia. 1.2.2. Thẩm quyền giải quyết của trọng tài. Theo pháp luật và thực tiễn trọng tài của các nước trọng tài thì có thẩm quyền xét xử khi các bên đương sự thoả thuận giải quyết tranh chấp bằng trọng tài. Nếu các bên trước và sau khi phát sinh tranh chấp không thống nhất giải quyết tranh chấp bằng trọng tài thì tranh chấp được giải quyết bằng Toà án. Tuy nhiên, việc thoả thuận giải quyết tranh chấp phải được thực hiện trong khuôn khổ do pháp luật quy đinh. Theo mục một, Thông tư 02 - PLDSKT ngày 03/01/1995 hướng dẫn thi hành về thẩm quyền của trọng tài kinh tế được quy định tại Nghị định 116/CP về tổ chức và hoạt động của trọng tài kinh tế, "trọng tài có thẩm quyền giải quyết tranh chấp sau đây, không phụ thuộc vào quốc tịch của các bên tranh chấp. Tranh chấp về hợp đồng kinh tế giữa pháp nhân với pháp nhân, giữa pháp nhân với doanh nghiệp tư nhân, giữa doanh nghiệp tư nhân với doanh nghiệp tư nhân và giữa pháp nhân, doanh nghiệp tư nhân với cá nhân kinh doanh... Vấn đề thoả thuận chọn trọng tài để giải quyết tranh chấp còn được quy định trong nhiều văn bản pháp luật khác của Việt Nam. Ví dụ Mục 3 Điều 239 Luật Thương mại quy định: "Trong trường hợp thương lượng hoặc hoà giải không đạt kết quả thì tranh chấp thương mại tại trọng tài, Toà án được tiến hành theo các thủ tục tố tụng của trọng tài, Toà án mà các bên lựa chọn". Điều 21b Điều lệ mua bán licent, Điều 241 Bộ luật Hàng hải Việt Nam, Khoản 2 Điều 30 Pháp lệnh bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp, Điều 38 Pháp lệnh hợp đồng kinh tế, Điều 24 Luật đầu tư nước ngoài... cũng có những quy định tương tự. 1.2.3. Nguyên tắc của việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài Quy tắc tố tụng là khung pháp lý mà Uỷ ban trọng tài và các bên đương sự phải tuân theo. Do trọng tài là tổ chức xã hội nghề nghiệp được hình thành trên cơ sở tự nguyện của các trọng tài viên, theo quy định của Pháp luật; hoặc trên cơ sở lựa chọn của các đương sự (trọng tài AD - HOC), nên không tồn tại một tố tụng thống nhất. Tuy vậy, thủ tục giải quyết tranh chấp bằng trọng tài của tất cả các tổ chức, hình thức trọng tài phải đảm bảo các nguyên tắc sau mà nếu vi phạm các nguyên tắc này sẽ dẫn đến hậu quả pháp lý rất phức tạp. + Nguyên tắc tự nguyện: Là nguyên tắc cốt lõi trong vấn đề trọng tài vì trọng tài được hình thành là do ý chí tự nguyện của các bên đương sự và trong quá trình giải quyết tranh chấp, trọng tài đều nhân danh ý chí tối cao của các bên đương sự. Họ có thể thoả thuận chọn hình thức trọng tài, tổ chức trọng tài, trọng tài viên, địa điểm mà họ thấy thuận tiện và thậm chí là cả quy tắc tố tụng áp dụng trong vụ kiện. Trong quá trình tranh tụng, nếu các bên đạt được sự thống nhất trên cơ sở thương lượng hoặc hoà giải thì trọng tài phải tôn trọng sự thoả thuận đó và chấm dứt việc giải quyết vụ việc. + Nguyên tắc bình đẳng giữa các bên tranh chấp: Trong mọi việc: từ lựa chọn hay bãi miễn trọng tài viên, lựa chọn địa điểm tố tụng, trong việc đưa đơn yêu cầu hay đơn biện minh trong việc nhận thông tin từ trọng tài và phía bên kia. Mọi tài liệu thông tin cho trọng tài đều phải thông báo cho bên kia, mọi biện pháp, quyết định của trọng tài đều phải đảm bảo sự bình đẳng giữa các bên tranh chấp. + Nguyên tắc độc lập của các trọng tài viên trong khi giải quyết tranh chấp trong quá trình giải quyết tranh chấp, không ai có quyền can thiệp vào hoạt động của trọng tài viên. Các trọng tài viên bình đẳng với nhau và xét xử độc lập căn cứ vào những Điều khoản của hợp đồng và pháp luật hiện hành. Tuy nhiên, với tư cách là những người hoàn toàn độc lập trong xét xử tranh chấp, trọng tài phải đảm bảo thái độ khách quan, vô tư nếu không muốn bị các bên khước từ hoặc phải tự khước từ. + Nguyên tắc giữ bí mật trong giải quyết tranh chấp: đây là nguyên tắc xuất phát từ mong muốn và lợi ích của các doanh nghiệp. Theo đó, các buổi họp xét xử của trọng tài trên cơ sở sự thoả thuận của các trọng tài viên sẽ được tiến hành tại nơi mà ngoài trọng tài viên và các đương sự thì những người không có trách nhiệm hoặc không liên quan thì không được có mặt. Trọng tài viên có trách nhiệm phải đảm bảo bí mật mọi vấn đề mà mình biết khi tiến hành giải quyết vụ việc, kể cả phán quyết cuối cùng trừ khi được sự đồng ý của các đương sự. + Quyết định của trọng tài có giá trị bắt buộc với các bên và không thể bị kháng cáo. 1.2.4. Các vấn đề khi đưa tranh chấp ra giải quyết bằng thủ tục trọng tài. 1.2.4.1. Thoả thuận trọng tài. Như trên đã đề cập, để giải quyết tranh chấp kinh tế, thương mại bằng trọng tài thì điều kiện cần là phải có tranh chấp phát sinh và điều kiện đủ là phải có một thoả thuận giữa các bên thống nhất đưa ra tranh chấp ra giải quyết ở trọng tài. Thoả thuận trọng tài là thoả thuận của các bên có liên quan đưa ra tranh chấp đã xảy ra hoặc có thể xảy ra để giải quyết thông qua thủ tục trọng tài. Thoả thuận trọng tài có giữa các bên đồng nghĩa với việc các bên đã gián tiếp thoả thuận khước từ thẩm quyền xét xử của Toà án quốc gia. Nếu không có thoả thuận sẽ không có trọng tài, hoặc nếu trọng tài không được tiến hành dựa trên cơ sở thoả thuận thì trọng tài này bị pháp luật coi là vô hiệu khi đã thoả thuận, các bên phải thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ thoả thuận này. Nếu một bên vi phạm thoả thuận trọng tài, bên kia có quyền yêu cầu Toà án can thiệp buộc bên vi phạm phải thực hiện nghĩa vụ thoả thuận trọng tài không dẫn đến các chế tài phạt như trong chế tài phát hợp đồng. Thay cho chế tài buộc thực hiện hợp đồng phạt hoặc bồi thường thiệt hại trong hợp đồng, thông thường là quy định của pháp luật đảm bảo cho thoả thuận trọng tài được thực hiện mà không phụ thuộc vào ý chí của các bên liên quan. Thoả thuận trọng tài có ý nghĩa cực kỳ quan trọng trong việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài. Đó chính là "sợi chỉ đỏ" xuyên suốt toàn bộ hoạt động của trong tài: từ lúc đưa tranh chấp ra trọng tài nào, chọn trọng tài viên ra sao... cho đến cách thức thủ tục giải quyết tranh chấp. Thoả thuận trọng tài tồn tại dưới hai dạng đó là Điều khoản trọng tài trong hợp đồng và thoả thuận trong tài riêng biệt. Điều khoản trọng tài trong hợp đồng là thoả thuận giữa cá bên hợp đồng chon trọng tài để giải quyết tranh chấp có thể xảy ra trong tương lai. Điều khoản này nằm ở phần cuối hợp đồng, không phải là do nó không quan trọng bằng các điều khoản khác mà là do trình tự đàm phán. Sau khi các bên đã thoả thuận xong phần lớn điều khoản chủ yếu khác rồi mới thoả thuận điều khoản này. Nó còn được gọi một cách hình ảnh là "Điều khoản nửa đêm" (midnight clause). Do tranh chấp hợp đồng chưa xảy ra và có thể không bao giờ xảy ra nên Điều khoản trọng tài thường rất ngắn gọn, đôi khi quá đơn giản, ví dụ "trọng tài: theo quy tắc của ICC; Luật áp dụng; Luật Việt Nam; nơi xét xử Singapore". Tuy vậy, việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài vẫn có thể tiến hành được. Thoả thuận trọng tài riêng biệt được lập khi giữa các bên đã có tranh chấp xảy ra. Do các bên đã biết rõ về loại tranh chấp nên thoả thuận trọng tài trong trường hợp này thường được các bên soạn thảo một cách chi tiết, cụ thể và do vậy thường hiệu quả hơn. Tuy vậy, đàm phán cho thoả thuận trọng tài riêng biệt thường khó khăn và phức tạp hơn rất nhiều so với điều khoản trọng tài vì không phải lúc nào bên vi phạp cũng có thiện ý giải quyết tranh chấp, họ thường lảng tránh hoặc cố tình kéo dài thời gian đàm phán để chiếm dụng vốn hoặc làm mất thời hiệu khởi kiện. Theo pháp luật trọng tài của phần lớn các nước trên thế giới thì thoả thuận trọng tài phải được lập bằng văn bản. Văn bản có thể là điều khoản trọng tài trong hợp đồng thoả thuận trọng tài riêng biệt hoặc thoả thuận trọng tài được lập thông qua các hình thức trao đổi thư từ, công văn, qua các phương tiện thông tin điện tử như Telex, Fax... Trong thoả thuận trọng tài, một trong những nội dung cơ bản là các bên phải thoả thuận đưa tranh chấp ra trọng tài giải quyết. Tên cơ quan trọng tài có thẩm quyền giải quyết, luật áp dụng cho hợp đồng, luật áp dụng cho thủ thục tố tụng, giá trị của phán quyết, chi phí trọng tài, địa điểm trọng tài, ngôn ngữ xét xử, thời hiệu khởi kiện, nội dung tranh chấp được giải quyết bằng trọng tài. Chủ thể ký kết thoả thuận trọng tài cũng là một vấn đề quan trọng. Những người có quyền ký kết hợp đồng thì cũng có nghĩa là họ có quyền ký thoả thuận trọng tài. Năng lực chủ thể ký kết hợp đồng được pháp luật các quốc gia quy định khác nhau. Nếu là cá nhân thì phụ thuộc vào quốc tịch hoặc nơi cá nhân này thường trú. Nếu là doanh nghiệp thì phụ thuộc vào nơi tiến hành hợp đồng kinh doanh hoặc là nơi thành lập. Vì không đủ năng lực chủ thể ký kết thoả thuận trọng tài, phán quyết trọng tài có thể bị từ chối công nhận và thi hành theo quy định tại Mục a, Khoản 1 Điều V Công ước NewYork 1958. Thoả thuận trọng tài hoàn chỉnh sẽ giúp các bên hạn chế tổn thất khi xảy ra tranh chấp. Sự chặt chẽ, cụ thể của thoả thuận trọng tài sẽ phần nào hạn chế vi phạm thoả thuận trọng tài của các bên. 1.2.4.2. Luật áp dụng trong hợp đồng - cơ sở pháp lý để giải quyết tranh chấp. Luật áp dụng để xét xử tranh chấp là luật mà trọng tài dùng để xem xét việc thực hiện nghĩa vụ của các bên tranh chấp trong quá trình thực hiện hợp đồng. Luật này được gọi là luật áp dụng cho hợp đồng. Đối với các tranh chấp thương mại nội địa, đương nhiên, luật áp dụng trong hợp đồng là luật quốc gia, chẳng hạn như ở Việt Nam thì căn cứ vào luật thương mại, pháp lênh hợp đồng kinh tế, luật đất đai...Vấn đề chọn luật áp dụng trong hợp đồng không đặt ra với các hợp đồng nội. Trong thương mại quốc tế, luật của rất nhiều nước liên quan đến quan hệ của các bên trong hợp đồng và cùng có khả năng điều chỉnh hợp đồng ngang nhau. Giữa các nguồn luật đó luôn tồn tài hiện tượng xung đột luật, vì thế khi đưa tranh chấp ra trong tài, các bên đương sự phải thoả thuận thống nhất về luật áp dụng trong hợp đồng. Các nguồn luật áp dụng trong thương mại quốc tế bao gồm: Các điều ước quốc tế, các tập quán thương mại quốc tế và luật quốc gia. + Điều ước quốc tế: là những văn bản có chứa những quy phạm pháp luật được các quốc gia và các chủ thể khác xây dựng, ký kết, công nhận và có hiệu lực pháp lý đối với chủ thể của các quốc gia thành viên. Nó có thể là: Hiệp ước, Hiệp định, Nghị định thư, công hàm trao đổi... khi có tranh chấp phát sinh từ hợp đồng nhưng không được quy định hoặc quy định không đầy đủ thì các bên có thể đưa điều ước quốc tế vào để xử lý vấn đề đó. Các điều ước này không có giá trị bắt buộc đối với các quan hệ thương mại quốc tế nếu như nó chưa được quốc gia đó phê chuẩn. Khi quốc gia đã phê chuẩn, tất cả những trường hợp mà hợp đồng không dẫn chiếu thì điều ước đó vẫn đương nhiên được áp dụng. Có hai loại điều ước quốc tế trong lĩnh vực mua bán hàng hoá: Thứ nhất, loại điều ước quốc tế đề ra những nguyên tắc pháp lý chung làm cơ sở cho hoạt động thương mại, nó không điều chỉnh trực tiếp các vấn đề quyền và nghĩa vụ, trách nhiệm pháp lý của các bên tham gia hợp đồng mà chỉ đề ra các nguyên tắc pháp lý có tính chất định hướng, chỉ đạo: ví dụ như Hiệp định buôn bán hàng dệt may Việt Nam - EU, Hiệp định thương mại Việt Nam - Mỹ; Hiệp định cắt giảm thuế quan với ASEAN... Thứ hai, là loại điều ước quốc tế trực tiếp điều chỉnh đến các vấn đề có liên quan đến quyền hạn, trách nhiệm và nghĩa vụ của các bên trong ký kết và thực hiện hợp đồng. Đây chính là nguồn quy phạm pháp luật dùng để giải quyết tranh chấp, thường được các bên và cơ quan tiến hành tố tụng viện dẫn trong quá trình giải quyết tranh chấp. Loại điều ước này điển hình có Công ước Brussel 1964 về chuyên chở hàng hoá, Công ước viên 1980 về mua bán hàng hoá quốc tế. + Tập quán thương mại: là những quy tắc xử sự có hệ thống, những thói quen thương mại phổ biến được áp dụng một cách thường xuyên, liên tục trong một thời gian dài và phải có nội dung rõ ràng mà qua đó có thể xác định được quyền và nghĩa vụ đối với nhau. Các tập quán thương mại quốc tế chỉ có giá trị pháp lý và có hiệu lực bắt buộc đối với các chủ thể ký kết khi nó được quy định hoặc dẫn chiếu vào hợp đồng. Điều 135 quy tắc ICC về trọng tài quy định "Các trọng tài không chỉ áp dụng luật áp dụng mà còn phải dùng tới các điều khoản trong hợp đồng và những "Tập quán thương mại" thích hợp để giải quyết vụ việc". Trong những luật trọng tài của các quốc gia cũng quy định như vậy. Một ví dụ về tập quán thương mại quốc tế thông dụng được phòng thương mại quốc tế soạn thảo và ban hành đó là các bản Incoterm: quy định về điều kiện cơ sở giao hàng. Hay là quy tắc thống nhất và thực hành tín dụng chứng từ - UCP cũng tỏ ra rất hữu dụng trong việc hướng dẫn đến một chuẩn mực quốc tế duy nhất cho quyền và nghĩa vụ của các bên. Ngoài ra, đối với các quốc gia theo hệ thống "common low" còn có các án lệ là các quy tắc xét xử được hình thành từ thực tiễn xét xử. Khi lựa chọn luật của các quốc gia này, các chủ thể cần để ý đến những án lệ này. + Luật quốc gia: trong thực tiễn và thực hiện hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tê, bên cạnh các điều ước quốc tế, các tập quán thương mại quốc tế và án lệ, luật quốc gia cũng đóng một vai trò khá quan trọng và trong nhiều trường hợp là nguồn luật điều chỉnh các quan hệ hợp đồng. Tuy nhiên luật quốc gia chỉ trở thành luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế trong các trường hợp sau: - Khi các bên ký kết hợp đồng thoả thuận trong điều khoản luật áp dụng của hợp đồng việc chọn luật của một bên để điều chỉnh hợp đồng. - Khi điều khoản về luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế không được quy định trong các điều ước quốc tế liên quan, luật quốc gia đương nhiên trở thành luật áp dụng cho hợp đồng đó. Nói đến luật quốc gia như một nguồn luật của thương mại quốc tế không có nghĩa là tất cả các luật đều được áp dụng mà chỉ có một số luật, văn bản pháp luật có liên quan đến thương mại quốc tế được áp dụng, bởi vì luật quốc gia không chỉ điều chỉnh các quan hệ thương mại quốc tế mà nó còn điều chỉnh rất nhiều mối quan hệ khác. Luật quốc gia áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hoá thông thường là luật của nước nào có quan hệ gần nhất với hợp đồng, tuy theo cách xác định, nhưng phải là luật đặc trưng, thường là luật của nước bên bán, luật của nước nơi hợp đồng được ký kết, nhưng cũng có thể là luật của bên mua, có thể là luật của nước thứ ba, luật quốc tịch, luật nơi nghĩa vụ của hợp đồng được thực hiện... Trong quá trình đàm phán hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế điều khoản luật áp dụng thường được ghi một cách rõ ràng trong hợp đồng để tránh tình trạng khó xác đinh luật quốc gia điều chỉnh các quan hệ hợp đồng. Việc thoả thuận luật quốc gia áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế là một vấn đề phức tạp, cho nên các chủ thể ký kết không những phải thông thạo luật của nước mình mà còn phải tìm hiểu kỹ luật của nước khác quan hệ với hợp đồng để đảm bảo quyền lợi của mình, tránh được những thiệt thòi do sự thiếu hiểu biết pháp luật gây ra. Tuy nhiên việc áp dụng luật của quốc gia nào để giải quyết tranh chấp trong hợp đồng đôi khi không chỉ phụ thuộc vào ý chỉ chủ quan của một chủ thể mà thường bị chi phối bởi nhiều yếu tố khác như: tương quan lực lượn giữa các bên tham gia hợp đồng, do điều kiện đặc thù khi triển khai hợp đồng đó... Trường hợp phải áp dụng luật của nước thứ ba, ít nhất phải hiểu được luật của nước đó có tiện cho người mua hay người bán, liên quan đến hợp đồng đã ký kết như thế nào, những điểm gì kiêng kị cần tránh... Đôi khi các bên thoả thuận lựa chọn luật áp dụng cho hợp đồng sau khi hợp đồng đã được ký kết. Trường hợp này thường xảy ra khi ký kết hợp đồng, vì một lý do khách quan nào đó, các bên tiến hành rất nhanh chóng (để chớp thời cơ...) nên chưa kịp nêu điều khoản luật áp dụng trong hợp đồng. Tại Việt Nam, Luật thương mại đã được Quốc hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam thông qua ngày 10/5/1997 và có hiệu lực thi hành từ 01/01/1998. Đây là nguồn luật quan trọng để các thương nhân Việt Nam nắm vững, áp dụng trong đàm phán ký kế hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế. Luật thương mại Việt Nam ra đời đã tạo một trường pháp lý vô cùng thuận lợi cho các thương nhân Việt Nam, đó là công cụ pháp lý quan trọng, là chỗ dựa pháp lý rất tin cậy cho các thương nhân Việt Nam tiến hành các hoạt động thương mại trong kinh doanh quốc tế. Do đó, trong trường hợp mặc dù hợp đồng thương mại đã được thực hiện hoặc bị vi phạm, thậm chí bị vô hiệu thì điều khoản về thoả thuận trọng tài của hợp đồng vẫn giữ nguyên giá trị pháp lý. 1.2.4.3. Luật tố tụng của trọng tài. Việc xác định luật áp dụng trong tố tụng trọng tài thương mại quốc tế bị chi phối bởi nguyên tắc tự do thoả thuận của các bên và nguyên tắc nơi toạ lạc của trọng tài. Thứ nhất, tôn trọng nguyên tắc tự do thoả thuận của các bên. Nguyên tắc thoả thuận của các bên chủ thể trong hợp đồng thương mại quốc tế không những chi phối việc chọn luật để điều chỉnh nghĩa vụ của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng mà nó còn chi phố cả việc thành lập hoặc chọn trọng tài trong đó bao gồm cả việc đưa ra các nguyên tắc xét xử hoặc chọn luật tố tụng cho quá trình xét xử của trọng tài. Trên thực tế, khi thoả thuận về trọng tài để xét xử tranh chấp, các bên có thể chỉ định một hội đồng trọng tài thường trực (trọng tài thiết chế) hoặc cũng có thể thoả thuận thành lập trọng tài AD - HOC (trọng tài vụ việc). Trong mỗi trường hợp chọn hình thức trọng tài thì việc chọn luật áp dụng cho tố tụng trọng tài cũng khác nhau đó là: Trong trường hợp các bên thoả thuận chọn trọng tài thường trực cụ thể để xét xử tranh chấp của mình thì đã đồng nghĩa với viẹc các bên thoả thuận chọn luật tố tụng để áp dụng cho trọng tài đó. Bởi vì cơ quan trọng tài sẽ áp dụng thủ tục tố tụng của mình để tiến hành xét xử . Theo Bản quy tắc trọng tài UNCITRAL thì các tranh chấp này sẽ được giải quyết bằng bản quy tắc đó. Điều 15 của Bản quy tắc này chỉ rõ: "Trọng tài có thể tiến hành thủ tục tố tụng trọng tài theo cách thức mà trọng tài cho là thích hợp nhưng phải đảm bảo sự bình đẳng giữa các bên và đảm bảo cho mỗi bên có đủ cơ hội trình bày vụ việc của mình ở bất cứ giai đoạn nào của quá trình tố tụng". Tương tự như vậy, Điều 8 quy định về hoà giải và trọng tài của Phòng thương mại quốc tế (ICC) đã được sửa đổi, bổ sun._.ó hiệu quả vì trọng tài là một tổ chức hoạt động hợp pháp và đã được các bên thoả thuận chọn lựa. Trong cơ chế này cần quy định thẩm quyền của Toà án trong việc công nhận và cho thi hành quyết định của trọng tài, toà chỉ cần công nhận quyết định bản án và cho thi hành như là một bản án do toà tuyên chứ không cần ra thêm một bản án về cùng một vụ việc (nghĩa là tiến hành xét xử lài toàn bộ vụ việc). Cũng cần phải có những quy định cụ thể những trường hợp nào khiến thoả thuận trọng tài là vô hiệu, không thể thi hành hoặc có đủ chứng cớ để huỷ quyết định trọng tài để Toà án có thể chấp nhận đơn kiện và đưa vụ kiện ra xét xử theo thủ tục toà án. Một vấn đề nữa trong cơ chế thi hành phán quyết trọng tài là quy định cơ quan nào sẽ có thẩm quyền cưỡng chế thi hành quyết định của trọng tài trong trường hợp không có sự thi hành tự nguyện. Nên chăng là để bộ phận thi hành án của Toà án... hay một cơ quan khác cần quy định cụ thể để tránh dây dưa, giải quyết tranh chấp không dứt điểm, hiệu quả. 3.2.2. Hỗ trợ về tài chính. Dịch vụ trọng tài là một lĩnh vực kinh doanh còn rất mới mẻ ở nước ta, chính vì vậy trong giai đoạn này hoạt động của các Trung tâm trọng tài hết sức khó khăn do nhu cầu chưa cao. Song, trong tương lai không xa, trọng tài sẽ rất phát triển và lợi ích của nó là rất lớn kể cả lợi ích kinh tế và lợi ích xã hội. Nhà nước nên có sự hỗ trợ nhất định cho hoạt động của các trung tâm trọng tài, tạo điều kiện hiện đại hoá phương tiện làm việc nâng cao trình độ chuyên môn, tiếp cận với nhiều tổ chức trọng tài quốc tế khác... hình thức hỗ trợ tài chính của Nhà nước có thể là những tín dụng ưu đãi với lãi xuất thấp và thời gian cho vay dai. Với thời hạn cho vay khoảng 5 năm, các trung tâm có thể đã đủ sức bứt phá lên. Cần đặt hoạt động trọng tài - cung cấp dịch vụ trọng tài - vào vị trí xứng đáng trong chiến lược phát triển ngành dịch vụ nói chung. Việt Nam mới chỉ quan tâm đến dịch vụ hàng hoá mà chưa chú ý đến dịch vụ "chất xám" - vốn được nhiều nước trên thế giới coi trọng. Nguồn thu ngân sách từ các dịch vụ này thường rất lớn mà hơn nữa những lợi ích xã hội, lợi ích không phản ánh vào tiền cũng còn rất lớn hơn đó là một môi trường thuận lợi cho hoạt động kinh doanh, đó là đem đến tâm lý yên tâm cho các nhà đầu tư, các thương gia... qua đó thúc đẩy nền kinh tế phát triển. Rõ ràng, trọng tài xứng đáng nhận được sự hỗ trợ hơn nữa về tài chính của Nhà nước. 3.2.3. Hỗ trợ đào tạo nhân lực và cung cấp thông tin. Các Trung tâm trọng tài hiện nay là các tổ chức phi Chính phủ do đó việc đào tạo nguồn nhân lực cho hoạt động trọng tài không phải là nhiệm vụ của Nhà nước song, xét về lợi ích kinh tế xã hội nói chung, trong chính sách và quỹ giáo dục đào tạo quốc gia, nên lưu ý đến đào tạo những người đủ khả năng chuyên môn để trở thành trọng tài viên am hiểm pháp luật Việt Nam và quốc tế, am hiểu các lĩnh vực khác như xuất nhập khẩu, đầu tư, bảo hiểm... Nhà nước có thể gián tiếp hỗ trợ cho việc đào tạo nhân lực bằng cách ký kết các hiệp định song phương và đa phương hóa đề cập đến vấn đề cử người đi tư nghiệp ở nước ngoài về lĩnh vực trọng tài. Kinh phí Nhà nước cũng hỗ trợ một phần hoặc toàn bộ. Nhà nước tạo điều kiện cho phép các Trung tâm trọng tài nói chung và Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam nói riêng quan hệ quốc tế nhằm trao đổi thông tin, học hỏi kinh nghiệm quốc tế có hướng phát triển phù hợp thế giới. Tóm lại, vai trò của Nhà nước là hết sức quan trọng trong việc nâng cao hiệu qủa của hoạt động trọng tài, đặc biệt là vai trò tạo ra khung pháp lý cho hoạt động trọng tài. Tuy nhiên, nhân tố chính quyết định làm nên hiệu quả của hoạt động trọng tài lại chính là sự nỗ lực của bản thân các tổ chức trọng tài nói chung và Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam nói riêng. 3.3. SỰ NỖ LỰC CỦA TRUNG TÂM TRỌNG TÀI QUỐC TẾ VIỆT NAM . Nâng cao hiệu quả hoạt động giải quyết tranh chấp còn là vấn đề sống còn của các Trung tâm trọng tài. Thật vậy, mặc du nhu cầu về giải quyết tranh chấp trọng tài ngày càng lớn, song cũng sẽ có nhiều tổ chức trọng tài mới ra đời và các bên đương sự được quyền tự do lựa chọn tổ chức nào họ cảm thấy có uy tín và đáng tin tưởng. Để đảm bảo và không ngừng nâng cao năng lực và uy tín của mình Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam cần phải tập trung chủ yếu vào những điểm sau: 3.3.1. Luôn phải quan tâm đặc biệt đến vấn đề chất lượng và số lượng trọng tài viên của Trung tâm . Là tổ chức phi Chính phủ, Trung tâm không được Nhà nước bao cấp, sự thành công, hay thất bại cả về lợi nhuận và các giá trị lợi ích khác. Trình độ chuyên môn nghiệp vụ và tư cách đạo đức của trọng tài viên có vai trò quyết định đến chất lượng phán quyết trọng tài và sự phục tùng của các đương sự. Có là trọng tài viên thực sự hay không là do khách hàng của Trung tâm "bỏ phiếu". Do đó Trung tâm cần lấy tiêu thức lựa chọn trọng tài viên là các "lá phiếu" của khách hàng - lựa chọn những người có uy tín trong lĩnh vực chuyên môn mà họ hoạt động, được coi trọng vì phẩm chất đạo đức - vào danh sách trọng tài viên. Quy chế 4 năm tổ chức bầu trọng tài viên lại một lần là hợp lý, tạo điều kiện cho Trung tâm duy trì củng cố và tăng cường chất lượng trọng tài viên. Cần quan tâm hơn đến chất lượng trọng tài viên hơn là số lượng trong danh sách của Trung tâm - đảm bảo "ít mà tinh" - vì nếu không chỉ cần một sai sót nhỏ của một trọng tài viên kém cũng sẽ ảnh hưởng rất lớn đến uy tín của Trung tâm ở trong nước và trên trường quốc tế. Tạo điều kiện thuận lợi cho các trọng tài viên tích luỹ kinh nghiệm trao đổi thông tin, bồi dưỡng nghiệp vụ bằng các hình thức thích hợp... Trong xu hướng trọng tài Việt Nam dần tiếp cận với trọng tài của các quốc gia phát triển trung tâm Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam cũng cần phải có những thay đổi trong quy chế chỉ định và chọn trọng tài viên. Trong cơ cấu của Uỷ ban trọng tài nên cho phép có cả các trọng tài viên không nằm trong danh sách trọng tài viên, nhằm tạo cho khách hàng quyền tự quyết cao nhất, đảm bảo niềm tin của các bên vào trình độ chuyên môn và tư cách đạo đức của trọng tài viên mà họ lựa chọn và một khi họ đã hoàn toàn tin tưởng vào trọng tài viên mà họ chọn thì không có lý gì để phản đối, nghi ngờ về sự mẫn cán công bằng của trọng tài viên cũng như phán quyết mà họ đưa ra. Trung tâm cũng cần phải chuẩn bị cả về điều kiện vật chất và trình độ quản lý để tiến hành mở rộng nguồn trọng tài viên trong tương lai gần, trọng tài nên lựa chọn có những chuyên gia nước ngoài - mới làm trọng tài viên hoặc tư vấn cho Trung tâm. Đây là một trong những biện pháp hữu hiệu giúp Trung tâm tiếp cận và học hỏi kinh nghiệm của nước ngoài trong hoạt động giải quyết tranh chấp, nâng cao chất lượng đội ngũ trọng tài viên. Mặt khác, nó đánh dấu sự phát triển của Trung tâm nănglực vươn ra thị trường quốc tế. 3.3.2. Xây dựng quy tắc tố tụng chặt chẽ mà vẫn linh hoạt. Việc xây dựng một quy tắc tố tụng tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động giải quyết tranh chấp xét cả về phía Trung tâm trọng tài cũng như các bên đương sự là rất cần thiết. Quy tắc tố tụng mà Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam đang áp dụng được đánh giá là phù hợp với xu thế giải quyết tranh chấp trên thế giới song để hẫp dẫn hơn nữa nên có một số thay đổi nhỏ. Thứ nhất, là về việc đóng phí trọng tài - quy định là nguyên đơn phải đóng toàn bộ phí trọng tài thì hồ sơ vụ việc mới được thụ lý - là chưa hợp lý. Nên chăng là quy định một mức tạm phí - để đảm bảo cho khiếu kiện thay vì phải đóng toàn bộ. Cách thức nộp phí cũng nên uyển chuyển hơn, thay vì cứng nhắc một cách là chuyển tiền vào tài khoản của phòng thương mại và công nghệ Việt Nam Trung tâm có thể chấp nhận một bên thứ ba đứng ra đảm bảo cho việc trả khoản phí này, hoặc chấp nhận cấp tín dụng ngắn hạn cho đương sự. Thứ hai, là về ngôn ngữ xét xử, Trung tâm nên có sự sẵn sàng để đưa nhiều ngôn ngữ vào sử dụng trong xét xử, đặc biệt là những ngôn ngữ phổ biến như: Anh, Pháp, Trung Quốc... thay vì phải quy định chỉ sử dụng tiếng Việt trong xét xử như hiện nay. Thứ ba, trong trường hợp một bên đương sự đề nghị tham gia các phiên họp và xét xử thông qua các phương tiện truyền thông như điện thoại, e - mail... Trung tâm cần nghiên cứu và đưa ra những quy định phù hợp trong trường hợp này. Như đã đề cập ở phần trên, giải quyết tranh chấp bằng hoà giải là xu hướng mà hiện nay hầu hết các Trung tâm trọng tài quốc tế trên thế giới đều hướng tới. Quá trình hoà giải cần phải có những quy định riêng không gộp chung vào quy tắc tố tụng trọng tài như: Cách thức chọn hoà giải viên, nhiệm vụ của hoà giải viên, thời điểm bắt đầu và kết thúc hoà giải, phí hoà giải... do đó Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam cũng cần xúc tiến việc nghiên cứu và xây dựng quy tắc hoà giải. 3.3.3. Nghiên cứu, xây dựng và kiện toàn bộ máy thường trực của Trung tâm, thành lập ban thư ký thay vì chỉ có một thư ký thường trực như hiện nay. Xúc tiến việc tổ chức lại Hội đồng nghiên cứu khoa học pháp lý thành bộ phận thường trực, sẵn sàng hỗ trợ, cung cấp thông tin, tài liệu tư vấn kỹ thuật cho các Uỷ ban trọng tài hoạt động và cho các trọng tài viên ... giúp họ ra được những phán quyết có chất lượng cao. Chuẩn bị nguồn nhân lực để mở rộng tại các Trung tâm kinh tế lớn như Cần Thơ, Đà Nẵng và Hải Phòng. Đây không những là biện pháp mở rộng hoạt động của Trung tâm mà nó còn giúp cho Trung tâm theo sát và hiểu rõ hơn thực tế kinh doanh tại địa bàn - nâng cao kiến thức thực tế củ trọng tài viên. Trung tâm cần nghiên cứu một kế hoạch tăng thế, tăng kinh phí để thànhlập Trung tâm thông tin, tủ sách trọng tài, tăng kinh phí cho việc cập nhật thông tin, thiết lập mạng trao đổi thông tin nội bộ và với các cơ quan tổ chức liên quan như Toà án, bộ tư pháp, Trung tâm trọng tài quốc tế bên cạnh phòng thương mại và quốc tế... nhằm tăng hỗ trợ cho những hoạt động giải quyết tranh chấp của Trung tâm mà còn cho những doanh nghiệp, tổ chức quan tâm đến vấn đề này. 3.3.4. Đẩy mạnh hợp tác trong nước và quốc tế. Lịch sử phát triển của trọng tài phi Chính phủ Việt Nam còn rất non trẻ, đang trong giai đoạn đuổi theo mặt bằng chung của trọng tài viên trên thế giới. Chính vì vậy việc tăng cường hợp tác quốc tế để học hỏi kinh nghiệm, trao đổi thông tin là hết sức cần thiết. Trung tâm nên tích cực tham gia hoặc tổ chức các cuộc hội thảo với sự tham gia của các nhà luật học các nhà kinh tế học, các doanh nghiệp trong và ngoài nước. Tích cực thiết lập quan hệ hợp tác, trao đổi thông tin với các trung tâm trọng tài trong và ngoài nước. Tổ chức các chuyên thăm quan cho các trọng tài viên đến các Trung tâm trọng tài trên thế giới ... đồng thời cũng mới các chuyên gia, các luật sư nổi tiếng trên thế giới tư vấn, hỗ trợ cho Trung tâm trong quá trình hoạt động và đặc biệt là trong công tác giải quyết tranh chấp. 3.3.5. Mở rộng dịch vụ tư vấn. Là tổ chức làm cầu nối giữa các quy định của pháp luật và thực tiễn kinh doanh ở doanh nghiệp, Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam đồng thời là người giúp cho các doanh nghiệp hiểu rõ những quy định của Nhà nước, mạnh dạn đầu tư, kinh doanh mặt hàng khác Trung tâm cũng thực hiện vai trò giúp cho những đưa ra những quy định phù hợp với thực tế cũng như tham gia vào các Hiệp định, Công ước quốc tế phù hợp với điều kiện Việt Nam và tập quán quốc tế... góp phần hoàn thiện môi trường pháp lý. Các dịch vụ tư vấn do Trung tâm đưa ra nên tận dụng trình độ chuyên môn và kinh nghiệm của đội ngũ trọng tài viên trong tất cả các lĩnh vực thương mại, hàng hải, đầu tư, bảo hiểm... giúp doanh nghiệp tránh những rủi ro pháp lý khi ký kết hợp đồng nhất là trong điều kiện trình độ hiểu biết pháp luật và tập quán kinh doanh của các cán bộ kinh doanh ở nước ta còn hạn chế. Dịch vụ tư vấn này mặt khác giúp cho các trọng tài của Trung tâm tiếp cận được với những vấn đề thực tế trong kinh doanh của doanh nghiệp, lắng nghe những tâm tư nguyện vọn của họ để có hướng đáp ứng kịp thời và đầy đủ. Tăng cường công tác tuyên truyền, quảng cáo về trung tâm. Giới thiệu quy tắc tố tụng của Trung tâm, kèm theo những hướng dẫn cụ thể cho doanh nghiệp để giúp doanh nghiệp chọn được cách giải quyết tranh chấp hiệu quả nhất và tránh được sự không rõ ràng, không thống nhất về điều khoản trọng tài cũng như điều khoản giải quyết tranh chấp nói chung trong hợp đồng. Rõ ràng, Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam cũng như Trung tâm trọng tài khác phải nỗ lực thật sự, thực hiện các biện pháp một cách đồng bộ, có sự phối hợp nhịp nhàng ăn ý tạo nên một động lực mạnh mẽ thúc đẩy sự phát triển lớn mạnh của Trung tâm. Đây chính là nhân tố quyết định chất lượng của hoạt động giải quyết tranh chấp cả về mặt hiệu quả chuyên môn và hiệu qủa kinh tế. Song, đứng trên góc độ của một người kinh doanh, chúng ta không những mong muốn tranh chấp được giải quyết một cách công bằng và hiệu quả mà còn hơn thế nữa là làm sao tránh được những rủi ro pháp lý. Hành động và thái độ công tác của nhà kinh doanh vì thế rất quan trọng trong việc giải quyết tranh chấp hiệu quả, cũng như tránh được các rủi ro pháp lý. 3.4. ĐÓNG GÓP VÀO HIỆU QỦA GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP CỦA CÁC NGUYÊN ĐƠN VÀ "BỊ ĐƠN TIỀM NĂNG". 3.4.1. Các biện pháp phòng ngừa rủi ro pháp lý trong kinh doanh. Khi coi tranh chấp là một loại rủi ro, thì rõ ràng các nhà kinh doanh có thể trở thành "khổ chủ " bất cứ lúc nào. Với nguyên tắc tự do lựa chọn hình thức giải quyết tranh chấp và tổ chức cá nhân đứng ra giải quyết tranh chấp thì họ có thể được coi là những "nguyên đơn" và "bị đơn tiềm năng" trước một cơ quan tài phán như trong tài hay toà án. Khác vớid thủ tục toà án trong thủ tục trọng tài các bên đương sự đóng vai trò năng động và tích cực vào quá trình giải quyết tranh chấp và có ảnh hưởng đến hiệu quả giải quyết tranh chấp. Nếu xem xét tranh chấp gồm tranh chấp hiện tại và tranh chấp tương lai thì việc giải quyết tranh chấp phải gồm cả giải quyết tranh chấp hiện tại và tranh chấp tương lai. Nói cách khác hiệu quả giải quyết tranh chấp phải tính cả các biện pháp nhằm tránh rủi ro này. Khi có các biện pháp phòng ngừa tranh chấp không xảy ra có thể nói đó là hiệu quả cao nhất mà doanh nghiệp thu được. 3.4.1.1. Nghiên cứu và nắm chắc các quy định của pháp luật. Một trong những phẩm chất của nhà kinh doanh là phải nắm vững quy định pháp luật liên quan đế hoạt động kinh doanh của mình, không những là những quy định trong nước mà còn cả những quy định của pháp luật nướcd khác và quốc tế các luật bất thành văn trong hoạt động kinh doanh thương mại. Đây là điều kiện đầu tiên để giảm tối thiểu rủi ro trong kinh doanh, đặc biệt là kinh doanh thương mại quốc tế. Thực tế cho thấy rất nhiều tranh chấp phát sinh do không hiểu biết rõ về quy định của pháp luật và do không làm đúng pháp luật nên phải tự gánh chịu thiệt hại. Là một nhà kinh doanh, không cần phải hiểu luật sâu như các luật gia song ít nhất cũng là những vấn đề liên quan đến hoạt động của mình. Chẳng hạn đối với một doanh nghiệp kinh doanh xuất nhập khẩu phải hiểu rõ những quy định nước mình và của đối tác về mặt hàng kinh doanh, nguồn luật áp dụng trong hợp đồng là của nước nào để có lợi cho mình, nguồn luật đó đề cập đến việc giải quyết tranh chấp ra sao? Tranh chấp nếu xảy ra sẽ giải quyết như thế nào và những điều kiện gì để đạt được cách giải quyết đó... Ngoài ra doanh nghiệp còn phải nắm thật chắc các liên quan đến hoạt động xuất nhập khẩu như quy định về kinh doanh thương mại quốc tế, về hàng hải, thanh toán quốc tế, vận chuyển hàng hoá quốc tế, bảo hiểm... 3.4.1.2. Tìm hiểu kỹ càng đối tác. Sự thành công của thương vụ cần đến sự cộng tác của cả hai bên. Nếu một bên trục trặc cũng có nghĩa là tranh chấp có thể xảy ra. Ở đây không đề cập đến những tranh chấp do một bên cố ý có hành vi lưa đảo, gian lận vì khi đó tranh chấp đã có dấu hiệu phạm tội và phải được xử lý nghiêm trị theo pháp luật. Tìm hiểu đối tác để đảm bảo rằng họ có thiện ý cộng tác với chúng ta và có đủ khả năng thực hiện nghĩa vụ như sẽ thoả thuận trong hợp đồng. Nên phân loại bạn hàng theo nhiều tiêu thức như tầm quan trọng đối với doanh nghiệp, thời gian cộng tác làm ăn với doanh nghiệp... để phân bổ chi phí tim hiểu đối tác về những mặt, những khía cạnh nhất định song quan trọng hơn cả là địa vị pháp lý và tình hình tài chính và uy tín của đối tác trên thị trường. 3.4.1.3. Thận trọng khi đàm phán soạn thảo và ký kết hợp đồng. Hợp đồng là cơ sở để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia ký kết hợp đồng. Nó cũng là cơ sở pháp lý để trọng tài, toà án hay bất ký một cơ quan giải quyết tranh chấp nào tiến hành xác định lỗi của mỗi bên, cũng như thiệt hại và mức bồi thường tương ứng. Chính vì thế, những điều khoản trong hợp đồng quy định càng chặt chẽ, rõ ràng, chính xác càng tốt. Một trong những biện pháp hạn chế rủi ro và cũng để bảo vệ quyền lợi của mình khi xảy ra tranh chấp là lông ghép các điều khoản "phòng ngừa" trong hợp đồng . Một biện pháp bảo vệ nào đó luôn thể hiện tính hai mặt nếu là quyền của bên bán thì sẽ là nghĩa vụ của bên mua và ngược lại. Quá trình đàm phán sẽ dung hoà được mâu thuẫn này, thống nhất được ý chí giữa các bên. Sau đây là một vài điều khoản "phòng ngừa" có thể được nêu ra trong hợp đồng. + Nếu là người mua hàng: rủi ro, tranh chấp có thể xảy ra khi người mua đã trả trước một phần nào hoặc toàn bộ tiền hàng song người bán chần chừ hoặc không có ý định thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ, khi người bán chậm giao hàng, khi người bán giao hàng không đủ phẩm chất, khi đó các điều khoản phòng ngừa có thể là: Loại rủi ro Điều khoản phòng ngừa 1. Đã trả trước một phần tiền hàng và có thể bị mất khoản tiền đó: - Quy định bên bán phải có một bên thứ ba có uy tín, đủ khả năng đứng ra đảm bảo rằng bên bán sẽ thực hiện hợp đồng; hoặc bên thứ ba sẽ bồi thường cho bên mua nếu bên bán từ chối không thực hiện hợp đồng, hoặc /và. - Quy định đòi bên bán phải chuyển trước cho bên mua những giấy tờ chứng nhận bên mua được quyền sở hữu, hoặc/và. - Quy định bên bán phải chuyển cho bên mua số sản phẩm tương đương với số tiên trả trước. 2. Chậm giao hàng - Quy định rõ ràng, cụ thể thời hạn bắt buộc phải giao hàng hoặc /và - Định ra các chế tài phát hoặc /và - Quy định thời hạn để bên mua có thể đơn phương huỷ hợp đồng hoặc /và - Thoả thuận về các trường hợp bất khả kháng và thời hạn thực hiện hợp đồng xảy ra trong trường hợp bất khả kháng. 3. Hàng hoá giao không đúng như chất lượng đã thoả thuận - Quy định hình thức nghiệm thu sản phẩm theo chất lượng hay theo công cụ thường là sản phẩm hoặc thiết bị máy móc thường quy định chấp nhận theo hình thức quy định một chất lượng sử dụng. Và đối với dịch vụ thì thường quy định chấp nhận theo công cụ hoặc/và. - Đòi giữ lại một khoản trả chậm để đảm bảo; hoặc /và. - Huỷ hợp đồng hoặc/và - Quy định các chế tài phát hoặc/và - Đòi thay thế các sản phẩm khiếm khuyết với chi phí do bên bán chịu. + Nếu là người bán hàng: tuỳ từng đối tượng mua hàng truyền thống hay mới, khách hàng quan trọng hay không, mức độ tin tưởng... mà bên bán nên cố gắng đưa vào hợp đồng những điều khoản phòng ngừa sau: Loại rủi ro Điều khoản phòng ngừa 1. Rủi ro về giá * Đồng tiền mất giá - Biến động của sản xuất * Chậm thanh toán * Không thanh toán * Quy định về những trường hợp điều đình giá, căn cứ điều chỉnh, cách điều chỉnh giá hoặc quy định phân bố khoản chênh lệch do tỷ tăng tỷ giá cho cả hai bên. * Quy định về - huỷ hợp đồng - Các chế tài phạt * Quy định các biện pháp bảo đảm thanh toán như: bảo lãnh đặt cọc, ký quỹ, ký cược... Thực hiện việc giữ quyền sở hữu cho đến khi nhận được tiền hàng. Huỷ hợp đồng 2. Rủi ro liên quan đến sản phẩm * Không đến nhận hàng như đã thoả thuận * Hàng hư hỏng trong quá trình vận chuyển và * Cho rằng hàng không phù hợp với yêu cầu của anh ta. * Các chế tài phạt bao gồm cả huỷ hợp đồng - Quy định người mua phải chịu chi phí gửi hàng - Quy định về chuyển rủi ro cho người mua - Xây dựng sách lược giảm nhẹ nghĩa vụ tư vấn của người bán hàng bằng cách: + Dành cho khách quyền lựa chọn + Nghiên cứu trước sản phẩm và cung cấp cho khách hàng + Bảo lưu văn bản nếu không biết ai là người sử dụng cuối cùng. Điều khoản cũng là một trong những biện pháp bảo hiểm. Trong điều khoản cần ghi rõ cách thức giải quyết tranh chấp. Nếu lựa chọn trọng tài thì nên quy định những nội dung về: - Loại hình trọng tài (AD HOC - hay thường trực) - Trung tâm trọng tài nào và địa chỉ - Tên trọng tài viên (có thể không cần) - Thủ tục tố tụng nên phù hợp với tổ chức trọng tài đã chọn - Địa điểm trọng tài - Ngôn ngữ trọng tài - Phân chia phí trọng tài - Luật áp dụng trong hợp đồng - Quyết định trọng tài là trung thẩm Nói chung, quy định rõ ràng, càng dễ thuận lợi trong giải quyết tranh chấp. Là một nhà kinh doanh thận trọng, sau khi các điều khoản hợp đồng đã được thoả thuận và soạn thảo xong; trước khi đặt bút ký cần kiểm tra lại lần cuối xem trong văn bản còn thiếu sót gì không rồi mới quyết định ký. Nếu hợp đồng được ký gián tiếp qua Fax, thư từ cần có biện pháp kiểm tra, xác định lại các thoả thuận đã đạt lại lần cuối. Cần để ý chút ít đến thời hạn có hiệu lực của hợp đồng, ngôn ngữ sử dụng ưu tiên, nguồn luật áp dụng trong hợp đồng, điều khoản tranh chấp. Đây thường là những tiểu tiết bị họ cho qua trong khi ký hợp đồng, họ chỉ chú ý đến những điều khoản chính như giá cả, sản phẩm, thanh toán, giao hàng... mà không hay rằng những tình tiết tưởng như nhỏ kia có thể khiến cho việc thực hiện hợp đồng bị sụp đổ hoàn toàn. Tuy vậy, dù hợp đồng đã được xây dựng rất kỹ càng, thận trọng cũng không thể tránh được mọi rủi ro pháp lý khi thực hiện hợp đồng: Tranh chấp phát sinh đỏi hỏi nhà kinh doanh phải hành động một cách khôn ngoan mới mong bảo vệ được quyền lợi của mình. 3.4.2. Một vài kinh nghiệm giúp doanh nghiệp đạt được giải quyết tranh chấp hiệu quả khi xảy ra tranh chấp . Tranh chấp là điều không được mong đợi đối với nhà kinh doanh, vì nó gây tổn thất cho họ. Một thái độ bảo thủ khăng khăng và nóng vội thường không đem lại kết quả như mong muốn. Trước những tranh chấp, trước hết cần phải đánh giá, xem xét tranh chấp đó - xem xem có bao nhiêu thành công nếu đưa ra tố tụng và giải pháp đó có hậu quả gì tới những mối quan hệ trong tương lai... Ở đây không đề cập nhiều đến cách giải quyết tranh chấp khi thoả thuận và ký hợp đồng vì nó chưa gây ra thiệt hại thực sự và cách giải quyết theo một cơ chế khác hẳn. Đối với những tranh chấp khi thực hiện hợp đồng doanh nghiệp nên xem xét đánh gia lại những điểm sau: a. Giữa doanh nghiệp và đối tác có thoả thuận, cam kết không? Chúng ta có bằng chứng về sự thoả thuận cam kết đó không? Với cách khác là chúng ta xem xét về hiệu lực và giá trị pháp lý của những thoả thuận giữa hai bên trước khi khiếu nại một bạn hàng vì đã không thực hiện được thoả thuận, chúng ta cần xem xét lại khả năng đưa ra bằng chứng để chứng minh điều đó. Nếu chúng ta có một hợp đồng được soạn thảo đầy đủ và được người có thẩm quyền của tát cả các bên ký vào, thì đó chínhlà một bằng chứng mạnh mẽ nhất. Nếu hợp đồng được ký kết thông qua việc trao đổi thư từ, điện tín, fax thì phải kiểm tra lại những thông tin nào có giá trị điều chỉnh hợp đồng và có phải đó là điều kiện được hai bên chấp nhận cuối cùng hay không, có thoả thuận nào khác có thể bác bỏ những điều đó không? Trường hợp khó khăn nhất là chúng ta không có một văn bản nào, dù chỉ là một dòng chữ ngắn gọn của họ, lúc chứng minh cho khẳng định của chúng ta, ghi nhận chi tiết vụ việc... Nhìn chung, ở hầu hết các quốc gia đều chấp nhận hợp đồng miệng, song cho dù vậy, đối với một hợp đồng miệng việc chứng minh sự tồn tại của hợp đồng là hết sức khó khăn, vậy nên các nhà kinh doanh nên ràng buộc nghĩa vụ và quyền lợi của nhau bằng văn bản "giấy trắng mực đen". b. Xem xét kỹ càng những điều gì đã được thoả thuận: thật vậy, gì có khi chúng ta phát hiện ra rằng đã trao cho bạn hàng những quyền lực quá lớn và do đó khó mà có thể cho rằng họ đã vi phạm nghĩa vụ. Ví dụ khi nhận hàng tại cảng đến và hàng hoá bị kép phẩm chất trong thời gian vốn có của những hộp đồng đã quy định kết quả giám định hàng hoá tại cảngđi là cơ sở để xác định chất lượng và số lượng hàng hoá và biên bản giám định chứng nhận người bán đã đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ lúc đó một biện pháp đòi hỏi thường qúa gay gắt sẽ không đem lại kết quả. Xem xét kỹ xem việc đối tác không thực hiện nghĩa vụ có nằm trong các trường hợp bất khả kháng đã được thoả thuận hay không? Nhớ lại xem bạn hàng có cam kết các nghĩa vụ khác hỗ trợ cho minh trong việc thực hiện hợp đồng hay không? Ví dụ như thoả thuận hàng bán sẽ tư vấn cho người mua lựa chọn hàng hoá, hướng dẫn sử dụng tốt hàng hoá... Người mua sẽ trả trước cho người bán một khoản tiền hàng, người mua chịu trách nhiệm đưa phương tiện vận chuyển đến bốc dỡ hàng thông báo giao hàng trong một thời gian quy định... Nếu họ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng các cam kết phụ này có nghĩa là ta có cơ sở để buộc họ đã vi phạm hợp đồng trước. Việc xem xét này giúp ta đánh giá được khả năng "thắng" khi đem vụ việc ra giải quyết và buộc bên kia không thể chối cãi được về mức độ nghiêm trọng của sự cố. c. Xem lại xem trong hợp đồng có tính trước đến sự cố hay không? Hợp đồng có tính trước đến sự cố đó là hợp đồng đã được áp dụng các điều khoản phòng ngừa và biện pháp giải quyết tranh chấp. Trong trường hợp hợp đồng quy định rõ ràng các chế tài phạt các cách ứng xử trong trường hợp một bên vi phạm hợp đồng thì chúng ta chỉ việc áp dụng các điều khoản thích hợp. Nếu như những quy định đó là không rõ ràng, rành mạch thì hãy cố gắng lập ra một lý lẽ đủ sức thuyết phục cho mình. d. Xác định xem số thiệt hại là bao nhiêu? Thiệt hại đôi khi không thể lượng hoá được một cách chính xác, xong cần phải cố gắng. Con số cụ thể sẽ giúp chúng ta cân nhắc giữa cách lựa chọn giải quyết tranh chấp hoà giải hay theo đuổi tranh tụng... e. Nên tham khảo các chuyên gia khi xảy ra sự cố. Họ (luật sư, cố vấn pháp lý, luật gia...) sẽ hướng dẫn chính xác cho chúng ta cần phải làm gì thậm chí việc tham khảo ý kiến chuyên gia cũng cần phải được tiến hành khi đàm phán. Cần cung cấp đây đủ thông tin cho các chuyên gia để có được những lời khuyên chính xác và hữu ích trong quá trình lập hồ sơ, hoà giải và tranh tụng. f. Xây dựng một hồ sơ vững chắc bằng cách tập hợp mọi văn bản, chứng cứ sao cho thật lôgíc hãy cân nhắc lựa chọn nhân chứng và các công tác để chắc chắn rằng họ có thiện ý hợp tác. g. Thể hiện thiện chí giải quyết tranh chấp bằng con đường hoà giải chúng ta có thể thảo ra và gửi cho đối tác những thông điệp nhắc nhở cảnh cáo để kêu gọi sự tự nguyện tiếp tục thực hiện hợp đồng của họ hoặc ít ra là sẽ đàm phán để giải quyết tranh chấp. h. Kiện trước Trung tâm trọng tài là hình thức giải quyết tranh chấp nên áp dụng khi các biện pháp hoà giải không thành. Phải cân nhắc kỹ càng trong việc lựa chọn trọng tài viên là người quyết định sự công bằng của vụ việc. Nên lựa chọn một Uỷ ban trọng tài nếu vụ việc có giá trị lớn và phức tạp. Quy tắc tố tụng trong xét xử phải phù hợp với tổ chức trọng tài mà bạn lựa chọn. Chẳng hạn Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam chỉ có thể thụ lý được những vụ có chọn quy tắc tố tụng của Trung tâm. Lựa chọn Trung tâm trọng tài thích hợp sau khi cân nhắc về chi phí cho quá trình tranh tụng (gồm chi phí trọng tài và chi phí đi lại, ăn ở của chúng ta), và uy tín của Trung tâm trọng tài. Dù phán quyết của trọng tài chưa làm chúng ta vừa ý thì cũng nên thi hành bởi theo luật pháp phán quyết này là chung thẩm. Có thể đem vụ việc kiện ra trước Toà kinh tế, song điều này thực sự khó khăn vì Toà chỉ ghi xem xét lại toàn bộ vụ việc khi các nguyên tắc tố tụng trọng tài bị vi phạm (điều này thật hiểm), do đó việc theo đuổi vụ việc chỉ thêm tốn kém vô ích. Có thể khái quát việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài vào sơ đồ sau: Không Còn tồn tại cam kết giữa đối tác và chúng ta không Đã thoả thuận những gì? Sự việc có rõ không có thực sự tôn trọng hợp đồng không Hợp đồng có dự kiến trước sự cố không Thiệt hại chính xác là bao nhiêu? và có thể chứng minh được không Bản tổng kết Trọng tài - Đưa đơn kiện và nộp phí - Chỉ định trọng tài viên - Hoà giải trước Uỷ ban trọng tài - Cung cấp chứng từ và các đơn biện minh, đơn yêu cầu - Tổ chức xét xử - Ra phán quyết * Phán quyết có được thi hành tự nguyện không Kết thúc và không cần tranh tụng Chuyên gia tư vấn Lựa chọn hình thức Giải quyết tranh chấp Hoà giải Thành công hay không Toà án công nhận bản án và cưỡng chế thi hành quyết định của trọng tài Kết thúc Đánh giá tranh chấp Có Không Có Có Không Không Giải quyết tranh chấp Không K Có Có TÀI LIỆU THAM KHẢO I. Các văn bản pháp luật. Pháp lệnh hợp đồng kinh tế. Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế. Nghị định 116/CP về tổ chức và hoạt động của trọng tài kinh tế. Quy tắc tố tụng của trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam. Quy tắc tố tụng trong nước của trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam. Quy tắc tố tụng của toà án trọng tài quốc tế Luân Đôn. Quy tắc tố tụng của toà trọng tài bên cạnh phòng thương mại quốc tế. Quyết định số 204-TTg thành lập Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam. Bản quy tắc trọng tài UNCITRAL. Công ước New York về công nhận và thi hành các phán quyết của trong tài nước ngoài. Pháp lệnh công nhận và thi hành tại Việt Nam quyết định của trọng tài nước ngoài. Luật doanh nghiệp. Luật thương mại. Luật đầu tư nước ngoài. II. Sách tham khảo. Kỹ thuật nghiệp vụ ngoại thương. Kỹ thuật soạn thảo hợp đồng ngoại thương. Giáo trình luật quốc tế. Giải quyết tranh chấp kinh tế bằng con đường trọng tài. Luật lệ trọng tài thương mại - kinh tế các nước và quốc tế, Tập 1, 2, 3. Trọng tài thương mại Việt Nam trong tiến trình đổi mới. Hợp đồng kinh tế và các vấn đề giải quyết tranh chấp kinh tế ở nước ta hiện nay. Làm thế nào để tránh rủi ro pháp lý khi mua bán The law of international trade - D.M.Day, Bernadete Griffin - Buterworth, London Law and practice of internationnal Commercial Arbitration -Alan Radfern & Martin Hunter - -SWET & Maxwell - london III. Báo và tạp chí Tạp chí luật học Tạp chí thương mại Báo diễn đàn doanh nghiệp Báo Sài Gòn giải phóng Thơì báo kinh tế Việt Nam MỤC LỤC Trang ._.