CƠ SỞ LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN CỦA PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH MỘT SỐ QUAN HỆ DÂN SỰ CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI Ở NƯỚC TA HIỆN NAY

160 nước trên thế giới; có quan hệ về hợp tác kinh tế, tài chính, tín dụng với hơn 200 tổ chức quốc tế và diễn đàn quốc tế; có quan hệ buôn bán với hơn 100 nước, trong đó với 60 nước đã ký kết Hiệp định về thương mại ở cấp Chính phủ; các công ty, doanh nghiệp của trên 50 nước và vùng lãnh thổ đã đầu tư trực tiếp vào Việt Nam [47, tr. 5]. Tháng 7/2000 đã ký kết Hiệp định thương mại Việt - Mỹ. Hiện nay Việt Nam đang tích cực tiến hành đàm phán để quyết tâm gia nhập Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO) vào năm 2005. Sau ảnh hưởng chung của cuộc khủng hoảng tài chính khu vực vào năm 1997, tổng số lượng vốn của các dự án đầu tư nước ngoài tại Việt Nam tuy bị giảm đáng kể, nhưng vẫn đạt 43,5 tỷ USD theo đăng ký, trong đó có khoảng 22 tỷ USD của các dự án đã và đang được triển khai thực hiện [47, tr. 5]. Cùng với đó là đội ngũ chuyên gia, cán bộ, nhân viên của các công ty, chi nhánh, văn phòng đại diện nước ngoài vào Việt Nam thực hiện các chương trình, dự án đầu tư, kinh doanh sản xuất, làm ăn với các đối tác Việt Nam cũng ngày càng tăng lên. Tình hình đầu tư ra nước ngoài của Việt Nam mặc dù còn ở mức độ khiêm tốn, nhưng trong một vài năm trở lại đây cũng đã đạt tốc độ khá cao, chủ yếu là sang Lào, Cămpuchia, Tiệp Khắc (cũ), Liên bang Nga và một số nước khác. Những năm qua, số lượng công dân Việt Nam được gửi đi lao động hợp tác ở nước ngoài cũng tăng lên đáng kể, trong đó phải kể đến số lao động được gửi đi Đài Loan, Hàn Quốc, Nhật bản, Malayxia và một số nước khác. Thị trường lao động nước ngoài mà lao động Việt Nam đến làm việc tăng nhanh. Năm 1992 lao động Việt Nam đến làm việc tại 12 nước, năm 1995 tại 15 nước, năm 1998 tại 27 nước, năm 1999 tại 38 nước và năm 2002 tại trên 40 nước. Tổng số lao động đưa đi nước ngoài năm 1996 là 12.660 người, năm 1997 là 18.470 người, năm 1999 là 21.810 người... năm 2002 ngót 40.000 người [7]. Cùng với đó, số lượng khách du lịch nước ngoài và người Việt Nam định cư ở nước ngoài nhập cảnh Việt Nam cũng ngày càng tăng lên. Năm 1997 có 1.055.783 lượt người nhập cảnh Việt Nam qua hai cửa khẩu sân bay quốc tế Nội Bài và Tân Sơn Nhất; năm 1999 số lượt người nhập cảnh Việt Nam đã tăng lên 2.015.973, trong đó có gần 1 triệu lượt người nước ngoài vào Việt Nam theo các dự án đầu tư... Trong năm 2002 đã có tới 2,6 triệu lượt khách nước ngoài vào Việt Nam [3]. Tất cả tình hình trên đây đã và đang góp phần quan trọng thúc đẩy sự hội nhập kinh tế, cũng như phát triển quan hệ về mọi mặt giữa Việt Nam với các nước, các tổ chức và diễn đàn quốc tế. Trong bối cảnh đó, đã làm gia tăng hết sức mạnh mẽ các giao lưu về dân sự có yếu tố nước ngoài đòi hỏi phải được pháp luật điều chỉnh. Các quan hệ về hôn nhân và gia đình, lao động, thừa kế... có yếu tố nước ngoài trong các năm qua cũng tăng lên. Chỉ riêng về tình hình kết hôn và nuôi con nuôi giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài, trung bình mỗi năm cũng có hàng chục ngàn vụ kết hôn và nuôi con nuôi được đăng ký. Theo Báo cáo (ngày 15/4/2003) của Vụ Công chứng-Giám định-Hộ tịch-Quốc tịch-Lý lịch tư pháp (Bộ Tư pháp) về việc thực hiện Đề án điều tra cơ bản tình hình phụ nữ Việt Nam kết hôn với người nước ngoài theo ý kiến chỉ đạo của Phó Thủ tướng Phạm Gia Khiêm, thì "từ năm 1995 đến năm 2002 cả nước có 115.844 trường hợp kết hôn có yếu tố nước ngoài, trong đó có 64.683 trường hợp kết hôn với người nước ngoài, 51.161 trường hợp kết hôn với người Việt Nam định cư ở nước ngoài". Tình hình người nước ngoài xin nhận trẻ em Việt Nam làm con nuôi cũng ngày một tăng. Cũng theo báo cáo của Vụ này, "từ năm 1995 đến tháng 10/2002 cả nước có trên 11.350 trẻ em được người nước ngoài nhận làm con nuôi" [15]. Như vậy, cùng với nhịp độ phát triển mạnh mẽ của các quan hệ kinh tế - thương mại có yếu tố nước ngoài trong bối cảnh năng động tại các đô thị, thành phố lớn, đã làm phát sinh ngày càng nhiều các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài. Tình hình đó tất nhiên sẽ kéo theo những hậu quả làm phát sinh các vụ tranh chấp về dân sự, thừa kế, hôn nhân và gia đình... có yếu tố nước ngoài, đòi hỏi phải được giải quyết kịp thời. Những vấn đề này, rõ ràng là không thể giải quyết được, nếu không có đủ cơ sở pháp lý cần thiết cho các cơ quan nhà nước có thẩm quyền xem xét vụ việc. 1.2. Nhu cầu hội nhập kinh tế quốc tế ngày nay đã trở thành một đòi hỏi có tính tất yếu khách quan của mọi quốc gia trong tiến trình phát triển. Quá trình hội nhập quốc tế đòi hỏi Việt Nam phải có một hệ thống pháp luật hoàn thiện. Điều đó cũng có nghĩa là, cùng với việc xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật phục vụ cho quá trình chuyển đổi sang nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, thì việc hoàn thiện hệ thống pháp luật về dân sự nói chung và pháp luật điều chỉnh các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài nói riêng, là một yêu cầu tất yếu khách quan và có tính cấp thiết hiện nay. Trong bối cảnh mở rộng quan hệ quốc tế theo xu thế hội nhập của Việt Nam hiện nay, như đã được khẳng định trong Nghị quyết của Hội nghị Trung ương lần thứ 8 Ban Chấp hành Trung ương Đảng Cộng sản Việt Nam khóa VII (Nghị quyết Trung ương 8), điều cần thiết là "phải tiếp tục củng cố và tăng cường... mở rộng quan hệ quốc tế về tư pháp..., tạo hành lang pháp lý cho các quan hệ dân sự phát triển lành mạnh trong khuôn khổ pháp luật, phòng chống tội phạm và các tệ nạn xã hội". Do đó, yêu cầu về việc sửa đổi, bổ sung Bộ luật dân sự, trong đó có Phần thứ bảy về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài nói riêng, cũng như các văn bản pháp luật dân sự có liên quan, càng trở nên cấp thiết và có ý nghĩa quan trọng, góp phần tạo hành lang pháp lý cho việc ổn định các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, thúc đẩy phát triển kinh tế và hội nhập kinh tế quốc tế của Việt Nam trong thời kỳ mới. Chính vì vậy, việc nghiên cứu một cách toàn diện, hệ thống các vấn đề về cơ sở lý luận và thực tiễn của pháp luật điều chỉnh các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài nói chung, các quan hệ sở hữu, thừa kế, hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài nói riêng, là hết sức cần thiết và có ý nghĩa thời sự, nhất là trong bối cảnh hiện nay Bộ Tư pháp và các Bộ, ngành liên quan đang tiến hành sửa đổi Bộ luật dân sự. 2. Tình hình nghiên cứu đề tài Từ khi Bộ luật dân sự được Quốc hội khóa IX, kỳ họp thứ 8 thông qua (ngày 28 tháng 10 năm 1995), đã có nhiều công trình khoa học của các cá nhân, tập thể và cơ quan nhà nước nghiên cứu về những nội dung cơ bản của Bộ luật. Nhưng liên quan đến các quy định tại Phần thứ bảy của Bộ luật dân sự về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, các công trình nghiên cứu của các nhà khoa học, các luật gia còn quá hạn chế (TS. Hà Hùng Cường viết chương VIII "Quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài" trong cuốn Bình luận khoa học một số vấn đề cơ bản của Bộ luật dân sự; TS. Trần Văn Thắng viết chương XI "Quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài" trong cuốn Giáo trình Luật dân sự (Tập II) v.v...), chủ yếu nhằm phục vụ mục đích giảng dạy về luật dân sự hoặc tư pháp quốc tế. Cho đến nay, mới có một công trình nghiên cứu khoa học cấp cơ sở của Vụ Hợp tác quốc tế, Bộ Tư pháp nghiên cứu khái quát về "Hoàn thiện pháp luật về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài" (thuộc Chương trình nghiên cứu chung Việt Nam - Nhật Bản về việc sửa đổi Bộ luật dân sự). Chưa có công trình nào nghiên cứu một cách toàn diện và có hệ thống các vấn đề cơ sở lý luận và thực tiễn của pháp luật điều chỉnh các sở hữu và quan hệ thừa kế có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam hiện nay. Mặt khác, qua 7 năm thi hành Bộ luật dân sự cho thấy, việc thực hiện các quy định của Phần thứ bảy Bộ luật dân sự về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài (từ Điều 826 đến Điều 838) cũng còn nhiều bất cập. Thứ nhất, các quy định tại phần này còn quá chung chung, chủ yếu chỉ dừng lại trên các nguyên tắc xác định pháp luật áp dụng để giải quyết xung đột pháp luật về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, chưa được hướng dẫn chi tiết thi hành. Thứ hai, phạm vi các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, theo lý luận và thực tiễn điều chỉnh pháp luật ở nhiều nước cho thấy, bao gồm rất nhiều quan hệ phát sinh giữa các chủ thể trên các lĩnh vực khác nhau của đời sống kinh tế - xã hội. Trong khi đó, Bộ luật dân sự chỉ điều chỉnh một số quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, có những quan hệ chưa được pháp luật điều chỉnh (như quan hệ thừa kế có yếu tố nước ngoài). Thứ ba, có sự "vênh nhau" trong việc giải thích giữa quy định tại Điều 15 khoản 4 với quy định tại Điều 17 và Điều 826, đến nay chưa có văn bản pháp luật nào xử lý vấn đề này, cũng như chưa có công trình nghiên cứu khoa học nào đề cập đến vấn đề này. Thứ tư, thực tiễn của Tòa án Việt Nam khi giải quyết các tranh chấp dân sự có yếu tố nước ngoài cho thấy, hầu như chưa bao giờ Tòa án Việt Nam áp dụng điều ước quốc tế, tập quán quốc tế và pháp luật nước ngoài trong quá trình xét xử, khiến cho các quy định giải quyết xung đột pháp luật trong Bộ luật dân sự đơn thuần chỉ tồn tại về mặt hình thức, không phát huy được một cách đầy đủ hiệu lực của Bộ luật dân sự trong thực tiễn. Cho đến nay hầu như chưa có công trình khoa học nào nghiên cứu một cách đầy đủ, toàn diện về những vấn đề tồn tại, bất cập nêu trên. Vì vậy, đặt vấn đề nghiên cứu về những nội dung này trong đề tài, đặc biệt trên cơ sở lý luận về pháp luật điều chỉnh quan hệ sở hữu và quan hệ thừa kế có yếu tố nước ngoài, nhằm góp phần vào việc sửa đổi, bổ sung Phần thứ bảy của Bộ luật dân sự, là điều cần thiết và cũng là mong muốn mà tác giả hướng tới. 3. Mục đích nghiên cứu đề tài Mục đích của việc nghiên cứu đề tài này là nhằm: Thứ nhất, làm rõ một số vấn đề lý luận liên quan đến khái niệm, tính chất, vị trí, vai trò của quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài trong tổng thể các quan hệ xã hội thuộc đối tượng điều chỉnh của các ngành luật khác nhau, đặc biệt là ngành luật dân sự; về sự cần thiết và phương pháp điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài trong pháp luật Việt Nam (có liên hệ với pháp luật của các nước). Thứ hai, phân tích, đánh giá về pháp luật Việt Nam điều chỉnh một số quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài (chủ yếu từ năm 1986 đến nay), gồm quan hệ sở hữu, quan hệ thừa kế, quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài. Qua đó rút ra những ưu điểm, tồn tại, bất cập của pháp luật để tiếp tục nghiên cứu, xây dựng và hoàn thiện pháp luật điều chỉnh các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, phù hợp với mục tiêu xây dựng Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa Việt Nam quản lý xã hội bằng pháp luật. Thứ ba, kiến nghị về phương hướng, giải pháp hoàn thiện và thực hiện các quy phạm pháp luật Việt Nam điều chỉnh các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài nói chung, quan hệ sở hữu, quan hệ thừa kế, quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài nói riêng. 4. Đối tượng, phạm vi nghiên cứu của đề tài Quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài là một phạm trù rộng, gồm nhiều chế định, quy phạm pháp luật phức tạp. Xét về mặt lý luận, thì có thể vừa coi đây là đối tượng điều chỉnh của pháp luật dân sự, vừa là đối tượng điều chỉnh của tư pháp quốc tế. Trong phạm vi đề tài thuộc chuyên ngành luật dân sự, tác giả chủ yếu tập trung nghiên cứu những vấn đề cơ bản sau đây: Thứ nhất, về cơ sở lý luận và thực tiễn của pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, nhằm làm rõ các luận điểm khoa học sau: - Chính sách đối ngoại của Việt Nam với sự hình thành, phát triển các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài và sự cần thiết của việc pháp luật điều chỉnh các quan hệ này ở nước ta hiện nay. - Khái niệm, vị trí, tính chất và ý nghĩa của quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài trong tổng thể các quan hệ xã hội thuộc đối tượng điều chỉnh của pháp luật dân sự (trong mối liên hệ với tư pháp quốc tế). - Phương pháp điều chỉnh các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài (qua việc tham khảo pháp luật của các và thực tiễn pháp luật Việt Nam). Thứ hai, về thực trạng pháp luật Việt Nam điều chỉnh một số quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài trong giai đoạn từ 1986 đến nay, bao gồm quan hệ sở hữu có yếu tố nước ngoài, quan hệ thừa kế có yếu tố nước ngoài, quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài. Đây là các quan hệ phổ biến trong đời sống dân sự, có liên quan chặt chẽ với nhau thông qua yếu tố tài sản, là yếu tố quan trọng nhất thường làm phát sinh các tranh chấp trong giao lưu dân sự quốc tế. Đó cũng là yếu tố mà tác giả xác định là chủ đề trung tâm xuyên suốt toàn bộ đề tài nghiên cứu. Thứ ba, về phương hướng hoàn thiện pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, tác giả nêu lên một số quan điểm về phương hướng hoàn thiện pháp luật điều chỉnh các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài nói chung, đồng thời, đưa ra các giải pháp cụ thể về hoàn thiện pháp luật điều chỉnh quan hệ sở hữu và quan hệ thừa kế có yếu tố nước ngoài. Cùng với đó và xen kẽ trong các phần liên quan, tác giả cũng nêu lên các giải pháp nhằm bảo đảm việc thi hành các quy định pháp luật về quyền tài sản trong quan hệ vợ chồng, quan hệ cha mẹ và con giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài, nhất là trong việc giải quyết cho người nước ngoài nhận trẻ em Việt Nam làm con nuôi - vốn là lĩnh vực nhân đạo, nhưng khá nhạy cảm và được dư luận xã hội trong và ngoài nước hết sức quan tâm. 5. Phương pháp nghiên cứu đề tài Luận án được nghiên cứu bằng/và kết hợp các phương pháp chủ yếu như phương pháp duy vật biện chứng và lịch sử của chủ nghĩa Mác-Lênin và tư tưởng Hồ Chí Minh về nhà nước và pháp luật; phương pháp phân tích luật học; phương pháp phân tích - so sánh; phương pháp khảo sát, điều tra xã hội học (về nhận thức và thực tiễn áp dụng pháp luật); phương pháp tổng hợp (trên cơ sở phân tích, so sánh và tham khảo pháp luật nước ngoài); phương pháp trích dẫn v.v... Trên cơ sở phương pháp phân tích, tổng hợp, đánh giá về cơ sở lý luận và thực tiễn của pháp luật điều chỉnh các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, đặc biệt đánh giá, phân tích về thực trạng pháp luật Việt Nam điều chỉnh một số quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài đã lựa chọn, tác giả rút ra những ưu điểm, tồn tại trong việc thi hành pháp luật, từ đó đề ra các giải pháp cụ thể nhằm sửa đổi, bổ sung và hoàn thiện pháp luật. Thông qua việc sử dụng các kết quả khảo sát, điều tra và tham khảo thực tiễn pháp luật và kinh nghiệm nước ngoài, cũng như các lớp tập huấn, hội nghị, tọa đàm khoa học trong và ngoài nước, tác giả đưa ra những thông tin, số liệu, dữ kiện trung thực, làm căn cứ cho các đánh giá, nhận định xác đáng về tình hình nhận thức, thi hành và áp dụng pháp luật liên quan đến quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài. Qua đó, nắm được những diễn biến phức tạp nảy sinh trong quá trình thi hành pháp luật để từ đó có các giải pháp khắc phục hợp lý. Bằng phương pháp mô hình và lượng hóa, liên hệ, tổng quát và dự báo, phần kiến nghị của luận án đưa ra những quan điểm về phương hướng hoàn thiện pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài; đồng thời trên các mức độ khác nhau, kiến nghị về các giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật điều chỉnh quan hệ sở hữu, quan hệ thừa kế có yếu tố nước ngoài, cũng như bảo đảm thi hành đối với quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài hiện nay đã được pháp luật điều chỉnh tương đối toàn diện. 6. Những đóng góp mới về khoa học của luận án Với tính cách là một trong những công trình khoa học đầu tiên (thuộc chuyên ngành luật dân sự) nghiên cứu một cách khá toàn diện, có hệ thống các vấn đề về cơ sở lý luận và thực tiễn của pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, kết quả nghiên cứu của đề tài sẽ mang lại những đóng góp mới về khoa học pháp lý như sau: Thứ nhất, trên cơ sở nghiên cứu, phân tích và ứng dụng khái niệm "quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài" đã được pháp luật quy định, tác giả đưa ra khái niệm (mới) về quan hệ sở hữu có yếu tố nước ngoài, quan hệ thừa kế có yếu tố nước ngoài. Việc đưa ra các khái niệm này trong tình hình hiện nay là cần thiết, góp phần quan trọng vào công tác nghiên cứu và giảng dạy về pháp luật dân sự cũng như tư pháp quốc tế, củng cố cho nền khoa học pháp lý nước ta, cũng như phục vụ tích cực cho việc sửa đổi Phần thứ bảy của Bộ luật dân sự về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài đang diễn ra hiện nay. Thứ hai, khẳng định trên cơ sở khoa học về mối quan hệ biện chứng giữa chính sách ngoại giao rộng mở của Việt Nam với sự phát triển các giao lưu dân sự quốc tế, đặt tiền đề cho sự điều chỉnh các quan hệ này bằng phương pháp xung đột, phù hợp với thông lệ quốc tế. Thông qua đó, góp phần khẳng định những thành tựu quan trọng của công cuộc đổi mới đất nước dưới sự lãnh đạo đúng đắn của Đảng ta trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế. Thứ ba, khẳng định mối liên hệ chặt chẽ giữa các quan hệ sở hữu, quan hệ thừa kế, quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài thông qua yếu tố tài sản - yếu tố quan trọng nhất có giá trị chi phối và dễ làm phát sinh các tranh chấp trong giao lưu dân sự quốc tế. Chính điều này góp phần tạo nên phương pháp điều chỉnh riêng biệt của pháp luật dân sự trong mối tương quan với tư pháp quốc tế, nhằm giải quyết xung đột pháp luật về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài. Đồng thời, nó còn là tiền đề cho yêu cầu về việc hoàn thiện pháp luật điều chỉnh các quan hệ đã lựa chọn. Thứ tư, làm rõ các luận điểm khoa học về cơ sở lý luận và thực tiễn của pháp luật điều chỉnh quan hệ thừa kế có yếu tố nước ngoài ở nước ta hiện nay, đặc biệt trong mối tương quan với các quan hệ sở hữu, quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài. Điều chỉnh pháp luật đối với quan hệ thừa kế có yếu tố nước ngoài thực sự là vấn đề cấp bách. Nhưng từ khi Bộ luật dân sự được thông qua cho đến nay, chưa có công trình khoa học nào nghiên cứu về vấn đề này. Thứ năm, khẳng định trên cơ sở khoa học về điều kiện bảo đảm thi hành pháp luật về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài theo hướng hội đủ ba loại quy phạm pháp luật (tam quy): quy phạm luật xung đột, quy phạm luật nội dung và quy phạm luật thủ tục. Chừng nào pháp luật còn thiếu một trong những loại quy phạm đó, thì chừng ấy việc thực hiện pháp luật về các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài còn gặp nhiều khó khăn. Thứ sáu, khẳng định bản chất tiến bộ, dân chủ và ngày càng phù hợp với thông lệ quốc tế của pháp luật dân sự Việt Nam điều chỉnh các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài. Thông qua đó, đề cao vai trò của pháp luật điều chỉnh các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, góp phần ổn định các quan hệ xã hội dân sự, phục vụ tích cực công cuộc đổi mới đất nước. Thứ bảy, làm rõ về sự cần thiết hoàn thiện và thực hiện quy chế pháp lý dân sự đối với người nước ngoài ở Việt Nam trên cơ sở chế độ đãi ngộ như công dân trong các quan hệ sở hữu, quan hệ thừa kế, quan hệ hôn nhân và gia đình - chế độ pháp lý cao nhất dành cho người nước ngoài được hưởng. Bên cạnh đó, cũng cần tiến tới xóa bỏ những hạn chế, phân biệt đối với người Việt Nam ở nước ngoài trong các lĩnh vực dân sự nói chung và trong quan hệ sở hữu, quan hệ thừa kế, quan hệ hôn nhân và gia đình nói riêng. 7. Kết cấu của luận án Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung luận án gồm 3 chương, 8 tiết. Chương 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH CÁC QUAN HỆ DÂN SỰ CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI 1.1. KHÁI NIỆM, TÍNH CHẤT VÀ Ý NGHĨA CỦA QUAN HỆ DÂN SỰ CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI 1.1.1. Về khái niệm "quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài" Khái niệm "quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài" hiện vẫn còn là vấn đề gây tranh cãi, không chỉ trong khoa học pháp lý ở Việt Nam, mà còn ở nhiều nước trên thế giới. Điều đó được lý giải bởi thực tế cho thấy có sự khác nhau, thậm chí trái ngược nhau, giữa những tư tưởng, quan điểm của các nhà khoa học, luật gia thuộc các quốc gia với các hệ thống pháp luật khác nhau. Sự khác nhau này xoay quanh các vấn đề về phạm vi (nội hàm) của khái niệm quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, về cách thức xác định yếu tố nước ngoài trong loại quan hệ này, về vị trí của nó là thuộc đối tượng điều chỉnh của ngành luật nào (luật dân sự hay luật tư pháp quốc tế) v.v... Một trong các nguyên nhân dẫn đến những quan điểm khác nhau thể hiện ở chỗ, tùy thuộc vào mục đích điều chỉnh của mỗi ngành luật, tùy thuộc vào ý đồ của nhà làm luật hay nói rộng ra là của giai cấp thống trị, mà có thể giải thích nó theo cách riêng có lợi cho quốc gia, bởi suy cho cùng, pháp luật "thể hiện ý chí của giai cấp nào đã giành thắng lợi và nắm trong tay mình chính quyền nhà nước" [60, tr. 306]. 1.1.1.1. Về phạm vi của quan hệ dân sự Để có thể hiểu khái niệm quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, trước hết xin đề cập đôi chút đến khái niệm "quan hệ dân sự". Thế nào là quan hệ dân sự, quan hệ dân sự là những quan hệ nào? Đây cũng là vấn đề gây tranh cãi đối với các nhà nghiên cứu trong và ngoài nước. Đương nhiên, ai cũng cho rằng, quan hệ dân sự là đối tượng điều chỉnh của luật dân sự. Nhưng quan hệ dân sự gồm những loại quan hệ nào, thì còn nhiều ý kiến khác nhau. Tại các cuộc hội thảo, tọa đàm khoa học về việc sửa đổi Bộ luật dân sự, các chuyên gia Nhật Bản thường nhấn mạnh rằng, quan hệ dân sự là tất cả các quan hệ giữa con người (chủ yếu là cá nhân, pháp nhân) với nhau; còn các quan hệ giữa cá nhân với Nhà nước thì thuộc đối tượng điều chỉnh của luật công. Song cũng có ý kiến cho rằng, quan hệ dân sự phải hiểu theo nghĩa rộng, tức là bao gồm cả các quan hệ hôn nhân và gia đình, lao động, thương mại... Nói đến vấn đề này, không thể không nhắc đến sự phân loại pháp luật thành "luật công" (công pháp - droit public) và "luật tư" (tư pháp - droit privé) ở nhiều nước hiện nay. Đối với đại đa số các nước chia pháp luật thành luật công và luật tư (điển hình là Pháp, Italia, Cộng hòa Liên bang Đức và các nước theo hệ thống luật châu Âu - Civil Law), thì dân luật (luật dân sự) - cùng với luật thương mại, luật lao động... - được xếp vào luật tư [28, tr. 153]. Do đó, ở đây quan hệ dân sự được hiểu là đối tượng điều chỉnh của luật tư. Xét về mặt lịch sử nguồn gốc, từ dân sự, theo nhiều nhà nghiên cứu, vốn được lấy từ chữ civil trong Luật La Mã trước đây. Trong đế quốc La Mã, vì có nhiều người ngoại quốc, nên để dễ phân biệt, người ta dùng jus civile để áp dụng cho công dân La Mã (được coi là cives) và dùng jus gentium để áp dụng cho người ngoại quốc (gens được hiểu là dân tộc ngoại bang). Luật La Mã thực ra bao gồm cả công pháp và tư pháp. Cho nên sau này kể cả các khái niệm công pháp quốc tế và tư pháp quốc tế người ta cũng mượn luật La Mã để giải thích về nguồn gốc ra đời [57, tr. 12], [58, tr. 42]. Khái niệm yếu tố nước ngoài trong quan hệ dân sự cũng được mượn gốc từ đây. Trên cơ sở đó, người ta dần dần đi đến chỗ phân biệt công pháp và tư pháp. Vào thế kỷ 16 - 17 ở Pháp đã nổi lên phong trào nghiên cứu luật La Mã. Người có công trong việc so sánh, đối chiếu giữa công pháp và tư pháp phải kể đến Domat - một luật gia Pháp. "Trong cuốn Les lois civiles d' aprés leur ordre naturel viết dưới thế kỷ 17, Domat lần đầu đã đem đối chiếu dân luật (lois civiles), hiểu theo nghĩa tư pháp, với các luật về vương-quốc (lois du royanme) quy định về cách thức tổ chức nhà nước, nghĩa là công pháp" [28, tr. 162]. Thuật ngữ dân luật (hay tư pháp) về sau được sử dụng rộng rãi hơn, cho đến khi Napoleon ban hành Bộ Dân luật Pháp (1804) và được coi như "khuôn mẫu" cho nhiều nước áp dụng. Nhưng ở các nước không có sự phân chia pháp luật thành luật công và luật tư (điển hình là Liên Xô và các nước xã hội chủ nghĩa trước đây, cũng như Việt Nam hiện nay), thì phạm vi quan hệ dân sự thường được hiểu theo tính chất của nó, tức là gồm quan hệ nhân thân và quan hệ tài sản. Đương nhiên, không phải tất cả các quan hệ nhân thân cũng như quan hệ tài sản giữa người với người đều do luật dân sự điều chỉnh, mà "việc xác định quan hệ đó có phải là đối tượng điều chỉnh của pháp luật dân sự hay không còn tùy thuộc vào các yếu tố: tính chất của giao dịch đó, đặc trưng của chủ thể khi tham gia giao dịch, quyền bình đẳng và vấn đề tự do cam kết, thỏa thuận giữa các chủ thể trong giao dịch..." [38, tr. 16]. Vì vậy, về phạm vi các vấn đề thuộc Dân luật, cho đến nay vẫn có sự hiểu và giải thích (theo hai nghĩa rộng, hẹp) khác nhau. Theo quan điểm của nhiều luật gia Việt Nam, thì phạm vi quan hệ dân sự (đối tượng điều chỉnh của luật dân sự) bao gồm "những nhóm quan hệ xã hội giữa người với người, phát sinh trong cuộc sống hàng ngày. Đó là: nhóm quan hệ tài sản và quan hệ nhân thân phát sinh trong quá trình sản xuất, phân phối, lưu thông, trao đổi, tiêu dùng... nhằm thỏa mãn những nhu cầu mọi mặt của các chủ thể trong sản xuất, kinh doanh hoặc trong sinh hoạt, tiêu dùng của đời sống xã hội" [38, tr.12]. Như vậy, khái niệm quan hệ dân sự ở đây được hiểu theo nghĩa khá rộng, song không trái với quy định tại Điều 1 của Bộ luật dân sự 1995 (chủ yếu bao gồm các quan hệ tài sản và quan hệ nhân thân). Phạm vi quan hệ tài sản - đối tượng điều chỉnh của luật dân sự - cũng rất phong phú, là "quan hệ giữa người với người thông qua một tài sản nhất định như tư liệu sản xuất, tư liệu tiêu dùng hoặc các quyền về tài sản" [38, tr. 13]. Còn phạm vi quan hệ nhân thân - đối tượng điều chỉnh của luật dân sự - "là những quan hệ mà theo khoa học luật dân sự được hình thành từ một giá trị tinh thần của một cá nhân hoặc một tổ chức và luôn gắn liền với cá nhân hoặc tổ chức đó" [38, tr. 17]. Từ những phân tích trên đây, có thể đi đến nhận định rằng, khái niệm "quan hệ dân sự", theo quan điểm của đông đảo các luật gia, nhà nghiên cứu khoa học pháp lý của Việt Nam, được hiểu tương đối thống nhất là các quan hệ giữa con người với nhau trong cuộc sống hàng ngày, các quan hệ về đời sống, sinh hoạt, tiêu dùng hoặc sản xuất, kinh doanh trên cơ sở bình đẳng, tự nguyện, tự do ý chí [38, tr. 8]. Theo quan điểm này, thì việc coi các quan hệ hôn nhân và gia đình là quan hệ dân sự cũng hoàn toàn có cơ sở. Vì vậy, nhiều nước đưa các quan hệ hôn nhân và gia đình vào Bộ luật dân sự (Pháp, Nhật Bản, Canada...), song cũng có nước đưa vào một đạo luật riêng (Việt Nam, Trung Quốc, Nga...). Song, dù để ở đâu, thì các quan hệ hôn nhân và gia đình cũng là quan hệ dân sự (có tính chất dân sự) và thuộc đối tượng điều chỉnh của luật tư. Ở Việt Nam không có sự phân chia pháp luật thành luật công và luật tư. Sự phân chia các ngành luật vẫn còn là vấn đề gây tranh cãi. Ngay cả phạm vi của ngành luật dân sự Việt Nam cũng vẫn có những quan điểm không thống nhất. Các quan hệ hôn nhân và gia đình, tuy được điều chỉnh bằng một đạo luật riêng (năm 1959, 1986, 2000), song trên các mức độ nhất định, vẫn được Bộ luật dân sự điều chỉnh (các điều 35, 36, 37, 38, 39, 40, 57, 58, 59), tuy chỉ là sự điều chỉnh có tính nguyên tắc. Rõ ràng là, cùng với sự phát triển của nền kinh tế, các quan hệ dân sự ngày càng có vai trò quan trọng trong thực tiễn đời sống xã hội. Do đó, "việc điều chỉnh các quan hệ xã hội có tính chất đặc trưng là cần thiết và phải có sự điều chỉnh bằng pháp luật đối với các nhóm quan hệ xã hội đó. Đây là một vấn đề không thể thiếu trong một nền kinh tế hàng hóa" [38, tr. 8]. Đó còn đồng thời là cơ sở để thực hiện mục đích duy trì, phát triển quan hệ xã hội trong các lĩnh vực tài sản, nhân thân và quan trọng hơn là duy trì một trật tự pháp lý trong trao đổi hàng hóa, bảo đảm cho hoạt động của các chủ thể được tiến hành bình thường, với sự bảo hộ cần thiết của Nhà nước trong những trường hợp nhất định. 1.1.1.2. Về việc xác định "yếu tố nước ngoài" trong quan hệ dân sự Ngày nay, các nhà khoa học đều thống nhất cho rằng, trong lịch sử tồn tại và phát triển của xã hội loài người, ngoài những mối quan hệ phát sinh trong nội bộ dân cư của một quốc gia, thì còn tồn tại và phát sinh nhiều mối quan hệ khác vượt ra khỏi phạm vi nội bộ dân cư của một quốc gia, đòi hỏi phải được pháp luật điều chỉnh. Đó là các quan hệ giữa những người thuộc các quốc tịch khác nhau, hoặc các quan hệ của công dân nước này phát sinh trên lãnh thổ nước kia liên quan đến việc mua bán tài sản, giao kết hợp đồng, hôn nhân và gia đình, thừa kế, lao động v.v... Đây là các quan hệ có yếu tố nước ngoài. Như vậy, thuật ngữ yếu tố nước ngoài (foreign elements) được ghép với thuật ngữ quan hệ dân sự, thành "quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài". Vậy, làm thế nào để xác định được yếu tố nước ngoài trong một quan hệ dân sự cụ thể? Mục đích của việc xác định yếu tố nước ngoài trong quan hệ dân sự để làm gì? Hệ quả của việc áp dụng pháp luật đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài khác với việc áp dụng pháp luật đối với quan hệ dân sự thông thường ở chỗ nào? Đây là những vấn đề khá phức tạp về mặt lý luận mà cho đến nay vẫn còn nhiều ý kiến khác nhau. Trước hết, cần phân biệt hai thuật ngữ "yếu tố nước ngoài" và "nhân tố nước ngoài" mà trong các công trình nghiên cứu hoặc trong một số văn bản pháp luật của Việt Nam đã từng sử dụng (như Thông tư số 11/TATC ngày 12 tháng 7 năm 1974 của Tòa án nhân dân tối cao hướng dẫn một số vấn đề về nguyên tắc và về thủ tục trong việc giải quyết những việc ly hôn có nhân tố nước ngoài). Nếu sử dụng thuật ngữ nhân tố nước ngoài, chữ nhân theo nghĩa Hán-Việt được hiểu là người (l), thì có thể dẫn đến việc hiểu ý nghĩa của thuật ngữ này chỉ theo nghĩa hẹp, tức là khi quan hệ dân sự có người nước ngoài tham gia. Còn sử dụng thuật ngữ yếu tố nước ngoài, thì dẫn đến cách hiểu với đầy đủ ý nghĩa hơn. Hiện nay, quan điểm tương đối thống nhất của các luật gia trong và ngoài nước đều cho rằng, khi quan hệ dân sự thuộc một trong các trường hợp sau đây thì được coi là quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài: thứ nhất, khi trong quan hệ đó có người nước ngoài hoặc pháp nhân nước ngoài tham gia; thứ hai, khi căn cứ pháp lý làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quan hệ đó xảy ra ở nước ngoài; thứ ba, khi tài sản liên quan đến quan hệ đó tồn tại ở nước ngoài. Như vậy, quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài có thể là quan hệ dân sự thuộc một, hai hoặc cả ba trường hợp đó. Việc xác định yếu tố nước ngoài trong quan hệ dân sự ở trường hợp thứ nhất là dựa vào yếu tố quốc tịch của chủ thể (là người nước ngoài hoặc pháp nhân nước ngoài). Khái niệm pháp nhân ở đây có thể hiểu theo nghĩa rộng, tức là bao gồm cả Nhà nước. Xét về mặt lý thuyết, thì Nhà nước cũng có thể tham gia vào một số quan hệ dân sự trong trường hợp đặc biệt (chẳng hạn Nhà nước là người hưởng thừa kế đối với tài sản của công dân mình ở nước ngoài trong trường hợp người đó chết không để lại d._.i chúc, không còn ai thừa kế theo pháp luật). Trong trường hợp thứ hai, yếu tố nước ngoài được xác định dựa vào nơi xảy ra căn cứ pháp lý (sự kiện pháp lý) làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quan hệ dân sự ở nước ngoài, thực chất là dựa vào nơi xảy ra hành vi pháp lý. Chẳng hạn, khi hai công dân Việt Nam giao kết với nhau hợp đồng dân sự trên lãnh thổ Pháp, làm phát sinh quan hệ hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài. Còn trong trường hợp thứ ba, yếu tố nước ngoài được xác định dựa vào nơi tồn tại tài sản (nơi có vật) ở nước ngoài liên quan đến quan hệ dân sự. Chẳng hạn, hai công dân Việt Nam ly hôn với nhau tại Tòa án Việt Nam, nhưng vào thời điểm ly hôn họ có tài sản chung ở nước ngoài. Xét về mặt bản chất, quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài cũng là quan hệ dân sự, song nó khác cơ bản so với quan hệ dân sự thông thường (không có yếu tố nước ngoài) là ở chỗ, khi phát sinh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, thì luôn dẫn đến hiện tượng xung đột pháp luật; còn khi phát sinh quan hệ dân sự thông thường, thì không có xung đột pháp luật. Đối với các quan hệ dân sự không thuộc trường hợp nào trong ba trường hợp nêu trên, thì về nguyên tắc chỉ cần một hệ thống pháp luật điều chỉnh là đủ. Chẳng hạn, đối với các quan hệ dân sự giữa công dân Việt Nam với nhau phát sinh trên lãnh thổ Việt Nam, thì chỉ cần áp dụng pháp luật Việt Nam điều chỉnh các quan hệ đó. Ở đây hoàn toàn không có yếu tố nước ngoài và vì vậy không có hiện tượng xung đột pháp luật. Như vậy, điểm khác nhau cơ bản giữa quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài và quan hệ dân sự thông thường là ở chỗ, quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài luôn dẫn đến hiện tượng xung đột pháp luật. Trước hiện tượng này, câu hỏi thường được đặt ra là: áp dụng pháp luật của nước nào để điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài phát sinh? Nhiệm vụ phức tạp đặt ra đối với Tòa án là có thể phải áp dụng cả hai hệ thống pháp luật khác nhau để giải quyết tranh chấp phát sinh liên quan đến quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, đặc biệt khi các hệ thống pháp luật này lại có nội dung khác nhau, thậm chí xung đột với nhau. Phải lựa chọn áp dụng hệ thống pháp luật nào trong số các hệ thống pháp luật có liên quan, đó luôn là câu hỏi đặt ra khi xuất hiện quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài. Về vấn đề này, quan điểm thống nhất của các luật gia hiện nay là, một quan hệ dân sự liên quan đến bao nhiêu nước, thì có bấy nhiêu hệ thống pháp luật của các nước đều có thể được áp dụng. Đây là vấn đề mấu chốt, nhưng phức tạp nhất khi nghiên cứu về bản chất của quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài. Điều cần lưu ý, khi đứng trên quan điểm lựa chọn pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, thì điều cần thiết là phải phân biệt một số trường hợp phát sinh quan hệ dân sự, tuy có liên quan đến yếu tố nước ngoài (hay yếu tố quốc tế), nhưng xét về bản chất thì lại không phải là quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài và đương nhiên không dẫn đến hiện tượng xung đột pháp luật. Chẳng hạn, khi hai công dân Việt Nam kết hôn với nhau tại Cơ quan đại diện Ngoại giao, Cơ quan Lãnh sự Việt Nam ở nước ngoài, thì đây không phải là quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài, vì không dẫn đến hiện tượng xung đột pháp luật (chỉ áp dụng một hệ thống pháp luật Việt Nam điều chỉnh đối với quan hệ này là đủ). Tóm lại, việc xác định có hay không có yếu tố nước ngoài trong quan hệ dân sự là vấn đề khá phức tạp, xét dưới góc độ chuyên môn, nhưng là vấn đề rất quan trọng. Ngoài mục đích tìm cho nó phương pháp điều chỉnh thích hợp, thì việc xác định yếu tố nước ngoài trong quan hệ dân sự còn giúp cho việc lựa chọn một hệ thống pháp luật áp dụng tương ứng, trên cơ sở dẫn chiếu của quy phạm xung đột, nhằm giải quyết các vấn đề phát sinh trong điều kiện giao lưu dân sự ngày càng có xu hướng gia tăng đối với mỗi quốc gia. 1.1.2. Khái niệm quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài trong Bộ luật dân sự và các văn bản pháp luật khác ở Việt Nam Nếu dựa vào ba căn cứ quan trọng trên đây để xác định yếu tố nước ngoài trong quan hệ dân sự, thì có thể nói, từ năm 1995 trở về trước, tức là trước khi Quốc hội thông qua Bộ luật dân sự, khái niệm quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài chưa được quy định cụ thể trong các văn bản pháp luật của nước ta. Mặc dù thực tiễn cho thấy, có những quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài thực sự đã phát sinh và được pháp luật điều chỉnh, nhất là các quan hệ hôn nhân và gia đình. Luật hôn nhân và gia đình năm 1986 có ba điều (Điều 52, Điều 53 và Điều 54) quy định về quan hệ hôn nhân và gia đình của công dân Việt Nam với người nước ngoài. Điều 52 quy định về việc giải quyết xung đột pháp luật đối với quan hệ kết hôn giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài; Điều 53 giao thẩm quyền cho Hội đồng Nhà nước (nay là Ủy ban Thường vụ Quốc hội) quy định những vấn đề về quan hệ vợ chồng, quan hệ tài sản, quan hệ cha mẹ và con, hủy việc kết hôn, ly hôn, nuôi con nuôi và đỡ đầu giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài; Điều 54 quy định về nguyên tắc áp dụng Hiệp định tương trợ tư pháp về hôn nhân và gia đình. Như vậy, Luật hôn nhân và gia đình năm 1986 không quy định về khái niệm quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài. Ngày 02/12/1993 Ủy ban Thường vụ Quốc hội thông qua Pháp lệnh hôn nhân và gia đình giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài. Nhưng như tên gọi của nó, Pháp lệnh chỉ điều chỉnh quan hệ hôn nhân và gia đình giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài, chưa điều chỉnh một cách toàn diện các quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài. Trong Pháp lệnh này cũng không có quy định về khái niệm quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài. Kể từ năm 1995 trở lại đây, khái niệm quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài chính thức được quy định trong Bộ luật dân sự (Điều 826, Phần thứ bảy), với nội dung như sau: "Trong Bộ luật này quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài được hiểu là các quan hệ dân sự có người nước ngoài, pháp nhân nước ngoài tham gia hoặc căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó phát sinh ở nước ngoài hoặc tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài". Như vậy, lần đầu tiên trong lịch sử lập pháp của Việt Nam, khái niệm quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài được quy định một cách rõ ràng thành một điều luật. Việc pháp luật Việt Nam quy định cụ thể, rõ ràng về khái niệm này, một mặt tạo cơ sở để xác định phạm vi các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, mặt khác thể hiện sự thừa nhận về mặt pháp lý trách nhiệm của Nhà nước Việt Nam trong việc bảo hộ và tạo điều kiện thúc đẩy các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài phát triển một cách bình thường, phù hợp với các nguyên tắc cơ bản được khẳng định tại Chương I (từ Điều 1 đến Điều 15) của Bộ luật dân sự. Từ đó đến nay, việc nghiên cứu, tìm hiểu về khái niệm quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài có phần dễ dàng, thuận lợi hơn. Trong một số công trình nghiên cứu khoa học, giáo trình (Luật dân sự, Tư pháp quốc tế...) khái niệm này được nhiều tác giả khai thác tìm hiểu dưới các khía cạnh khác nhau. Nhưng không phải tất cả các nhà khoa học, nhà nghiên cứu đều thống nhất với nhau xung quanh việc đưa ra các dấu hiệu để xác định yếu tố nước ngoài trong quan hệ dân sự. Nhưng tựu trung lại có thể nói, đại đa số các tác giả đều xuất phát từ ba dấu hiệu cơ bản (như đã nêu trên) khi tiếp cận khái niệm này, tức là chủ yếu xét về mặt hình thức thể hiện của quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài. Trên tinh thần đó, việc tìm tòi một cách thức tiếp cận mới khi phân tích về khái niệm quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, dưới khía cạnh lý luận của luật dân sự kết hợp với tư pháp quốc tế, trên cơ sở phương pháp khoa học, là một điều cần thiết. Cách tiếp cận này đứng trên nhiều góc độ khác nhau, từ đó rút ra những đặc trưng cơ bản của khái niệm này, cũng như những ưu điểm và cả những mặt tồn tại của khái niệm này, là hết sức có ý nghĩa về mặt lý luận cũng như thực tiễn. Tuy nhiên, cũng phải nói rõ rằng, khái niệm quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, theo quy định tại Điều 826, chỉ là khái niệm hiểu theo nghĩa hẹp, phù hợp với đối tượng điều chỉnh của Bộ luật dân sự. Còn nếu hiểu khái niệm quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài theo nghĩa rộng (với tính cách là đối tượng điều chỉnh của Tư pháp quốc tế), thì còn gồm nhiều quan hệ khác có tính chất dân sự (liên quan đến dân sự) như quan hệ hôn nhân và gia đình, quan hệ lao động, quan hệ tố tụng dân sự, quan hệ kinh tế - thương mại... có yếu tố nước ngoài. Trong khuôn khổ đề tài này, tác giả không phân tích khái niệm quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài theo nghĩa rộng, như là đối tượng điều chỉnh của tư pháp quốc tế. Nhằm làm rõ về nội dung, ý nghĩa, những ưu điểm, cũng như hạn chế xung quanh việc áp dụng khái niệm, tác giả chủ yếu phân tích khái niệm quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài theo nghĩa hẹp, với tính cách là đối tượng điều chỉnh của Bộ luật dân sự, được quy định tại Điều 826. Việc phân tích khái niệm được tiếp cận từ nhiều phương diện khác nhau để làm rõ hơn về nội dung và ý nghĩa pháp lý của nó. 1.1.2.1. Xét trên phương diện lý luận về xác định yếu tố nước ngoài Phương pháp tiếp cận khái niệm quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài theo Điều 826 là hoàn toàn đúng, phù hợp với thông lệ ở nhiều nước. Nội dung của khái niệm này bao hàm đầy đủ ba dấu hiệu cần thiết để xác định yếu tố nước ngoài trong quan hệ dân sự. Đó là: i) có ít nhất một bên chủ thể là người nước ngoài, pháp nhân nước ngoài tham gia quan hệ đó; ii) căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó xảy ra ở nước ngoài; và iii) tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài. Chúng tôi cho rằng cách tiếp cận như vậy là chuẩn xác, phù hợp với lý luận chung khi xác định yếu tố nước ngoài trong quan hệ dân sự, được nhiều nước thừa nhận. Nội dung của Điều 826 đã bao hàm đầy đủ ba dấu hiệu cần thiết để xác định yếu tố nước ngoài trong quan hệ dân sự. Điều cần lưu ý là, chỉ cần có một trong ba dấu hiệu này là có thể kết luận quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài. Do đó, các dấu hiệu này - theo Điều 826 - được liên kết với nhau bằng từ "hoặc", chứ không phải từ "và", là vì thế. Tuy nhiên, hiện nay vẫn có một số quan điểm khác cho rằng cần bổ sung thêm dấu hiệu thứ tư để xác định yếu tố nước ngoài trong quan hệ dân sự. Dấu hiệu thứ tư này, theo Tiến sĩ Đoàn Năng, là khi "có ít nhất một bên tham gia quan hệ xã hội cư trú hay đặt trụ sở chính ở nước ngoài" [31, tr. 12]. Theo tác giả, cơ sở để dẫn đến dấu hiệu thứ tư này, là do trong Luật hôn nhân và gia đình năm 2000 (tại khoản 4 Điều 100) quy định "Chương này cũng được áp dụng đối với quan hệ hôn nhân và gia đình giữa công dân Việt Nam với nhau mà một bên hoặc cả hai bên định cư ở nước ngoài", và tác giả cho rằng, "rất tiếc cho đến nay, quan điểm này chưa được thể hiện rõ trong các văn bản pháp luật chuyên ngành khác của Việt Nam" [31, tr. 13]. Chúng tôi cho rằng, xét về mặt hình thức, nếu không chú ý đến vấn đề quốc tịch của chủ thể, thì việc xác định yếu tố nước ngoài dựa trên dấu hiệu cư trú (định cư) ở nước ngoài của cá nhân hoặc nơi đóng trụ sở ở nước ngoài của pháp nhân khi tham gia quan hệ dân sự, theo quan điểm của tiến sĩ Đoàn Năng, cũng có cơ sở. Tuy nhiên, xét về bản chất của vấn đề, thì quan điểm này có nhiều chỗ cần làm rõ. Nếu căn cứ vào nơi cư trú của cá nhân (định cư ở nước ngoài) hoặc nơi đóng trụ sở của pháp nhân (ở nước ngoài) để xác định yếu tố nước ngoài trong quan hệ dân sự, có thể sẽ dẫn đến những hậu quả khác nhau. Trước hết, cũng phải thừa nhận rằng, một người cư trú ở nước ngoài hoặc pháp nhân đóng trụ sở trên lãnh thổ của nước ngoài, về nguyên tắc, phải chịu sự ràng buộc của hệ thống pháp luật nước ngoài đó. Nhưng khi người đó về nước (nơi người đó có quốc tịch) tham gia vào các quan hệ dân sự với công dân nước mình, thì quan hệ đó có phải là quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài hay không, lại là vấn đề không đơn giản. Theo chúng tôi, dưới khía cạnh giải quyết xung đột pháp luật, thì mục đích của việc xác định có hay không có yếu tố nước ngoài trong quan hệ dân sự là để trả lời câu hỏi có hay không có hiện tượng xung đột pháp luật. Từ đó xây dựng quy tắc làm cơ sở cho việc lựa chọn một hệ thống pháp luật thích hợp nhằm điều chỉnh đối với quan hệ dân sự đó. Như đã nói, quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài luôn dẫn tới hiện tượng xung đột pháp luật. Còn quan hệ dân sự không có yếu tố nước ngoài thì không dẫn tới xung đột pháp luật. Trong trường hợp công dân Việt Nam định cư ở nước ngoài về Việt Nam tham gia vào các quan hệ dân sự với công dân Việt Nam ở trong nước, thì quan hệ đó không có yếu tố nước ngoài, dựa trên cơ sở Điều 826 Bộ luật dân sự. Do vậy, ở đây không dẫn đến hiện tượng xung đột pháp luật. Chỉ cần áp dụng một hệ thống pháp luật Việt Nam để điều chỉnh quan hệ đó, chứ không cần áp dụng pháp luật của nước nơi công dân Việt Nam định cư. Ví dụ, công dân Việt Nam định cư tại Hoa Kỳ về Việt Nam kết hôn với công dân Việt Nam thường trú ở trong nước. Trong trường hợp này, nếu xét trên bình diện quốc tịch, thì cho thấy, vì hai bên chủ thể đều là công dân Việt Nam, nên cả hai đều phải tuân theo pháp luật Việt Nam về điều kiện kết hôn (Điều 9, Điều 10 Luật hôn nhân và gia đình năm 2000). Theo đó, đây chỉ là quan hệ kết hôn giữa công dân Việt Nam với nhau, nên không dẫn đến hiện tượng xung đột pháp luật (không dẫn đến việc áp dụng pháp luật của Hoa Kỳ, nơi công dân Việt Nam định cư, để xác định điều kiện kết hôn). Do đó, quy định tại khoản 4 Điều 100 của Luật hôn nhân và gia đình, thực chất không phải là một quy phạm xung đột có tính chất dẫn chiếu, mà nó chỉ là một quy phạm hướng dẫn việc áp dụng tương tự pháp luật để giải quyết vấn đề kết hôn (về thẩm quyền đăng ký kết hôn thuộc Ủy ban nhân dân cấp tỉnh, về thủ tục, trình tự đăng ký kết hôn như giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài). Nếu thống nhất cách hiểu như trên, thì lẽ ra trong pháp luật không nên có sự phân biệt đối với công dân Việt Nam ở trong nước với công dân Việt Nam định cư ở nước ngoài (hai loại công dân) khi tham gia vào quan hệ kết hôn, chỉ nên áp dụng chung đối với họ một thủ tục đăng ký kết hôn. Nhưng trong điều kiện của Việt Nam hiện nay lại chưa làm được như vậy. Một mặt do trình độ, năng lực công tác của cán bộ cơ sở (cấp xã, phường) còn nhiều hạn chế, mặt khác là vì lý do an ninh, cho nên pháp luật quy định áp dụng cho công dân Việt Nam định cư ở nước ngoài các thủ tục giống như đối với người nước ngoài. Chúng tôi cho rằng, đây là một sự bất hợp lý, trong tương lai, nên xóa bỏ sự phân biệt này để bảo đảm một khung pháp lý thống nhất. Như vậy, dưới khía cạnh xung đột pháp luật, thì lẽ ra khái niệm "quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài" (Điều 826) phải được coi là cơ sở pháp lý then chốt, có giá trị áp dụng chung để xác định yếu tố nước ngoài trong tất cả các quan hệ dân sự (theo Bộ luật dân sự). Đó là điều có ý nghĩa về mặt lý luận khi xây dựng các hệ thuộc xác định pháp luật áp dụng nhằm giải quyết xung đột pháp luật đối với tất cả các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài phát sinh. Nhưng thực tế lại không phải như vậy, bởi trong Phần thứ bảy còn thiếu nhiều chế định dân sự có yếu tố nước ngoài. Nhưng dù sao, cách tiếp cận có tính khoa học này cũng đã được vận dụng để xây dựng khái niệm quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài trong Luật hôn nhân và gia đình (theo khoản 14 Điều 8 của Luật hôn nhân và gia đình năm 2000). 1.1.2.2. Xét trên phương diện lập pháp Vì Việt Nam chưa có điều kiện xây dựng một đạo luật riêng về tư pháp quốc tế để điều chỉnh một cách thống nhất tất cả các quan hệ dân sự và quan hệ có tính chất dân sự có yếu tố nước ngoài, thì việc đưa ra khái niệm quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài tại Điều 826 của Bộ luật dân sự, là một thành công về mặt lập pháp. Nhiều nước có hẳn một đạo luật riêng về tư pháp quốc tế (hoặc luật xung đột) điều chỉnh tất cả các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài. Chúng ta đều biết, đặc trưng của ngành luật tư pháp quốc tế là giải quyết xung đột pháp luật, tức là chỉ ra một hệ thống pháp luật áp dụng nhằm điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài phát sinh. Trong điều kiện không xây dựng một đạo luật riêng về tư pháp quốc tế, thì việc giải quyết xung đột pháp luật đối với các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, thông qua các quy phạm xung đột được ban hành tại Phần thứ bảy Bộ luật dân sự, là một thành tựu lớn trong công tác lập pháp của Nhà nước ta. Ở đây đã có sự vận dụng nhuần nhuyễn những quan điểm lý luận và thực tiễn cơ bản của tư pháp quốc tế trong việc xây dựng cơ chế điều chỉnh đặc thù đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài. Tuy nhiên, để các quy phạm xung đột có hiệu lực thi hành trên thực tế (khi dẫn chiếu đến việc áp dụng một hệ thống pháp luật nhất định), thì trước hết, phải hoàn thiện hệ thống pháp luật nội dung, kể cả luật thủ tục. Chừng nào pháp luật nội dung và luật thủ tục chưa hoàn thiện, thì việc áp dụng pháp luật còn gặp nhiều khó khăn và chính điều này sẽ làm hạn chế hiệu lực của quy phạm xung đột. Do đó, xét trên phương diện lý luận về điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, chính điểm này đã thể hiện khá rõ mối quan hệ giữa tư pháp quốc tế và luật dân sự. Trong điều kiện của Việt Nam, việc xây dựng "lồng ghép" các quy phạm xung đột (nhằm giải quyết xung đột pháp luật) trong các văn bản pháp luật chuyên ngành (như Bộ luật dân sự, Luật hôn nhân và gia đình, Luật thương mại...), lại là điều phù hợp và có ý nghĩa quan trọng. Trên cơ sở Điều 826, nếu hiểu theo phạm vi hẹp, quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, phải bao gồm toàn bộ các quan hệ dân sự được Bộ luật dân sự điều chỉnh. Nhưng phạm vi các quan hệ này chủ yếu lại chỉ bao gồm các quan hệ được giới hạn trong Phần thứ bảy của Bộ luật dân sự. Điều đó cũng có nghĩa là, nếu trong Phần thứ bảy không đề cập đến, thì không thể có cơ sở để áp dụng. Đây cũng là sự đặc thù trong cơ chế điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài theo Phần thứ bảy, tạo nên sự khác nhau trong việc giải thích khái niệm này dưới góc độ luật dân sự với tư pháp quốc tế. Nếu hiểu theo nghĩa rộng, dưới khía cạnh tư pháp quốc tế, các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài phải bao gồm toàn bộ các quan hệ có liên quan đến dân sự có yếu tố nước ngoài như quan hệ hôn nhân và gia đình, quan hệ lao động, quan hệ kinh tế - thương mại... Nhưng trong Phần thứ bảy của Bộ luật dân sự không bao gồm các quan hệ đó. Bởi các quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài được điều chỉnh trong Luật hôn nhân và gia đình; quan hệ thương mại có yếu tố nước ngoài được điều chỉnh trong Luật thương mại; quan hệ đầu tư, sản xuất, kinh doanh của nhà đầu tư nước ngoài được điều chỉnh trong Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam; quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài được điều chỉnh trong Bộ luật lao động; quan hệ vận chuyển hàng hóa, hành khách có yếu tố nước ngoài thì được điều chỉnh trong Luật hàng không dân dụng Việt Nam và Bộ luật hàng hải; quan hệ tố tụng dân sự quốc tế được điều chỉnh trong Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án dân sự v.v... Do vậy, trên phương diện lập pháp cho thấy, với khái niệm quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài quy định tại Điều 826, đã làm cho Phần thứ bảy của Bộ luật dân sự trở thành bộ phận cấu thành quan trọng của Tư pháp quốc tế Việt Nam, là nguyên tắc nền tảng nhằm xác định yếu tố nước ngoài trong quan hệ xã hội được điều chỉnh bằng phương pháp xung đột. Với ý nghĩa đó và với tư cách "luật gốc", thì lẽ ra quy định tại Điều 826 phải được coi là cơ sở "khuôn mẫu" cho việc xác định yếu tố nước ngoài trong các quan hệ có tính chất dân sự. Nhưng đáng tiếc, quan điểm này lại chưa được thừa nhận. Nhiều ý kiến cho rằng, đây chính là điểm khác nhau giữa luật dân sự và luật tư pháp quốc tế. Đành rằng về mặt lý luận, thì không thể đánh đồng luật dân sự và luật tư pháp quốc tế. Nhưng trên phương diện điều chỉnh pháp luật, đặc biệt là trên căn cứ xác định yếu tố nước ngoài, thì ở đây có những điểm chung mà chúng ta cần làm rõ. Trước hết, nếu chúng ta thống nhất quan điểm cho rằng, Bộ luật dân sự phải là "luật gốc", "luật mẹ", thì chúng ta hoàn toàn có thể vận dụng quy định tại Điều 826 để xác định yếu tố nước ngoài trong nhiều quan hệ có tính chất dân sự như đã nêu trên đây, trong trường hợp các đạo luật chuyên ngành không có quy định. Như vậy, thì lẽ ra phải có quy định cho phép áp dụng các dấu hiệu của khái niệm này để xác định yếu tố nước ngoài trong các quan hệ đó. Nói cách khác, nếu trong các đạo luật chuyên ngành không quy định, thì có thể áp dụng quy định của Bộ luật dân sự để xác định yếu tố nước ngoài trong các quan hệ đó. Đây là quan điểm được hầu hết các thành viên Ban soạn thảo Bộ luật dân sự (sửa đổi) thống nhất. Nhưng trong Phần thứ bảy của Bộ luật dân sự hiện nay lại không có quy định như vậy. Cho nên trên thực tế, khi phát sinh một quan hệ (có tính chất dân sự hoặc liên quan đến dân sự) có yếu tố nước ngoài, chúng ta không thể viện dẫn quy định tại Điều 826 để giải thích. Mặt khác, trên phương diện điều chỉnh pháp luật, thì lẽ ra cũng phải có quy định ngoại lệ, nhằm không áp dụng các dấu hiệu nói tại Điều 826 của Bộ luật dân sự để xác định yếu tố nước ngoài trong các loại quan hệ có tính chất công (trong lĩnh vực hình sự, hành chính), bởi xét về bản chất thì các quan hệ này không được điều chỉnh bằng phương pháp xung đột. Bởi thế, hậu quả đáng tiếc xảy ra là, khi thuật ngữ yếu tố nước ngoài bị sử dụng trong lĩnh vực hành chính và hình sự (là các lĩnh vực vốn không được thừa nhận có xung đột pháp luật), đã gây nên sự hiểu nhầm đáng tiếc. Tóm lại, xét trên phương diện lập pháp, khái niệm quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài quy định tại Điều 826 không chỉ có ý nghĩa trong việc xác định đối tượng điều chỉnh của Phần thứ bảy Bộ luật dân sự, mà còn có thể được coi là cơ sở pháp lý nhằm xác định yếu tố nước ngoài trong các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng - đối tượng điều chỉnh của Tư pháp quốc tế Việt Nam. Đây là vấn đề rất quan trọng về mặt lý luận và có ý nghĩa đối với việc xác định vị trí của ngành luật tư pháp quốc tế trong hệ thống pháp luật Việt Nam hiện nay. Về vấn đề này, vì chưa hiểu rõ mục đích quy định tại Điều 826, cũng như mối quan hệ giữa luật dân sự và tư pháp quốc tế, cho nên một số ý kiến cho rằng tư pháp quốc tế là "cái đuôi kéo dài" của luật dân sự. Trong khi đó, cũng có ý kiến cho rằng tư pháp quốc tế là một liên hệ thống pháp luật (giữa pháp luật quốc tế và pháp luật quốc gia); trong khi đa số các ý kiến khác thì thống nhất cho rằng "tư pháp quốc tế là một ngành thuộc hệ thống pháp luật quốc gia" [30, tr. 24-25]. Đây cũng đồng thời là ý kiến của các chuyên gia Nhật Bản. 1.1.2.3. Xét trên phương diện thực hiện pháp luật Lẽ ra, quy định tại Điều 826 phải được xem như là "công thức pháp lý" giúp cho Thẩm phán và cán bộ tư pháp đi đến quyết định về việc áp dụng một hệ thống pháp luật nhất định, trên cơ sở dẫn chiếu của quy phạm xung đột tại Phần thứ bảy, nhằm giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài phát sinh. Bởi ở đây, khi xuất hiện yếu tố nước ngoài trong quan hệ dân sự, tức là xuất hiện nhu cầu phải lựa chọn một trong số các hệ thống pháp luật liên quan để điều chỉnh quan hệ đó. Nhưng thực tế cho thấy, lợi thế này lại rất ít được khai thác, thậm chí trong trường hợp luật gia muốn khai thác nó, nhưng gặp phải nhiều khó khăn, bởi trong Phần thứ bảy còn thiếu quá nhiều quy phạm xung đột mà lẽ ra đã phải được quy định một cách đầy đủ (như quy phạm xung đột về vấn đề mất năng lực hoặc hạn chế năng lực hành vi dân sự, mất tích, tuyên bố chết, đặc biệt các vấn đề về thừa kế có yếu tố nước ngoài). Mặt khác, trong Phần thứ bảy còn thiếu quy phạm có tính mệnh lệnh (jus congens), có tính chất ràng buộc chung. Đó cũng là một trong các nguyên nhân dẫn đến hiện tượng Tòa án và các cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam khi giải quyết những vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài, thường chỉ áp dụng (và dựa vào) pháp luật Việt Nam, hầu như rất hãn hữu - nếu không muốn nói là chưa bao giờ - áp dụng pháp luật nước ngoài, mặc dù đã được quy phạm xung đột dẫn chiếu tới. Vì thế, ý nghĩa thực tiễn của khái niệm quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài theo Điều 826, dưới khía cạnh thực hiện pháp luật, bị hạn chế nhiều, chưa phát huy được hiệu lực trong hoạt động xét xử của Tòa án. Người ta chỉ khai thác nội dung của khái niệm này trên phương diện lý thuyết, chủ yếu nhằm phục vụ công tác nghiên cứu khoa học, giảng dạy về Tư pháp quốc tế. 1.1.2.4. Xét về tính chất và phạm vi điều chỉnh của quy phạm pháp luật Điều 826 phải được xem như một quy định chung, có tính nguyên tắc, điều chỉnh trên phạm vi rộng đối với mọi quan hệ dân sự (do Bộ luật dân sự điều chỉnh) có yếu tố nước ngoài. Song thực tế, nó lại bị giới hạn trong phạm vi hẹp của các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài trong Phần thứ bảy của Bộ luật dân sự. Do đó đã không thể hiện, phản ánh được hết các nội dung hàm chứa trong khái niệm này khi liên hệ đến các chế định khác của Bộ luật dân sự. Một số quan hệ dân sự phổ biến đã không được quy định trong phần này (như quan hệ thừa kế), hoặc tuy được quy định nhưng lại không được cụ thể hóa, triển khai thực hiện đầy đủ trên thực tế (như quan hệ sở hữu), vô hình chung đã làm cho phần này trở nên "chơi vơi, lạc lõng" trong tổng thể các chế định dân sự truyền thống được Bộ luật dân sự điều chỉnh một cách khá toàn diện. Mặt khác, việc đưa ra một số hệ thuộc làm căn cứ xác định pháp luật áp dụng đối với từng quan hệ dân sự cụ thể có yếu tố nước ngoài mới chỉ đơn thuần là một sự "lắp ghép công thức" các hệ thuộc thông dụng của tư pháp quốc tế đã được nhiều nước công nhận, mà không được cụ thể hóa, "dân sự hóa", giải thích và hướng dẫn cặn kẽ hay liên hệ tới các đặc thù của Việt Nam, ít nhất là trong mối liên hệ với các Hiệp định tương trợ tư pháp mà Việt Nam đã ký kết. Điều đó khiến cho việc thực hiện, áp dụng pháp luật càng gặp nhiều khó khăn, thậm chí không thực hiện được. Đó là nguyên nhân làm hạn chế một cách rõ rệt hiệu quả của các quy phạm xung đột trong Phần thứ bảy Bộ luật dân sự. 1.1.2.5. Xét trên phương diện hiệu lực của một đạo luật Qua nghiên cứu cho thấy, quy định tại một số điều trong phần chung của Bộ luật dân sự (Điều 15, Điều 17...) dường như không thể áp dụng được để giải thích đối với nội dung của Phần thứ bảy, bởi ngay trong mỗi quy định cụ thể của các chế định ở phần này lại đưa ra những ngoại lệ bằng công thức "trừ trường hợp Bộ luật này hoặc các văn bản pháp luật có quy định khác". Chính điều này, vô hình chung đã biến các quy phạm xung đột chỉ còn giá trị trên lý thuyết, thậm chí trở thành "bài toán đố" đối với Tòa án trong trường hợp quy phạm dẫn chiếu đến việc áp dụng ngay chính pháp luật Việt Nam. Bởi chúng ta còn thiếu quá nhiều quy phạm pháp luật nội dung (luật thực định), nhất là các quy phạm pháp luật về sở hữu và thừa kế có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam liên quan đến bất động sản. Tựu trung lại, thông qua việc nghiên cứu, phân tích, đánh giá về khái niệm quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài từ nhiều phương diện khác nhau, có thể nhận định rằng, việc đưa ra khái niệm quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, về cơ bản chưa đạt được kết quả như nhà làm luật mong muốn, mặc dù nội dung của nó là hoàn toàn phù hợp với lý luận chung về giải quyết xung đột pháp luật được nhiều nước thừa nhận, nhưng trên thực tế lại rất ít nước quy định nó thành một điều luật cụ thể (Luật Tư pháp quốc tế của Liên bang Thụy Sĩ 18/12/1987, Luật Tư pháp quốc tế của Cộng hòa Liên bang Đức sửa đổi ngày 25/7/1986, Luật Tư pháp quốc tế của Nhật Bản 1898... đều không có điều khoản nào trực tiếp quy định về khái niệm quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài). Vì vậy, quy định tại Điều 826 chủ yếu chỉ có ý nghĩa về mặt lý thuyết, vì nhiều lý do khác nhau, nên không phát huy được một cách đầy đủ vai trò trong thực tiễn đời sống xã hội đã và đang phát sinh ngày càng nhiều các vấn đề phức tạp liên quan đến các chế định dân sự quốc tế. Theo cách hiểu của Điều 826 mà chỉ dừng lại trong phạm vi các chế định dân sự có yếu tố nước ngoài bị bó hẹp có tính nguyên tắc trong Phần thứ bảy, thì không đủ cơ sở để giải quyết đối với các vấn đề phát sinh. 1.1.3. Vị trí, tính chất và ý nghĩa của các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài trong tổng thể các quan hệ thuộc đối tượng điều chỉnh của pháp luật dân sự Các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài ngày càng giữ vị trí quan trọng trong tổng thể các quan hệ xã hội thuộc đối tượng điều chỉnh của pháp luật nói chung và pháp luật dân sự nói riêng. Trước hết, về mặt lý luận, có thể khẳng định rằng, chính sự xuất hiện yếu tố nước ngoài trong các quan hệ dân sự, đã đặt tiền đề cho sự ra đời phương pháp điều chỉnh đặc thù đối với loại quan hệ này là phương pháp xung đột (hay còn gọi là phương pháp gián tiếp). Kể từ khi nước ta thực hiện công cuộc đổi mới, thì yếu tố nước ngoài đã xâm nhập ngày càng mạnh mẽ vào các quan hệ xã hội, nhất là các quan hệ dân sự. Nhu cầu lựa chọn phương pháp điều chỉnh thích hợp đối với các quan hệ đó, vì thế cũng được chú trọng hơn. Nếu đặt ngược vấn đề, tức là trong trường hợp không xuất hiện yếu tố nước ngoài trong các quan hệ dân sự, thì đương nhiên không có hiện tượng xung đột pháp luật và vì thế cũng không cần đến phương pháp điều chỉnh đặc thù đối với loại quan hệ này. Nhưng như đã phân tích ở trên, quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài là loại quan hệ phát sinh một cách khách quan, phù hợp với xu hướng phát triển quan hệ giữa các quốc gia trong điều kiện mở rộng hợp tác quốc tế trên mọi lĩnh vực. Mặt khác, hiện tượng khác nhau trong pháp luật các nước cũng là hiện tượng tất yếu, phản ánh quy luật phát triển hết sức tự nhiên của xã hội loài người trong điều kiện còn tồn tại nhà nước. Cho nên có thể nhận định rằng, chừng nào còn tồn tại nhà nước với các hệ thống pháp luật khác nhau, thì chừng đó còn tồn tại hiện tượng xung đột pháp luật. Do đó nhu cầu lựa chọn pháp luật điều chỉnh đối với các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài là điều cần thiết. Vì thế, tùy thuộc vào trình độ phát triển kinh tế - xã hội ở mỗi quốc gia, cũng như mức độ điều chỉnh của pháp luật, mà ở đó các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài thể hiện vai trò và ý nghĩa của mình trong cơ chế điều chỉnh pháp luật, có thể nổi trội hay bị lu mờ bên cạnh các quan hệ xã hội khác được pháp luật điều chỉnh. Những năm gần đây, các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài phát sinh ngày càng nhiều ở Việt Nam và ngày càng._.Việt Nam. Bốn là, thông qua việc cấp phép cho các tổ chức con nuôi nước ngoài vào hoạt động hợp pháp tại Việt Nam, khắc phục được hiện tượng hoạt động bất hợp pháp của các tổ chức này như đã diễn ra trong thời gian qua, gây phức tạp cho công tác quản lý nhà nước. Đồng thời, thông qua cơ chế hợp tác quốc tế song phương giữa Việt Nam với các nước, có thể tranh thủ được sự giúp đỡ, hỗ trợ kỹ thuật, tài trợ nhân đạo của nước ngoài cho các cơ sở nuôi dưỡng trẻ em, góp phần tháo gỡ những khó khăn về cơ sở vật chất, tài chính của các cơ sở này. Năm là, việc thực hiện tốt Nghị định 68/2002 còn tạo tiền đề quan trọng cho Việt Nam tiến tới gia nhập Công ước Lahay 1993 về bảo vệ trẻ em và hợp tác trong lĩnh vực nuôi con nuôi giữa các nước. Tuy vậy, dưới góc độ nghiên cứu, trong mối liên hệ với các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài được lựa chọn trong đề tài này, thấy rằng, việc thực hiện pháp luật về nuôi con nuôi có yếu tố nước ngoài cũng còn một số khó khăn, bất cập như sau: Một, về hệ quả pháp lý của việc nuôi con nuôi. Theo quy định tại Điều 68 của Luật hôn nhân và gia đình năm 2000, thì ở Việt Nam có hai hình thức nuôi con nuôi được thừa nhận là nuôi con nuôi đối với trẻ em từ 15 tuổi trở xuống và nuôi con nuôi đối với người trên 15 tuổi. Cả hai hình thức nuôi con nuôi này đều làm phát sinh quan hệ cha mẹ và con giữa cha mẹ nuôi và con nuôi, nhưng không làm chấm dứt quan hệ pháp lý giữa cha mẹ đẻ và trẻ em được cho làm con nuôi. Giữa cha mẹ đẻ và người con đã cho làm con nuôi vẫn có quan hệ thừa kế với nhau (thuộc hàng thừa kế thứ nhất) theo quy định của pháp luật (Điều 679 Bộ luật dân sự). Trong khi đó, theo pháp luật của nhiều nước hiện nay, chẳng hạn như Bộ luật dân sự Pháp (từ Điều 343 đến Điều 363) quy định có hai hình thức nuôi con nuôi (đơn giản và trọn vẹn), trong đó việc nuôi con nuôi trọn vẹn được thực hiện đối với trẻ em dưới 15 tuổi đã được tiếp nhận vào gia đình cha mẹ nuôi ít nhất 6 tháng (Điều 345). Nuôi con nuôi trọn vẹn làm phát sinh quan hệ cha mẹ và con giữa cha mẹ nuôi và con nuôi, làm chấm dứt quan hệ pháp lý giữa cha mẹ đẻ và trẻ em đó (Điều 356). Việc nuôi con nuôi trọn vẹn không thể bị hủy bỏ (Điều 359). Còn nuôi con nuôi đơn giản được áp dụng rộng rãi đối với mọi người, "không tính đến tuổi của con nuôi" (Điều 360). Con nuôi vẫn ở gia đình gốc của mình, vẫn mang họ của cha mẹ đẻ và có thể mang thêm họ của cha mẹ nuôi (Điều 363), vẫn có quan hệ thừa kế đối với cha mẹ đẻ (Điều 364) và ở một mức độ nhất định, được hưởng thừa kế của cha mẹ nuôi (Điều 368). Việc nuôi con nuôi đơn giản, nếu có lý do chính đáng, có thể bị hủy bỏ (Điều 370). Như vậy, giữa pháp luật Việt Nam với pháp luật của Pháp và các nước có sự khác nhau căn bản về hình thức nuôi con nuôi, từ đó dẫn đến sự khác nhau về hệ quả pháp lý của việc nuôi con nuôi. Như đã nói, nếu theo pháp luật Việt Nam, thì sau này những người đã được cho làm con nuôi ở nước ngoài đều có thể trở về Việt Nam để hưởng thừa kế tài sản của cha mẹ để lại theo pháp luật. Hai, liên quan đến việc giải quyết xung đột pháp luật trong lĩnh vực nuôi con nuôi có yếu tố nước ngoài, hiện nay trong Luật hôn nhân và gia đình năm 2000 và Nghị định 68/2002 đang có sự không thống nhất. Điều dễ nhận thấy là, quy định tại khoản 1 Điều 105 của Luật hôn nhân và gia đình với khoản 1 Điều 37 của Nghị định 68/2002 có sự vênh nhau về luật áp dụng để xác định điều kiện của người xin nhận con nuôi. Khoản 1 Điều 105 của Luật quy định người nước ngoài xin nhận trẻ em Việt Nam làm con nuôi phải tuân theo điều kiện nhận nuôi con nuôi trong pháp luật của nước mà người đó là công dân. Trong khi đó khoản 1 Điều 37 Nghị định 68/2002 thì quy định người nước ngoài xin nhận trẻ em Việt Nam làm con nuôi phải có đủ điều kiện để nuôi con nuôi theo pháp luật của nước nơi người đó thường trú. Việc cùng một lúc sử dụng cả hai hệ thuộc là luật quốc tịch (lex nationalis) và luật nơi thường trú (lex domicilii) để xác định điều kiện đối với người xin nhận con nuôi, là một khó khăn lớn cho việc xác định pháp luật áp dụng. Chúng tôi được biết, khi soạn thảo Nghị định, cũng đã có ý kiến về vấn đề này. Nhưng nhiều ý kiến khác cho rằng, theo lẽ thường, một người có quốc tịch nước nào thì thường trú trên lãnh thổ nước đó. Cho nên trong trường hợp này, hệ thuộc luật nơi cư trú (lex domicilii) và hệ thuộc luật quốc tịch (lex nationalis) cũng chỉ là một. Mặt khác, xu hướng của quốc tế cũng chọn hệ thuộc luật nơi thường trú để xác định các điều kiện nuôi con nuôi, vì nó thực tế hơn so với hệ thuộc luật quốc tịch. Quy định tại Điều 2 và Điều 14 của Công ước Lahay năm 1993 về bảo vệ trẻ em và hợp tác trong lĩnh vực nuôi con nuôi giữa các nước là minh chứng cho quan điểm này. Hiệp định khung hợp tác về nuôi con nuôi giữa Việt Nam với các nước (Điều 1) cũng căn cứ vào nơi thường trú để xác định điều kiện của người xin nhận con nuôi. Cho nên, quy định như khoản 1 Điều 37 của Nghị định 68/2002 là phù hợp. Tuy nhiên, sự vênh nhau giữa hai hệ thuộc của Luật và Nghị định 68/2002 sẽ dẫn đến hệ quả phức tạp khi chọn luật áp dụng để xác định điều kiện của người xin nhận con nuôi, trong trường hợp người đó có quốc tịch nước này nhưng lại thường trú ở một nước khác mà giữa pháp luật các nước đó quy định khác nhau về điều kiện nuôi con nuôi. Ví dụ, một người 45 tuổi có quốc tịch Hà Lan nhưng thường trú tại Thụy Điển muốn xin nhận trẻ em Việt Nam làm con nuôi. Nếu áp dụng pháp luật Hà Lan là nước mà người đó là công dân (theo dẫn chiếu của khoản 1 Điều 105 Luật hôn nhân và gia đình), thì người đó không đủ điều kiện để nuôi con nuôi theo điểm b khoản 5 Điều 5 Luật về nhận trẻ em nước ngoài làm con nuôi tại Hà Lan (8/12/1988), vì đã ngoài 42 tuổi. Trong khi đó, nếu áp dụng pháp luật Thụy Điển là nước nơi người đó thường trú (theo dẫn chiếu của khoản 1 Điều 37 Nghị định 68/2002), thì người đó có đủ điều kiện để nuôi con nuôi theo Điều 1 Luật về cha mẹ của Thụy Điển (10/6/1949), vì đã trên 25 tuổi. Như vậy, trường hợp này đặt ra cho các cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam trước một sự lựa chọn: tuân theo Luật hay tuân theo Nghị định 68/2002? Nếu tuân theo Luật, thì không có lợi cho người xin nhận con nuôi; nếu không tuân theo Luật mà tuân theo Nghị định 68/2002, thì rõ ràng có lợi cho người xin nhận con nuôi và cũng phù hợp với mục đích nhân đạo của việc cho nhận trẻ em Việt Nam làm con nuôi. Chấp nhận làm trái luật để có lợi cho đương sự. Phải chăng đó cũng là mục đích quy định tại khoản 1 Điều 37 của Nghị định 68/2002 như đã nêu trên đây, trong khi không thể sửa đổi Luật ngay được. Mặt khác, pháp luật hiện hành (Điều 69 khoản 2 Luật hôn nhân và gia đình) chỉ quy định người nhận nuôi phải hơn con nuôi ít nhất từ 20 tuổi trở lên, mà không quy định về độ tuổi tối thiểu của người nhận con nuôi phải là bao nhiêu, như pháp luật của nhiều nước quy định (Trung Quốc - người từ 35 tuổi trở lên mới được nuôi con nuôi; Thụy Điển, Phần Lan - từ 25 tuổi trở lên; Pháp - từ 30 tuổi trở lên...). Còn theo pháp luật Việt Nam, tuổi tối thiểu của người nhận con nuôi phải là 21. Quy định trên đây có vẻ cũng không ổn. Người nước ngoài muốn nhận trẻ em Việt Nam làm con nuôi phải đáp ứng đầy đủ các điều kiện do pháp luật Việt Nam quy định, trong đó có điều kiện về độ tuổi (phải hơn con nuôi ít nhất 20 tuổi trở lên). Đồng thời, người nước ngoài còn phải tuân theo pháp luật của nước mà người đó có quốc tịch (theo khoản 1 Điều 105 Luật Hôn nhân và gia đình) hoặc nơi người đó thường trú (theo khoản 1 Điều 37 Nghị định 68). Phân tích ví dụ sau đây sẽ thấy được sự bất cập từ quy định này trong pháp luật Việt Nam. Một người đàn ông 31 tuổi, quốc tịch Trung Quốc, thường trú tại Pháp, muốn xin nhận một trẻ em gái 10 tuổi quốc tịch Việt Nam làm con nuôi. Theo quy định tại Điều 69 của Luật hôn nhân và gia đình (luật nội dung), người này có đủ điều kiện để nuôi con nuôi, vì hơn con nuôi 21 tuổi. Theo quy định dẫn chiếu của khoản 1 Điều 37 Nghị định 68 (luật xung đột), người này cũng đủ điều kiện nuôi con nuôi theo pháp luật của Pháp là nước nơi người đó thường trú (từ 30 tuổi trở lên, hơn con nuôi ít nhất 15 tuổi- theo Điều 343 và Điều 344 Bộ luật dân sự Pháp). Nhưng nếu theo quy định dẫn chiếu tại khoản 1 Điều 105 của Luật hôn nhân và gia đình, thì người này không đủ điều kiện nuôi con nuôi theo pháp luật Trung Quốc là nước mà người đó có quốc tịch (đàn ông độc thân nuôi trẻ em gái thì phải hơn con nuôi ít nhất 40 tuổi trở lên - theo Điều 9 Luật về nuôi con nuôi của Trung Quốc ngày 04/11/1998). Đây là một thực tế mà trong quá trình thi hành pháp luật, các cơ quan nhà nước có thẩm quyền phải lưu ý lựa chọn, hoặc là chỉ theo Luật hôn nhân và gia đình, hoặc chỉ theo Nghị định 68. Bởi nếu phải tuân theo cả hai văn bản, sẽ dẫn đến xung đột ngay giữa các quy định của pháp luật Việt Nam, không thể giải quyết nổi. Trên đây là một số thuận lợi, cũng như những khó khăn khi thực hiện Nghị định 68/2002 về nuôi con nuôi với người nước ngoài. Nghị định đang trong giai đoạn đầu tiên của quá trình "thử nghiệm", chắc chắn rằng có thể còn nhiều vấn đề phức tạp khác nữa sẽ phát sinh liên quan đến các quy định về nguyên tắc, cũng như quy định về thủ tục giải quyết việc nuôi con nuôi có yếu tố nước ngoài. Trong mối liên hệ với các quy định pháp luật điều chỉnh quan hệ sở hữu, thừa kế có yếu tố nước ngoài, thì chế định nuôi con nuôi có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam vẫn còn nhiều điểm phải được làm rõ để có giải pháp hoàn thiện, nhất là đối với việc thực thi quyền thừa kế tài sản của trẻ em Việt Nam được nhận làm con nuôi ở nước ngoài. Tuy nhiên, so với quy định điều chỉnh các quan hệ sở hữu và quan hệ thừa kế có yếu tố nước ngoài (sẽ nói tới ở các mục sau), thì pháp luật điều chỉnh quan hệ hôn nhân và gia đình nói chung và nuôi con nuôi có yếu tố nước ngoài nói riêng hiện nay là khá toàn diện và có tính khả thi cao. Các quy định này đã và đang thực sự đi vào cuộc sống, góp phần bảo vệ ngày càng tốt hơn quyền và lợi ích của công dân Việt Nam, nhất là của trẻ em được người nước ngoài nhận làm con nuôi. Tóm lại, pháp luật Việt Nam điều chỉnh các quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài nhìn chung đã tương đối đầy đủ và toàn diện. Pháp luật điều chỉnh các quan hệ này không chỉ bằng các quy phạm xung đột (về điều kiện kết hôn, điều kiện nuôi con nuôi...), mà còn bằng những quy phạm thực chất và bảo đảm thực hiện trên thực tế bằng các quy định về thủ tục hành chính. Như vậy, xét về tính hiệu quả, thì chế định hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài trong pháp luật Việt Nam hiện nay, so với các chế định dân sự có yếu tố nước ngoài khác, là có tính khả thi cao nhất, đặc biệt là vấn đề người nước ngoài nhận trẻ em Việt Nam làm con nuôi. Phạm vi các quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài được pháp luật điều chỉnh tương đối toàn diện. Nhưng xét một cách tổng thể, thì trong pháp luật hiện hành vẫn còn thiếu một số nhóm quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài chưa được pháp luật điều chỉnh. Đó là mối quan hệ nhân thân và tài sản giữa vợ và chồng, giữa cha mẹ và con. Đây là những loại quan hệ rất đặc thù trong phương pháp lựa chọn hệ thuộc xác định pháp luật áp dụng, tồn tại trong mối liên hệ thống nhất, không thể tách rời với các quyền về sở hữu và thừa kế tài sản có yếu tố nước ngoài, xét trong tổng thể các chế định dân sự có yếu tố nước ngoài nói chung. KẾT LUẬN CHƯƠNG 3 Việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài ở nước ta hiện nay là rất cần thiết. Trong khi Nhà nước ta chưa ban hành đạo luật riêng nhằm điều chỉnh tất cả các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, thì việc sửa đổi, bổ sung Bộ luật dân sự nói chung và Phần VII của Bộ luật nói riêng nhằm điều chỉnh các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, trong đó có quan hệ sở hữu, quan hệ thừa kế, là điều có tính cấp bách. Với việc sửa đổi, bổ sung quy định tại Điều 833 về quyền sở hữu có yếu tố nước ngoài, bổ sung một số điều mới quy định về thừa kế có yếu tố nước ngoài, sẽ góp phần hoàn thiện pháp luật điều chỉnh các loại quan hệ có nhiều đặc thù này trong giao lưu dân sự quốc tế. Cùng với đó, việc tiếp tục hoàn thiện các giải pháp nhằm thi hành tốt các quy định của Luật hôn nhân và gia đình về quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài, nhất là trong việc giải quyết cho người nước ngoài nhận trẻ em Việt Nam làm con nuôi, là điều có tính cấp bách trong giai đoạn hiện nay. KẾT LUẬN Trong bối cảnh Nhà nước ta đẩy mạnh công nghiệp hóa, hiện đại hóa, mở rộng các quan hệ hợp tác quốc tế, tham gia ngày càng tích cực vào các lĩnh vực của đời sống quốc tế và khu vực, nhằm phục vụ phát triển nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, có sự quản lý của Nhà nước, thì các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài ngày càng gia tăng mạnh mẽ và ảnh hưởng sâu rộng đến các lĩnh vực của đời sống kinh tế - xã hội. Đặt vấn đề nghiên cứu về pháp luật điều chỉnh các loại quan hệ này, với tính cách là các quan hệ có nhiều đặc thù so với các quan hệ khác bởi yếu tố nước ngoài cho thấy, đây thực sự là đề tài rất phức tạp về mặt lý luận khoa học pháp lý. Nội hàm của khái niệm quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài bao gồm rất nhiều vấn đề thuộc đối tượng điều chỉnh của nhiều ngành luật khác nhau. Trong khuôn khổ một luận án tiến sĩ luật học thuộc chuyên ngành dân sự, thật khó có thể phân tích, đánh giá, giải quyết được thấu đáo mọi vấn đề đặt ra xung quanh nhóm quan hệ có nhiều đặc thù này. Trên cơ sở lựa chọn ba nhóm quan hệ sở hữu, quan hệ thừa kế và quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài, với tính cách là các quan hệ có mối liên hệ chặt chẽ với nhau trong đời sống dân sự, tác giả cố gắng bám sát các vấn đề liên quan đến yếu tố tài sản trong các quan hệ này để làm tiêu chí so sánh, đối chiếu và đánh giá chung về phương pháp điều chỉnh khi nghiên cứu đề tài này. Qua nghiên cứu, tác giả luận án rút ra một số kết luận sau: 1. Quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài nói chung, quan hệ sở hữu, quan hệ thừa kế, quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài nói riêng, là những quan hệ xã hội hình thành và phát triển một cách tất yếu, khách quan. Trong điều kiện Nhà nước ta thực hiện chính sách ngoại giao rộng mở, quan hệ hợp tác quốc tế của Việt Nam càng phát triển, thì các quan hệ này càng gia tăng và vì thế đòi hỏi phải được pháp luật điều chỉnh một cách kịp thời và toàn diện. Kể từ khi Việt Nam thực hiện công cuộc đổi mới đến nay, các quan hệ này ngày càng phát triển mạnh mẽ và giữ vị trí quan trọng trong cơ chế điều chỉnh của pháp luật dân sự Việt Nam. Chính yếu tố nước ngoài trong các quan hệ này đã tạo tiền đề cho sự ra đời của phương pháp điều chỉnh đặc thù là phương pháp thực chất và phương pháp xung đột. 2. Trong điều kiện Nhà nước ta chưa có điều kiện để ban hành một đạo luật riêng nhằm điều chỉnh tất cả các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, thì những quan hệ sở hữu, quan hệ thừa kế, quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài được điều chỉnh xen kẽ trong các văn bản pháp luật. Tuy nhiên, do truyền thống lập pháp và quan niệm của Việt Nam, cho nên quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài được điều chỉnh trong Luật hôn nhân và gia đình (cùng các văn bản hướng dẫn thi hành), quan hệ sở hữu có yếu tố nước ngoài được điều chỉnh trong Bộ luật dân sự, cũng như các văn bản pháp luật chuyên ngành liên quan khác. Riêng quan hệ thừa kế có yếu tố nước ngoài thì hầu như chưa được pháp luật điều chỉnh. Cho dù được quy định ở đâu, thì các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài kể trên cũng đều được điều chỉnh bằng phương pháp thực chất và phương pháp xung đột. Đây là những phương pháp điều chỉnh cơ bản của Tư pháp quốc tế đã được nhiều nước áp dụng hàng trăm năm nay và được áp dụng thành công vào Việt Nam. Với phương pháp xung đột, trong pháp luật dân sự Việt Nam đã và đang hình thành ngày càng nhiều loại quy phạm dẫn chiếu đến việc áp dụng pháp luật, kể cả pháp luật nước ngoài, để điều chỉnh quan hệ hôn nhân và gia đình, quan hệ sở hữu và trong tương lai là quan hệ thừa kế có yếu tố nước ngoài. Các quy phạm này của Việt Nam ngày càng phù hợp với thông lệ quốc tế. 3. Thực trạng pháp luật dân sự Việt Nam hiện nay cho thấy, để hoàn thiện việc điều chỉnh các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, thì còn phải xây dựng thêm nhiều quy phạm pháp luật, kể cả về luật nội dung và luật xung đột. Lĩnh vực hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài được xem là lĩnh vực đã được pháp luật điều chỉnh tương đối toàn diện và đầy đủ hơn cả. Bởi trong lĩnh vực này, chúng ta đã có không chỉ các quy phạm xung đột, mà cả các quy phạm luật nội dung, cũng như quy phạm luật thủ tục quy định về trình tự, thủ tục giải quyết các vụ việc cụ thể, bảo đảm tính khả thi cao. Còn trong lĩnh vực sở hữu có yếu tố nước ngoài, chúng ta mới chỉ có các quy định chung mang tính nguyên tắc, chưa có đầy đủ các quy phạm luật nội dung và đặc biệt chưa có các quy định về thủ tục để bảo đảm cho việc thi hành. Riêng lĩnh vực thừa kế có yếu tố nước ngoài, vì nhiều nguyên nhân khác nhau, cho đến nay hầu như chưa được pháp luật điều chỉnh, mặc dù thực tế các quan hệ này đã và đang phát sinh ngày càng nhiều ở Việt Nam. Vì vậy, yêu cầu bổ sung và hoàn thiện pháp luật điều chỉnh các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài trên đây là vô cùng cần thiết. 4. Đi đôi với việc hoàn thiện pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, đòi hỏi phải nâng cao nhận thức, trình độ, năng lực và kiện toàn đội ngũ cán bộ làm công tác pháp luật có liên quan đến lĩnh vực này. Đồng thời, Nhà nước cần sớm hoàn thiện chính sách để bảo đảm thực thi quyền sở hữu, quyền thừa kế của người nước ngoài ở Việt Nam và của người Việt Nam định cư ở nước ngoài. Các chính sách này phải bảo đảm việc dần dần tiến tới xóa bỏ sự phân biệt đối xử giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài trong các quan hệ sở hữu, quan hệ thừa kế, quan hệ hôn nhân và gia đình. Trong tương lai có thể cho phép cho người nước ngoài tại Việt Nam được hưởng chế độ đãi ngộ như công dân trong các lĩnh vực dân sự. Đi đôi với đó, thì việc xóa bỏ những hạn chế, phân biệt về mặt pháp lý đối với công dân Việt Nam định cư ở nước ngoài trong các quan hệ dân sự, cũng là điều cần thiết. 5. Để bảo đảm sự phù hợp với thông lệ quốc tế, nâng cao hiệu quả điều chỉnh các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, nhất là tạo thuận lợi cho hoạt động tố tụng của Tòa án, cần tiến hành nghiên cứu và xây dựng án lệ về dân sự có yếu tố nước ngoài của Việt Nam. Điều này sẽ góp phần quan trọng vào việc bổ khuyết cho khung pháp luật thành văn điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài nói chung. NHỮNG CÔNG TRÌNH LIÊN QUAN ĐẾN LUẬN ÁN ĐÃ CÔNG BỐ Nguyễn Công Khanh (1994), "Vấn đề hôn nhân và gia đình của công dân Việt Nam với người nước ngoài có gì mới", Dân chủ và pháp luật, (1), tr. 8-11. Nguyễn Công Khanh (1995), "Lại nói về việc người nước ngoài nhận trẻ em Việt Nam làm con nuôi", Dân chủ và pháp luật, (5), tr. 13-14. Nguyễn Công Khanh (1996), "Cần hay không cần Giấy khai sinh trong hồ sơ xin kết hôn của người nước ngoài", Dân chủ và pháp luật, (1), tr. 11-13. Nguyễn Công Khanh (1996), "Luật quốc tịch Việt Nam với quyền có quốc tịch của trẻ em", Luật học, (2), tr. 15-20. Nguyễn Công Khanh (1996), "Về hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài", Dân chủ và pháp luật, (5), tr. 9-12. Nguyen Cong Khanh (1996), "The need to Draft and Finalize Law on Marriage and Family Having Foreign Elements", Vietnamese Law Journal, 3(5), tr. 40-42. Nguyễn Công Khanh (1996), "Có hay không có vấn đề ly thân và biệt sản trong Luật hôn nhân và gia đình Việt Nam", Tòa án nhân dân, (12), tr. 14-16. Nguyễn Công Khanh (1997), "Cơ sở pháp luật bảo hộ quyền lợi của công dân Việt Nam ở nước ngoài", Luật học, (5), tr. 7-12. Nguyen Cong Khanh (1997), "Law on Nationality of Vietnam and the Right of Children to have Nationality", Vietnamese Law Journal, 4(12), tr. 29-33. Nguyen Cong Khanh (1998), "Legal Basis for the Protection of the Interests of Vietnamese Citizens Abroad", Law Journal Revue de Droit Vietnamien, 2(16), tr. 40-44. Nguyễn Công Khanh (1999), "Một số vấn đề mới của Luật quốc tịch Việt Nam năm 1998", Luật học, (4), tr. 20-27. Nguyễn Công Khanh (1999), "Những vướng mắc khi thực hiện các việc về hộ tịch có liên quan đến quốc tịch và cách giải quyết", Dân chủ và pháp luật, (9), tr. 2 -3 và 10-11. Nguyễn Công Khanh (2000), "Một số ý kiến về việc hoàn thiện chế định nuôi con nuôi", Dân chủ và pháp luật, (2), tr. 8-10. Nguyễn Công Khanh (2000), "Cần tạo cơ sở pháp lý cho hoạt động tương trợ tư pháp quốc tế ở nước ta", Dân chủ và pháp luật, (3), tr. 12-15. Nguyễn Công Khanh (2000), "Mấy ý kiến về việc thi hành Luật hôn nhân và gia đình đối với đồng bào vùng sâu, vùng xa", Dân chủ và pháp luật, (10), tr. 7-8 và 32. Nguyễn Công Khanh (2001), "Mấy ý kiến sửa đổi, bổ sung các quy định của Bộ luật dân sự về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài", Dân chủ và pháp luật, (10), tr. 18-22. Nguyễn Công Khanh (2002), "Phương hướng xây dựng chế định thừa kế có yếu tố nước ngoài trong Phần thứ bảy Bộ luật dân sự", Dân chủ và pháp luật, (10), tr. 5-10. LG. Nguyễn Công Khanh (2002), Hỏi đáp pháp luật về Quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài, Nxb Phụ nữ, Hà Nội. DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO Bản tin Innocenti, số 4-UNICEF, 1999. Bản tin Thời sự của Đài Truyền hình Việt Nam, ngày 08/12/2002. Bản tin Thời sự của Đài Truyền hình Việt Nam, tối ngày 01/01/2003. Báo cáo của Bộ Tư pháp tại Hội nghị ngày 02/11/2001 tại Hà Nội. Báo cáo Kết quả công tác của Đoàn cán bộ liên ngành Tư pháp - Ngoại giao - Công an tại tỉnh Cao Bằng từ ngày 28-29/10/1999: "Có trên 3.000 phụ nữ Việt Nam lấy chồng Trung Quốc (không đăng ký kết hôn); 35 trẻ em lai (mẹ Việt Nam, cha Trung Quốc) được đem về Việt Nam nuôi dưỡng; 23 trẻ em không rõ nguồn gốc được đem về Việt Nam dưới hình thức con nuôi nhưng đều không có giấy tờ gì". Báo Công an nhân dân, số ra ngày 04/4/2001. Báo Lao động số ra ngày 28/10/2002. Báo Lao động, số 348/2002, ra ngày 27/12/2002. Báo Pháp luật, số 53, ra ngày 02/4/2001. Báo Pháp luật, số 55, ra ngày 06/4/2002. Báo Thanh niên, số 61, ra ngày 12/3/2001. Báo Tiền phong, các số 256, 257, 258 ra tháng 12/2002. Bộ Công an (06/02/1999), Công văn số 28/BC/BCA (A11): "Tính đến tháng 12/1998 ở 42 tỉnh, thành phố trong cả nước có 25.649 phụ nữ Việt Nam sang Trung Quốc, phần lớn để lấy chồng; có 306 trẻ em thuộc diện con lai được đem về Việt Nam nuôi dưỡng". Bộ Công an (29/8/2000), Công văn số 1402/BCA (A11): "Theo kết quả điều tra dân số năm 1999 thì có tới ngót 100 phụ nữ Cămpuchia lấy chồng là bộ đội Việt Nam, theo chồng về sinh sống tại Việt Nam, nhưng phần lớn chưa đăng ký kết hôn, chưa ai được nhập quốc tịch Việt Nam". Bộ Tư pháp (12/2002), Tài liệu tập huấn về Nghị định 68/2002/NĐ-CP. Nguyễn Xuân Chánh (1964), Phân tranh luật pháp giản yếu, Trường Đại học Luật khoa Sài Gòn. Chính phủ (5/11/2001), Nghị định số 81/2001/NĐ-CP, Về việc người Việt Nam định cư ở nước ngoài mua nhà ở tại Việt Nam. Phan Huy Chú (1961), Lịch Triều Hiến Chương Loại Trí, tập III, Nxb Sử học, Hà Nội. Công ước Geneve 12/8/1949 về bảo hộ thường dân trong chiến tranh (Việt Nam gia nhập 05/6/1957), Công ước Geneve 12/8/1949 về việc đối xử với tù binh (Việt Nam gia nhập 05/6/1957), Công ước Geneve 12/8/1949 về cải thiện tình trạng thương binh, bệnh binh và những người bị đắm tàu thuộc lực lượng hải quân (Việt Nam gia nhập 05/6/1957). Đảng Cộng sản Việt Nam, Báo cáo chính trị của Ban chấp hành Trung ương Đảng khoá VIII tại Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ IX của Đảng, tháng 4-2000. TS. Đỗ Đức Định (2000), Quan hệ kinh tế Việt Nam - Hoa Kỳ, Nxb Thế giới, Hà Nội. Nguyễn Minh Hằng (2001), Buôn bán qua biên giới Việt - Trung - Lịch sử - hiện trạng - triển vọng, Nxb Khoa học xã hội, Hà Nội. Hiến pháp Việt Nam (1946, 1959, 1980 và 1992) (1995), Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội. Vũ Đình Hòe (2001), Pháp quyền nhân nghĩa Hồ Chí Minh, Nxb Văn hóa Thông tin, Trung tâm Văn hóa ngôn ngữ Đông Tây. GS.TS Jochen Taupitz (11/1997), "Các nguyên tắc cơ bản của Tư pháp quốc tế", Kỷ yếu Hội thảo về Luật Tư pháp quốc tế của Cộng hòa Liên bang Đức, Vụ Hợp tác quốc tế, Bộ Tư pháp. Trần Đại Khâm (1967), Án lệ vựng tập (Recueil de Jurisprudence), Nhà sách Khai Trí, Sài Gòn. Ngô Sĩ Liên (1972), Đại Việt sử ký toàn thư, Nxb Khoa học xã hội, Hà Nội. Vũ Văn Mẫu (1960), Dân-luật khái-luận, Bộ Quốc gia Giáo dục xuất bản (lần thứ hai). TS. Đoàn Năng (chủ biên) (1993), Giáo trình Luật quốc tế, Khoa luật, Trường đại học tổng hợp Hà Nội,. TS. Đoàn Năng (chủ biên) (1997), Giáo trình Tư pháp quốc tế, Khoa luật, Đại học quốc gia Hà Nội, Nxb Đại học quốc gia Hà Nội. TS. Đoàn Năng (2001), Một số vấn đề lý luận cơ bản về Tư pháp quốc tế, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội. Nhà Pháp luật Việt - Pháp (1998), Bộ luật dân sự của nước Cộng hoà Pháp, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội. TS. Bùi Xuân Nhự (chủ biên) (1997), Giáo trình Tư pháp quốc tế, Trường Đại học Luật Hà Nội, Nxb Công an nhân dân, Hà Nội. Quốc triều Hình luật (Luật hình Triều Lê) (1991), Nxb Pháp lý, Hà Nội. Quyết định cưỡng chế thi hành án số 02/THA-QĐCC ngày 16.11.2001 của Phòng Thi hành án Hà Nội trong vụ án ly hôn giữa David Grant Manthorepe (quốc tịch Anh) với Nguyễn Ngọc Lan đã gặp rất nhiều khó khăn khi thi hành. Sở Tư pháp TP. Hồ Chí Minh (21/8/2001), Công văn số 72/STP-HT: "Tuyệt đại đa số người nước ngoài sinh sống làm ăn trên địa bàn thành phố đều phải thông qua thân nhân người Việt Nam (vợ, chồng, con, cháu) để xin cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà". Tạp chí Luật học, số 23, 2001. TS. Đinh Văn Thanh, ThS. GVC Phạm Văn Tuyết (2002), Giáo trình Luật dân sự, Tập I, Nxb Công an nhân dân, Hà Nội. TS. Đinh Văn Thanh, ThS. GVC Phạm Văn Tuyết (2002), Giáo trình Luật dân sự, Tập II, Nxb Công an nhân dân, Hà Nội. TS. Trần Văn Thắng và ThS. Lê Mai Anh (2001), Luật quốc tế - Lý luận và thực tiễn, Nxb Giáo dục, Hà Nội. Tòa án nhân dân tối cao (12/7/1974), Thông tư số 11/TATC, Hướng dẫn một số vấn đề về nguyên tắc và thủ tục trong việc giải quyết những việc ly hôn có nhân tố nước ngoài. Tuyên ngôn của Đại hội đồng Liên hợp quốc về quyền trẻ em (1959); Tuyên ngôn của Liên hợp quốc về các nguyên tắc xã hội và pháp lý liên quan đến bảo vệ và phúc lợi của trẻ em, đặc biệt là việc thu xếp nuôi con nuôi ở trong và ngoài nước (3/12/1986); Công ước quốc tế về các quyền dân sự và chính trị (1966); Công ước quốc tế về quyền trẻ em (1989); Công ước La hay về bảo vệ trẻ em và hợp tác trong lĩnh vực nuôi con nuôi giữa các nước (1993). Tuyên ngôn Geneve 1924 (được coi là văn kiện pháp lý quốc tế đầu tiên về quyền trẻ em). Ủy ban về người Việt Nam ở nước ngoài, Bộ Ngoại giao (2000), Một số giải pháp về chính sách đất đai và nhà ở đối với người Việt Nam định cư ở nước ngoài, Đề tài nghiên cứu khoa học cấp Bộ (nghiệm thu tháng 3). Viện Nghiên cứu Khoa học Pháp lý, Bộ Tư pháp (1998), "Chuyên đề về Luật quốc tịch", Thông tin khoa học pháp lý, (2). Viện Nghiên cứu Khoa học Pháp lý, Bộ Tư pháp (1999), Chuyên đề về chế định nuôi con nuôi trong pháp luật Việt Nam và quốc tế. Viện Nghiên cứu Khoa học pháp lý, Bộ Tư pháp, Cơ sở lý luận và thực tiễn xây dựng Pháp lệnh tương trợ tư pháp quốc tế, mã số 99-78-048, Đề tài nghiên cứu khoa học cấp Bộ. Viện Nghiên cứu Khoa học Pháp lý, Bộ Tư pháp, Mối quan hệ giữa điều ước quốc tế của Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam và pháp luật Việt Nam, Đề tài nghiên cứu khoa học cấp Bộ, mã số 95-98/113/DT. Vụ Công chứng - Giám định - Hộ tịch - Quốc tịch - Lý lịch tư pháp, Bộ Tư pháp (2003). Báo cáo Tổng kết công tác năm 2002. Vụ Hợp tác quốc tế - Bộ Tư pháp (9/2001), Báo cáo kết quả khảo sát tại CHLB Đức. Vụ Hợp tác quốc tế, Bộ Tư pháp (2002), Báo cáo tổng kết công tác năm 2001, tr. 17. Vụ Hợp tác Quốc tế, Bộ Tư pháp (2002), Báo cáo tổng kết công tác năm 2001, (các tỉnh không có trẻ em làm con nuôi người nước ngoài là Hà Giang, Lai Châu, Sơn La, Quảng Trị, Đắc Lắc), tr. 13. Vụ Hợp tác Quốc tế, Bộ Tư pháp (2002), Báo cáo Chủ tịch nước về việc người nước ngoài nhận trẻ em Việt Nam làm con nuôi: năm 1992 có 258 trẻ em Việt Nam được nhận làm con nuôi tại Pháp; năm 1996 đã có 1.339 trẻ em (trung bình mỗi ngày có 3 trẻ em Việt Nam được vào Pháp); trung bình mỗi năm cũng có khoảng 1.000 trẻ em Việt Nam được nhận làm con nuôi tại Pháp. Con số này bị chững lại kể từ năm 2000). Vụ Luật pháp và Điều ước quốc tế, Bộ Ngoại giao (6/1992), Tài liệu về việc giải quyết tài sản với Mỹ. TIẾNG ANH Cf. Beale, Breslauer (1937), The private international law of succesion in England, America and Germany, pag. 245. Cheshire North (1979), Private International Law, London Butterworths, pag 233-235. Savigny (1964), Traite de droit romain actuel, book VIII, pag 204-207. TIẾNG NGA Q.Q Ajeipeeb (1982), Nplmbz cmprd`opqb` h no`b`, Lmpib` "Czpw`~ wimj`". C.A. C`phjelim (1998), Nplmbz qemohh kefdrl`omdlmcm no`b`, Jheb "Czx` wimj`". P.K. M`ozwihl` (1983), Do`fd`lpime h qmocmbme no`bm i`nhq`jhpqhvepiht cmprd`opqb, Lmpib` "Lefdrl`omdlze mqlmwelh~", pqo. 259-260; 270-271; 278-279; 283; 287. P.K. M`ozwihl` (1984), Do`fd`lpime h qmocmbme no`bm i`nhq`jhpqhvepiht cmprd`opqb, Lmpib` "Lefdrl`omdlze mqlmwelh~". A.I. Jmomjeb (1982), Remoh~ cmprd`opqb` h no`b`, Kelhlco`d hgd`qej{pqbm Kelhlco`dpimcm rlhbeophqeq`. K.A. Krlu (1973), Jrop Lefdrl`omdlmcm v`pqlmcm no`b`, Nax`~ v`pq{, "^ohdhvepi`~ jhqeo`qro`", Lmpib`. K.A. Krlu (1975), Jrop Lefdrl`omdlmcm v`pqlmcm no`b`, Npmaell`~ v`pq{, "^ohdhvepi`~ jhqeo`qro`", Lmpib`. K.A. Krlu, M.I. L`ozweb` (1976), Lefdrl`omdlmcm v`pqlmcm no`b`, Lefdrl`omdlzÐ no`fd`lpihÐ nomuepp, "^ohdhvepi`~ jhqeo`qro`", Lmpib`. D.J. L`qbeeb` (1985), Lefdrl`omdlme v`pqlme no`bm, Jheb "Czx` wimj`". A.A. Lej{lhimb (1981), Jrop pmbeqpimcm co`fd`lpimcm nomueppr`j{lmcm no`b`, Rmk neobzÐ, Igd`qej{pqbm "M`ri`", Lmpib`. A.A. Lej{lhimb (1981), Jrop pmbeqpimcm co`fd`lpimcm nomueppr`j{lmcm no`b`, Rmk CqmomÐ, Igd`qej{pqbm "M`ri`", Lmpib`. A.Q. Ohcmjihl` (1982), Nplmbz qemohh cmprd`opqb` h no`b`, Lmpib` "Czpw`~ wimj`". D.I. Rrlihl (1982), Lefdrl`omdlme no`bm, "^ohdhvepi`~ jhqeo`qro`", Lmpib`. N.M. Q`dhimb (1982), Lefdrl`omdlme v`pqlme no`bm, "^ohdhvepi`~ jhqeo`qro`", Lmpib`. ]dr`odm thkelep de Aoev`c` (1983), Qmboekellme kefdrl`omdlme no`bm, Oomcoepp. ._.