Chế độ hợp đồng kinh tế về giao nhận thầu xây dựng và thực tiễn áp dụng tại Công ty TNHH Long Giang

g bị chi phối bởi những quan điểm lý luận chung. Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng vì vậy là một chủng loại hợp đồng kinh tế quan trọng. Nó là công cụ pháp lý của Nhà nước để xây dựng và phát triển ngành xây dựng cơ bản, góp phần tăng cường hiệu quả quản lý kinh tế, đồng thời xác lập và gắn chặt mối quan hệ hợp tác giữa các đơn vị kinh tế, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên. Trong lĩnh vực đầu tư xây dựng đã có rất nhiều văn bản được ban hành hướng dẫn việc thực hiện hợp đồng giao nhận thầu xây dựng. Tuy nhiên, lịch sử cũng như thực tế đã chứng minh rằng không có điều gì là hoàn hảo và vĩnh cửu. Hơn nữa trong xu thế phát triển ngày nay, mọi sự vật luôn biến đổi và biến đổi rất nhanh, vì vậy hệ thống pháp luật cũng cần nhanh chóng sửa đổi và sửa đổi không ngừng để bắt kịp với sự phát triển của xã hội và ngày càng hoàn thiện. Bài viết: " Chế độ hợp đồng kinh tế về giao nhận thầu xây dựng và thực tiễn áp dụng tại Công ty trách nhiệm hữu hạn Long Giang" đã trình bày một cách hệ thống cơ sở lý luận và thực tiễn thực hiện pháp luật hợp đồng kinh tế về giao nhận thầu xây dựng tại Công ty TNHH Long Giang, từ đó đề ra các giải pháp, kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về hợp đồng giao nhận thầu xây dựng cũng như nâng cao hiệu quả công tác hợp đồng kinh tế về giao nhận thầu xây dựng tại Công ty Long Giang. Nội dung của đề tài bao gồm: Chương I - Cơ sở pháp lý của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng. Chương II - Công ty trách nhiệm hữu hạn Long Giang và thực tiễn áp dụng chế độ hợp đồng kinh tế về giao nhận thầu xây dựng. Chương III - Một số giải pháp nhằm hoàn thiện việc áp dụng pháp luật về hợp đồng giao nhận thầu xây dựng tại Công ty Long Giang. Qua đây em xin chân thành cảm ơn Thầy Phạm Văn Luyện đã hướng dẫn, Ban lãnh đạo và các anh chị ở Công ty trách nhiệm hữu hạn Long Giang đã tạo điều kiện và giúp đỡ em hoàn thành Luận văn tốt nghiệp. Hà nội, ngày 28 tháng 5 năm 2003 Chương I - cơ sở pháp lý của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng I. Hoạt động đầu tư xây dựng và hợp đồng giao nhận thầu xây dựng 1. Đặc điểm và vai trò của hoạt động đầu tư xây dựng trong nền kinh tế quốc dân 1.1. Khái quát về hoạt động đầu tư xây dựng Xây dựng cơ bản là một nghành sản xuất vật chất quan trọng, bao gồm quá trình xây dựng mới, tu bổ, sửa chữa và lắp đặt hệ thống máy móc, thiết bị cho các cơ sở kinh tế, xã hội thuộc lĩnh vực sản xuất vật chất và không sản xuất vật chất. Nói cách khác, Xây dựng cơ bản làm chức năng hiện vật hoá nền văn minh, phản ánh trình độ phát triển của khoa học, kỹ thuật và nghệ thuật kiến trúc của một xã hội nhất định, trong một giai đoạn lịch sử nhất định. Hoạt động đầu tư xây dựng là hoạt động nhằm tạo ra những tài sản cố định thông qua các hình thức: xây dựng mới, cải tạo mở rộng, sửa chữa lớn và khôi phục. Các hoạt động đầu tư xây dựng được biểu hiện dưới hình thức dự án đầu tư. Dự án đầu tư là một tập hợp những đề xuất có liên quan đến việc bỏ vốn để tạo mới, mở rộng hoặc cải tạo những cơ sở vật chất nhất định nhằm đạt được sự tăng trưởng về số lượng hoặc duy trì, cải tiến, nâng cao chất lượng của sản phẩm hoặc dịch vụ trong khoảng thời gian xác định. Theo quy định tại Điều 3 khoản 2 Quy chế quản lý đầu tư và xây dựng được ban hành kèm theo NĐ/52-CP ngày 06/07/1999 đã được sửa đổi theo NĐ/12-CP ngày 05/05/2000, nguồn vốn sử dụng trong các dự án đầu tư và phạm vi điều chỉnh của Quy chế quản lý đầu tư và xây dựng là: + Đối với các dự án đầu tư của cơ quan nhà nước, doanh nghiệp nhà nước sử dụng vốn ngân sách nhà nước, vốn tín dụng do Nhà nước bảo lãnh, vốn tín dụng đầu tư phát triển của Nhà nước, vốn đầu tư của doanh nghiệp nhà nước, Nhà nước quản lý đầu tư và xây dựng thông qua việc quyết định đầu tư sau khi dự án đã được thẩm định về quy hoạch phát triển ngành, quy hoạch xây dựng đô thị, nông thôn, quy chuẩn xây dựng, tiêu chuẩn xây dựng, sử dụng đất đai, tài nguyên, bảo vệ môi trường sinh thái (tuỳ theo yêu cầu đối với từng loại dự án), về phương án tài chính, giá cả và hiệu quả đầu tư của dự án; + Đối với các dự án đầu tư của các doanh nghiệp sử dụng vốn tín dụng đầu tư phát triển của Nhà nước thực hiện theo quy định về tín dụng đầu tư phát triển của Nhà nước, các dự án sử dụng vốn tín dụng đầu tư không do Nhà nước bảo lãnh, chủ đầu tư tự chịu trách nhiệm về hiệu quả đầu tư; tổ chức cho vay vốn có trách nhiệm xem xét dự án và quyết định cho vay vốn để đầu tư; + Đối với các dự án đầu tư của các doanh nghiệp sử dụng các nguồn vốn khác, Nhà nước quản lý thông qua việc đăng ký kinh doanh, cấp phép xây dựng (nếu dự án đầu tư có xây dựng). Cụ thể: Các dự án sản xuất kinh doanh của tư nhân, tổ chức kinh tế không thuộc doanh nghiệp nhà nước, chủ đầu tư tự chịu trách nhiệm về hiệu quả kinh doanh. Việc kinh doanh phải theo quy định của luật pháp. Nếu dự án có xây dựng, chủ đầu tư phải lập hồ sơ trình cơ quan có thẩm quyền để cấp giấy phép xây dựng theo quy định cuả Quy chế này; Các dự án của cơ quan ngoại giao, tổ chức quốc tế và cơ quan nước ngoài khác đầu tư xây dựng trên đất Việt nam được quản lý theo Hiệp định hoặc Thoả thuận đã được ký kết với Chính phủ Việt Nam và chủ đầu tư phải lập hồ sơ xin cấp giấy phép xây dựng theo quy định của Quy chế quản lý đầu tư và xây dựng; + Đối với dự án quy hoạch phát triển vùng, lãnh thổ, quy hoạch phát triển ngành, quy hoạch xây dựng đô thị và nông thôn, Nhà nước quản lý việc sử dụng nguồn vốn ngân sách để thực hiện dự án, đồng thời quản lý việc huy động các nguồn vốn khác để lập và triển khai các dự án quy hoạch chi tiết; + Đối với các dự án đầu tư của cơ quan đại diện Việt Nam tại nước ngoài; dự án có yêu cầu cơ mật thuộc an ninh, quốc phòng; dự án mua sở hữu bản quyền, việc lập dự án đầu tư thực hiện theo quy định của Quy chế này; việc thẩm định dự án, quyết định đầu tư và quản lý thực hiện dự án theo quy định riêng của Chính phủ; + Dự án đầu tư của người Việt Nam định cư ở nước ngoài đầu tư tại Việt Nam và người nước ngoài thường trú ở Việt Nam được thực hiện theo pháp luật về khuyến khích đầu tư trong nước; việc quản lý xây dựng thực hiện theo Quy chế này. Sản phẩm của hoạt động đầu tư xây dựng là các công trình, như nhà máy, xí nghiệp, cầu, cống, kênh mương, đường sắt, đường bộ, nhà ga, bến cảng, sân bay, nhà kho, sân phơi, nhà văn hoá, rạp hát, rạp chiếu bóng, nhà trẻ, trường học, bệnh viện, nhà ở, ... Nơi sản xuất ra sản phẩm, đồng thời cũng là nơi tiêu thụ và sử dụng sản phẩm. Thông thường, một công trình xây dựng kể từ lúc khảo sát, thiết kế, chuẩn bị và bước vào thi công cho đến khi hoàn tất bàn giao đưa vào sử dụng đòi hỏi phải thực hiện rất nhiều giai đoạn và rất nhiều công đoạn khác nhau. Nhưng để thực hiện được với hiệu quả cao nhất đòi hỏi các công việc phải được sắp xếp theo một trình tự nhất định. Theo Quy chế quản lý đầu tư và xây dựng được ban hành kèm theo NĐ/52-CP ngày 06/07/1999 đã được sửa đổi theo NĐ/12-CP ngày 05/05/2000, trình tự đầu tư và xây dựng gồm 3 giai đoạn sau: - Chuẩn bị đầu tư: Nội dung của công tác chuẩn bị đầu tư bao gồm: + Nghiên cứu về sự cần thiết phải đầu tư và quy mô đầu tư. + Tiến hành tiếp xúc, thăm dò thị trường trong nước hoặc nước ngoài để tìm nguồn cung ứng vật tư, thiết bị hoặc tiêu thụ sản phẩm. Xem xét các khả năng có thể huy động các nguồn vốn để đầu tư và lựa chọn hình thức đầu tư. + Tiến hành điều tra, khảo sát và lựa chọn địa điểm xây dựng. + Lập dự án đầu tư ( tuỳ theo loại công trình mà lập báo cáo nghiên cứu tiền khả thi và báo cáo nghiên cứu khả thi hoặc chỉ cần lập báo cáo nghiên khả thi). + Thẩm định dự án để quyết định đầu tư. - Thực hiện đầu tư: Giai đoạn này được thực hiện sau khi có quyết định đầu tư và giấy phép đầu tư, bao gồm các nội dung sau: + Xin giao đất hoặc thuê đất theo quy định của nhà nước. + Tổ chức đền bù, giải phóng mặt bằng chuẩn bị mặt bằng xây dựng. + Tổ chức tuyển chọn tư vấn khảo sát, giám sát kỹ thuật và chất lượng công trình. + Thẩm định thiết kế, tổng dự toán công trình. + Tổ chức đấu thầu thi công xây dựng và lắp đặt. + Xin giấy phép xây dựng. + Ký kết với nhà thầu để thực hiện dự án. + Thi công xây lắp công trình. + Theo dõi, kiểm tra việc thực hiện các hợp đồng. + Quyết toán vốn đầu tư xây dựng sau khi hoàn thành xây lắp đưa dự án vào khai thác sử dụng. - Kết thúc xây dựng, đưa công trình vào khai thác sử dụng: Đây là giai đoạn mà các nhà thầu xây dựng hoàn thành công việc xây lắp, bàn giao công trình cho chủ đầu tư. Giai đoạn này bao gồm các công việc chủ yếu sau: +Bàn giao công trình: Công trình xây dựng chỉ được bàn giao toàn bộ cho chủ đầu tư khi đã xây lắp hoàn chỉnh theo thiết kế kĩ thuật đã được duyệt và nghiệm thu đạt yêu cầu chất lượng (kể cả việc hoàn thiện nội thất công trình và thu dọn vệ sinh mặt bằng). Khi bàn giao công trình phải bàn giao cả hồ sơ hoàn thành công trình và những tài liệu về các vấn đề có liên quan đến công trình được bàn giao. +Kết thúc xây dựng: Hoạt động xây dựng được kết thúc khi công trình đã bàn giao toàn bộ cho chủ đầu tư. Sau khi bàn giao các công trình, các nhà thầu phải di chuyển hoặc thanh lí hết tài sản của mình ra khỏi khu vực xây dựng công trình và trả lại đất mượn hoặc thuê để phục vụ thi công. Tuy nhiên, nghĩa vụ theo hợp đồng xây dựng chỉ được chấm dứt hoàn toàn khi hết thời hạn bảo hành công trình. +Bảo hành công trình : Trong thời hạn bảo hành thì người cung cấp tài liệu, số liệu khảo sát thiết kế xây lắp nghiệm thu , giám định công trình, chủ nhiệm đồ án thiết kế, chủ tầu xây dựng , người cung cấp vật tư, giám sát xây dựng phải chịu trách nhiệm về chất lượng công trình đó.Thời hạn bảo hành công trình phụ thuộc vào tính chất, đặc điểm, quy mô của từng công trình. 1.2. Vai trò và nhiệm vụ của hoạt động đầu tư xây dựng Sản xuất vật chất là nhu cầu cơ bản của sự tồn tại và phát triển của xã hội loài người. Trong bất kỳ phương thức sản xuất nào, quá trình tái sản cũng diễn ra liên tục, kế tiếp nhau, tạo thành chu kỳ. Chu kỳ sản xuất tiếp sau bao giờ cũng lớn hơn chu kỳ trước cả về quy mô, trình độ, cả về số lượng và chất lượng sản phẩm tạo ra. Tất cả các giai đoạn của quá trình tái sản xuất đều có sự tham gia trước hết của ngành xây dựng cơ bản. Hoạt động đầu tư xây dựng là một hoạt động kinh tế quan trọng trong hệ thống kinh tế quốc dân. Nó có nhiệm vụ đầu tư xây dựng mới, tái tạo và phát triển năng lực sản xuất mới cho tất cả các ngành trong lĩnh vực sản xuất vật chất và không sản xuất vật chất. Với việc đầu tư tạo sự phát triển cho ngành xây dựng, hoạt động đầu tư xây dựng góp phần hoàn thiện từ khâu chuẩn bị đến khâu cuối cùng của quá trình hình thành tài sản cố định , như xây dựng nhà xưởng, hệ thống giao thông nội bộ, các kho bến, nơi tiếp nhận nguyên, vật liệu, công tác lắp đặt thiết bị và các đầu mối lưu thông tiêu thụ sản phẩm. Quá trình sản xuất của bất kỳ cơ sở kinh tế nào cũng có sự tham gia của xây dựng cơ bản. Chỉ khi nào công tác xây lắp ở tất cả các khâu trong dây chuyền công nghệ đã hoàn thành thì quá trình sản xuất mới được thực hiện. Chất lượng công trình và thời gian thi công công trình có ảnh hưởng rất lớn đến hiệu quả kinh tế vốn đầu tư. Vì vậy, việc đầu tư xây dựng có hiệu quả sẽ đóng góp đáng kể vào giá trị tổng sản phẩm xã hội và thu nhập quốc dân. Hoạt động đầu tư xây dựng trực tiếp góp phần vào việc tổ chức lại sản xuất, đổi mới thiết bị, làm thay đổi cơ cấu kinh tế nghành, cơ cấu kinh tế vùng lãnh thổ và trên toàn bộ nền kinh tế quốc dân. Hoạt động đầu tư xây dựng sẽ thu hút lực lượng lao động dư thừa ở cả thành thị và nông thôn, góp phần giải quyết việc làm cho xã hội. Hoạt động đầu tư xây dựng còn góp phần tạo ra hệ thống giao thông liên lạc và kết cấu hạ tầng, bảo đảm nối liền thành thị với nông thôn, miền xuôi với miền ngược, mở mang đời sống văn hoá - tinh thần cho nhân dân cả nước, góp phần rút ngắn khoảng cách giữa thành thị và nông thôn. Vốn đầu tư cho toàn bộ nền kinh tế phải tạo ra tỷ lệ hợp lý giữa các ngành nhằm làm cho mỗi ngành phát huy vai trò của mình trong hệ thống, tạo ra sức mạnh tổng hợp cho nền kinh tế. Vốn đầu tư cho ngành xây dựng cũng phải tạo ra tỷ lệ hợp lý giữa các bộ phận. Cơ cấu vốn đầu tư xây dựng phải dựa vào khả năng thực hiện của ngành, không nên chia đều, dàn trải. Khi đầu tư phải chú ý tới khả năng bảo toàn vốn và thời gian hoàn trả, đồng thời phải có quan điểm đồng bộ, tập trung dứt điểm. Trong điều kiện nền kinh tế nước ta còn thiếu vốn, thiếu nhiều loại nguyên liệu, thiết bị quan trọng cho quá trình sản xuất, hoạt động đầu tư xây dựng cần xem xét, lựa chọn đầu tư kinh tế - kỹ thuật, nâng cao năng lực và trình độ công nghệ cho các cơ sở sản xuất có khả năng đáp ứng nhu cầu xây dựng trong nước và mở hoạt động ở nước ngoài. 2. Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng 2.1. Các loại hợp đồng trong hoạt động đầu tư xây dựng Xây dựng cơ bản là một bộ phận hợp thành nền kinh tế quốc dân. Nó tuân thủ mọi quy luật vận động khách quan, mọi quy định chung của cơ chế quản lý và cũng bị chi phối bởi những quan điểm lý luận chung. Nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần đòi hỏi hoạt động đầu tư xây dựng phải tạo ra cho xã hội những công trình đẹp, chất lượng cao và giá thành rẻ. Thông qua hình thức đấu thầu, các đơn vị kinh doanh xây dựng có thể tham gia xây dựng các công trình dân dụng cũng như các công trình công nghiệp và văn hoá với quy mô lớn, kỹ thuật phức tạp. Như vậy, hoạt động đấu thầu đã tạo ra hiệu quả cho các doanh nghiệp xây dựng. Tuỳ theo tính chất của từng giai đoạn đầu tư thực hiện dự án mà hình thành các loại đấu thầu.Đấu thầu xây dựng được quy định trong Nghị định số 88/Cp ngày 01/09/1999, bao gồm: đấu thầu tuyển chọn tư vấn, đấu thầu mua sắm hàng hoá, đấu thầu xây lắp, đấu thầu lựa chọn đối tác để thực hiện dự án. Tương ứng với từng loại đấu thầu trong xây dựng là các hợp đồng được ký kết giữa bên mời thầu với nhà thầu trúng thầu. Đó là các hợp đồng sau: + Hợp đồng tư vấn xây dựng: là hợp đồng được ký kết giữa bên mời thầu và nhà tư vấn trúng thầu, trong đó nhà tư vấn phải chịu trách nhiệm trước bên mời thầu về tính đúng đắn, chính xác, khách quan đối với công tác chuyên môn và hoàn thành công việc theo hợp đồng đã ký. + Hợp đồng mua sắm hàng hoá: là hợp đồng mà theo đó nhà trúng thầu có nghĩa vụ chuyển giao hàng hoá và quyền sở hữu đối với hàng hoá đó cho bên mời thầu theo đúng các điều kiện thoả thuận trong hợp đồng, còn bên mời thầu có nghĩa vụ nhận hàng hoá và thanh toán tiền hàng. Đây là hợp đồng mua bán máy móc, phương tiện vận chuyển, thiết bị, bản quyền sở hữu công nghiệp, bản quyền sở hữu công nghệ, nguyên liệu, nhiên liệu, vật liệu, hàng tiêu dùng của các doanh nghiệp xây dựng. + Hợp đồng xây lắp: là hợp đồng được ký kết giữa bên mời thầu và nhà thầu xây dựng có khả năng đáp ứng được yêu cầu của bên mời thầu về các chỉ tiêu và lĩnh vực xây lắp. Xây lắp là những công việc thuộc quá trình xây dựng và lắp đặt thiết bị các công trình, hạng mục công trình. Do đó, hợp đồng xây lắp bao gồm hợp đồng giao nhận thầu xây dựng và hợp đồng lắp đặt thiết bị công trình. 2.2. Khái niệm và đặc điểm của Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng là hợp đồng trong đó bên nhận thầu có nghĩa vụ xây dựng và bàn giao cho bên giao thầu toàn bộ công trình theo đúng đồ án thiết kế và thời hạn như thoả thuận trong hợp đồng, còn bên giao thầu có nghĩa vụ bàn giao mặt bằng xây dựng, các bản thiết kế và đầu tư xây dựng đúng tiến độ đồng thời có nghĩa vụ nghiệm thu công trình và thanh toán cho bên nhận thầu. Như vậy, hợp đồng giao nhận thầu xây dựng thực chất là hợp đồng mang tính đền bù, phản ánh quan hệ hàng hoá - tiền tệ. Do đó, nó là một chủng loại của hợp đồng kinh tế. Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng có những đặc điểm chủ yếu sau đây: Về nội dung: Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng được ký kết nhằm phục vụ hoạt động đầu tư xây dựng hay phục vụ hoạt động sản xuất kinh doanh. Đó là nội dung thực hiện các công việc xây dựng, bàn giao toàn bộ công trình theo đúng đồ án thiết kế và thời hạn như thoả thuận, bàn giao mặt bằng xây dựng, các bản thiết kế và đầu tư xây dựng đúng tiến độ và các thoả thuận khác do các chủ thể tiến hành trong một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình xây dựng, từ khi đầu tư vốn đến khi hoàn tất bàn giao công trình đưa vào sử dụng. Về chủ thể hợp đồng: Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng được ký kết giữa một bên là nhà thầu xây dựng và một bên là nhà giao thầu(bên mời thầu). Như vậy theo quy định này thì điều kiện để trở thành chủ thể của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng là: " Bên mời thầu" xét về bản thân là bên mua, tiến hành tổ chức ra quá trình đấu thầu để lựa chọn người cung ứng. Bên mời thầu có thể là chủ dự án, chủ đầu tư - tức là cá nhân hoặc tổ chức có tư cách pháp nhân được giao trách nhiệm trực tiếp quản lý, sử dụng vốn đầu tư theo quy định của pháp luật - hoặc có thể là đại diện hợp pháp của chủ dự án, chủ đầu tư, được giao trách nhiệm thực hiện công việc đấu thầu. " Nhà thầu" là tổ chức kinh tế có đủ tư cách pháp nhân tham gia đấu thầu. Trong trường hợp đấu thầu tuyển chọn tư vấn, nhà thầu có thể là cá nhân. Nhà thầu là nhà xây dựng trong đấu thầu xây lắp; là nhà tư vấn trong đấu thầu tuyển chọn tư vấn; là nhà cung cấp tong đấu thầu mua sắm hàng hoá; là nhà đầu tư trong quá trình lựa chọn đối tác đầu tư. Nhà thầu trong nước là nhà thầu có tư cách pháp nhân Việt nam và hoạt động hợp pháp tại Việt Nam. Về hình thức: Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng phải được ký kết bằng văn bản, đó là bản hợp đồng có chữ ký của Bên mời thầu và Nhà trúng thầu sau khi hai bên tiến hành thương thảo hoàn thiện hợp đồng và tiến tới ký kết hợp đồng chính thức. Ký kết hợp đồng giao nhận thầu xây dựng bằng văn bản là một quy định bắt buộc mà các bên chủ thể trong quan hệ hợp đồng giao nhận thầu xây dựng phải tuân theo. Văn bản này là sự ghi nhận rõ ràng về quyền và nghĩa vụ mà các bên thoả thuận với nhau, là cơ sở pháp lý để các bên tiến hành thực hiện các điều đã cam kết, để các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền công nhận tính hợp pháp của mối quan hệ này và giải quyết các tranh chấp, xử lý vi phạm. Là hợp đồng được ký kết trong hoạt động đầu tư xây dựng, căn cứ vào thời hạn và tính chất cuả gói thầu được quy định trong kế hoạch đấu thầu, hợp đồng giao nhận thầu xây dựng được thực hiện theo một trong các loại sau: - Hợp đồng trọn gói: là hợp đồng theo giá khoán gọn, được áp dụng cho những gói thầu được xác định rõ về số lượng, yêu cầu về chất lượng và thời gian. Trường hợp có những phát sinh ngoài hợp đồng nhưng không do nhà thầu gây ra thì sẽ đượcngười có thẩm quyền hoặc cấp có thẩm quyền xem xét, quyết định. - Hợp đồng chìa khoá trao tay: là hợp đồng bao gồm toàn bộ các công việc thiết kế, cung cấp thiết bị và xây lắp của một gói thầu được thực hiện thông qua một nhà thầu. Chủ đầu tư có trách nhiệm tham gia giám sát quá trình thực hiện, nghiệm thu và nhận bàn giao khi nhà thầu hoàn thành toàn bộ công trình theo hợp đồng đã ký. - Hợp đồng có điều chỉnh giá: là hợp đồng áp dụng cho những gói thầu mà tại thời điểm ký kết hợp đồng không đủ điều kiện xác định chính xác về số lượng và khối lượng hoặc có biến động lớn về giá cả do chính sách của nhà nước thay đổi và hợp đồng có thời gian thực hiện trên 12 tháng. Việc thực hiện hợp đồng có điều chỉnh giá thì phải tuân theo quy định sau: + Trong hồ sơ mời thầu được người có thẩm quyền hoặc cấp có thẩm quyền phê duyệt có quy định cụ thể điều kiện, giới hạn các phần việc hoặc hạng mục được điều chỉnh và công thức điều chỉnh giá. + Trượt giá chỉ được tính từ tháng thứ 13 kể từ thời điểm bắt đầu thực hiện hợp đồng. + Giá trị của hợp đồng sau khi điều chỉnh không được vượt quá tổng dự toán, dự toán hoặc giá gói thầu xác định trong kế hoạch đấu thầu đã được duyệt. Tổng giá trị điều chỉnh và giá trị các hợp đồng thuộc dự án không được vượt tổng mức đầu tư được duyệt. Những đặc điểm của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng giúp ta phân biệt hợp đồng giao nhận thầu xây dựng với các loại hợp đồng khác như hợp đồng dân sự, hợp đồng ngoại thương, hợp đồng lao động. 2.3. Vai trò của Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng trong hoạt động đầu tư xây dựng Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng ngày càng quan trọng đối với hoạt động đầu tư xây dựng ở nước ta. Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng là công cụ pháp lý của Nhà nước để xây dựng và phát triển nghành xây dựng cơ bản, góp phần tăng cường hiệu quả quản lý kinh tế. Hợp đồng xác lập và gắn chặt mối quan hệ hợp tác giữa các đơn vị kinh tế, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên. Là một loại quan hệ kinh tế trong kinh doanh xây dựng, hợp đồng giao nhận thầu xây dựng có vai trò quan trọng không thể thiếu đối với các chủ thể kinh doanh xây dựng: Nó là cơ sở pháp lý để xây dựng dự án đầu tư kinh doanh; là phương tiện để thực hiện dự án, là cầu nối với thị trường. Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng cũng góp phần quan trọng trong việc ổn định các quan hệ xây dựng bằng cách làm cho quá trình đầu tư xây dựng trên thị trường phát triển trong khuôn khổ của pháp luật. Mặt khác, được xuất phát từ lợi ích kinh tế mà các đơn vị xây dựng xác lập với nhau các quan hệ hợp đồng giao nhận thầu xây dựng, do đó hợp đồng giao nhận thầu xây dựng đã góp phần vào việc củng cố công tác hạch toán kinh tế. Khi các doang nghiệp xây dựng tiến hành việc ký kết và thực hiện hợp đồng giao nhận thầu xây dựng một cách nghiêm chỉnh, đúng pháp luật thì đó là cơ sở để các doang nghiệp xây dựng thực hiện quyền chủ động đầu tư, lập dự án kinh doanh của mình. Việc áp dụng các hình thức trách nhiệm vật chất như phạt hợp đồng, bồi thường thiệt hại và bảo lãnh thực hiện hợp đồng trong hợp đồng giao nhận thầu xây dựng sẽ góp phần nâng cao tính thần trách nhiệm, đảm bảo sự tuân thủ pháp luật về quản lý kinh tế nhà nước của các doanh nghiệp xây dựng. Như vậy, hợp đồng giao nhận thầu xây dựng có vai trò vô cùng quan trọng trong hoạt động đầu tư xây dựng, từng bước xây dựng nên một nghành xây dựng cơ bản phát triển và vững mạnh trong sự nghiệp đổi mới cơ chế quản lý kinh tế theo định hướng XHCN của nước ta. 2.4. Cơ sở pháp lý điều chỉnh hợp đồng giao nhận thầu xây dựng Theo quy định tại Điều1, Điều2 - Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế thì hợp đồng kinh tế là sự thoả thuận bằng văn bản, tài liệu giao dịch giữa các bên ký kết về việc thực hiện các công việc sản xuất, trao đổi hàng hoá, dịch vụ, nghiên cứu, ứng dụng tiến bộ khoa học - kỹ thuật và các thoả thuận khác có mục đích kinh doanh với sự quy định rõ ràng quyền và nghĩa vụ của mỗi bên để xây dựng và thực hiện kế hoạch của mình, và được ký kết giữa các bên sau: pháp nhân với pháp nhân; pháp nhân với cá nhân có đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật. Quan niệm trên đây về hợp đồng kinh tế cho ta thấy rõ bản chất của hợp đồng kinh tế trong nền kinh tế thị trường. Đó là hình thức pháp lý của các quan hệ trao đổi sản phẩm hàng hoá, tiền tệ. Mục đích của các bên tham gia quan hệ hợp đồng kinh tế là để thực hiện hoạt động kinh doanh, hay nói cách khác: các bên ký kết hợp đồng kinh tế nhằm mục đích kinh doanh. Trong quan hệ hợp đồng kinh tế ít nhất một bên phải là pháp nhân còn bên kia có thể là pháp nhân hay cá nhân có đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật và phải ký kết hợp đồng trong phạm vi nghề nghiệp kinh doanh đã đăng ký. Hợp đồng kinh tế phải thể hiện dưới hình thức văn bản (hợp đồng kinh tế là sự thoả thuận bằng văn bản tài liệu giao dịch giữa các bên ký kết). Nếu hợp đồng nào không đủ ba điều kiện (đặc điểm) như đã nêu ở trên (mục đích kinh doanh, chủ thể tham gia có chức năng kinh doanh, hình thức bằng văn bản) thì theo pháp luật kinh tế hiện hành không được coi là hợp đồng kinh tế. Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng là hợp đồng được ký kết giữa một bên là Nhà thầu xây dựng(Bên nhận thầu) với một bên là Nhà giao thầu(Bên mời thầu) theo đó bên nhận thầu có nghĩa vụ xây dựng và bàn giao cho bên giao thầu toàn bộ công trình theo đúng đồ án thiết kế và thời hạn như thoả thuận trong hợp đồng, còn bên giao thầu có nghĩa vụ bàn giao mặt bằng xây dựng, các bản thiết kế và đầu tư xây dựng đúng tiến độ đồng thời có nghĩa vụ nghiệm thu công trình và thanh toán cho bên nhận thầu. Như vậy, chủ thể của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng là Nhà thầu xây dựng và Nhà giao thầu - đều là các pháp nhân, nội dung của hợp đồng là việc thực hiện các công việc xây dựng do các chủ thể tiến hành trong một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình xây dựng - từ khi đầu tư vốn đến khi hoàn tất bàn giao đưa công trình vào sử dụng, và hình thức của hợp đồng là bằng văn bản. Những đặc điểm chủ yếu trên của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng cho thấy hợp đồng này có đủ ba điều kiện của hợp đồng kinh tế, nên là một chủng loại của hợp đồng kinh tế, là hợp đồng mang tính chất đền bù, phản ánh quan hệ hàng hoá - tiền tệ. Do đó, Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng chịu sự điều chỉnh của Pháp luật về Hợp đồng kinh tế. Đó là: - Pháp lệnh hợp đồng kinh tế ngày 25/9/1989. - Nghị định số 17-HĐBT ngày 16/1/1990 quy định chi tiết thi hành pháp lệnh hợp đồng kinh tế - Quyết định số 18 - HĐBT ngày 16/1/1990 của Hội đồng Bộ trưởng về việc ký kết và thực hiện hợp đồng kinh tế theo chỉ tiêu pháp lệnh. - Thông tư số 108/TT - PC ngày 19/5/1990 hướng dẫn thực hiện Pháp lệnh hợp đồng kinh tế ngày 25/9/1989 và Nghị định 17 - HĐBT ngày 16/1/1990. - Thông tư số 109/TT - PC ngày 24/5/1990 hướng dẫn thực hiện Quyết định 18 - HĐBT ngày 16/1/1990. Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng được ký kết và thực hiện trong hoạt động đầu tư xây dựng nên cũng chịu sự điều chỉnh của Pháp luật về đầu tư và xây dựng. Các văn bản pháp luật thường được viện dẫn làm căn cứ pháp lý của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng là: - Quy chế quản lý đầu tư và xây dựng được ban hành kèm theo Nghị định số 52/CP ngày 8/7/1999 đã được sửa đổi theo Nghị định số 12/CP ngày 5/5/2000. - Quy chế đấu thầu ban hành kèm theo Nghị định số 88/CP ngày 1/9/1999 đã được sửa đổi theo Nghị định số 14/CP ngày 5/5/2000. - Thông tư số 04/TT - BKH ngày 26/5/2000 hướng dẫn thực hiện Quy chế đấu thầu. - Thông tư số 14/TT - BXD ngày 13/11/2000 huớng dẫn xử lý việc chuyển đổi quản lý các dự án đầu tư và xây dựng theo Nghị đinh số 12/CP ngày 5/5/2000. II. Chế độ ký kết hợp đồng giao nhận thầu xây dựng 1. Nguyên tắc ký kết Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng Các nguyên tắc ký kết hợp đồng giao nhận thầu xây dựng là những tư tưởng chỉ đạo, có tính chất bắt buộc đối với các chủ thể khi ký kết và thực hiện hợp đồng giao nhận thầu xây dựng. Tính bắt buộc này được thể hiện thông qua các quy phạm pháp luật, các nguyên tắc cơ bản được ghi nhận trong Điều 3 Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế. Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng được ký kết theo nguyên tắc tự nguyện, cùng có lợi, bình đẳng về quyền và nghĩa vụ, trực tiếp chịu trách nhiệm tài sản và không trái pháp luật. 1.1. Nguyên tắc tự nguyện Theo nguyên tắc này, một hợp đồng giao nhận thầu được hình thành, phải hoàn toàn dựa trên cơ sở tự nguyện thoả thuận giữa các chủ thể, không thể có sự áp đặt ý chí của bất cứ cơ quan, tổ chức hay cá nhân nào. Thông qua hình thức Đấu thầu, Bên mời thầu lựa chọn nhà thầu đáp ứng được các yêu cầu về kỹ thuật chất lượng công trình, về kinh nghiệm nhà thầu, về tiến độ thi công, về giá cả. Sau khi có kết quả trúng thầu, Bên mời thầu và nhà trúng thầu sẽ tiến hành thương thảo hoàn thiện hợp đồng để tiến tới ký kết hợp đồng chính thức. Khi xác lập quan hệ hợp đồng các bên hoàn toàn tự do ý chí, tự nguyện trong việc thoả thuận, bày tỏ ý chí và thống nhất ý chí nhằm đạt tới mục đích nhất định. Nguyên tắc này thể hiện quyền tự chủ trong ký kết của các chủ thể kinh doanh xây dựng được Nhà nước đảm bảo. Ký kết hợp đồng là quyền của các chủ thể kinh tế, quyền này phải gắn liền với những điều kiện nhất định, đó là: - Ký kết hợp đồng giao nhận thầu xây dựng phải được tiến hành giữa một bên là Bên mời thầu và một bên là nhà trúng thầu. - Quyền ký kết hợp đồng giao nhận thầu xây dựng của các nhà thầu còn được thể hiện qua việc quy định Bên mời thầu mời nhà thầu xếp hạng thứ nhất đến thương thảo hợp đồng, nếu không thành công, Bên mời thầu sẽ mời nhà thầu xếp hạng tiếp theo đến thương thảo nhưng phải được người có thẩm quyền hoặc cấp có thẩm quyền chấp thuận, nếu thương thảo hợp đồng thành công thì hai bên sẽ tiến hành thương thảo hoàn thiện hợp đồng và tiến tới ký kết hợp đồng. 1.2. Nguyên tắc cùng có lợi bình đẳng và ngang quyền Nội dung của nguyên tắc này là ký kết hợp đồng giao nhận thầu xây dựng, các chủ thể phải đảm bảo trong nội dung của hợp đồng có sự tương xứng về quyền và nghĩa vụ nhằm đáp ứng lợi ích kinh tế mỗi bên. Tính bình đẳng này không phụ thuộc vào quan hệ sở hữu và quan hệ quản lý của chủ thể. Bất kể các doanh nghiệp xây dựng thuộc thành phần kinh tế nào, do cấp nào quản lý, khi ký kết hợp đồng thì các bên đều bình đẳng về quyền và nghĩa vụ, cùng có lợi trên cơ sở thoả thuận và phải chịu trách nhiệm vật chất nếu vi phạm hợp đồng đã ký kết. Không thể có hợp đồng nào chỉ mang lợi ích cho một bên còn bên kia chỉ có nghĩa vụ. Một hợp đồng giao nhận thầu xây dựng được ký kết mà vi phạm nguyên tắc bình đẳng thì sẽ ảnh hưởng tới hiệu lực của hợp đồng đó. Nguyên tắc bình đẳng về nghĩa vụ trong quan hệ hợp đồng có quan hệ mật thiết với nguyên tắc tự nguyện. Vi phạm nguyên tắc tự nguyện là vi phạm bình đẳng về quyền và nghĩa vụ. Sự vi phạm này sẽ ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng, tức là hợp đồng có thể bị vô hiệu. Trong điều kiện hiện nay, nền kinh tế nước ta còn tồn tại nhiều thành phần, cơ cấu chủ thể của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng rất đa dạng, nguyên tắc này càng có ý nghĩa quan trọng. Nó đã góp phần tạo nên sự bình đẳng về mặt pháp lý giữa các thành phần kinh tế khuyến khích sự phát triển và đa dạng hoá các quan hệ xây dựng trong nền kinh tế thị trường. 1.3. Nguyên tắc trực tiếp chịu trách nhiệm tài sản và không trái pháp luật Trực tiếp chịu trách nhiệm tài sản là nếu có vi phạm hợp đồng, bên vi phạm hợp đồng phải chịu trách nhiệm trả tiền phạt và bồi thường thiệt hại cho bên bị vi phạm bằng chính tài sản của mình, không phụ thuộc vào lỗi người khác. Quy định việc ký kết hợp đồng: " không trái pháp luật" đòi hỏi nội dung, hình thức, chủ thể của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng phải phù._. hợp, tuân theo các quy định của pháp luật, không được lợi dụng việc ký kết hợp đồng để hoạt động trái pháp luật. Nếu ký kết hợp đồng giao nhận thầu xây dựng mà trái với quy định của pháp luật đều làm cho hợp đồng trở nên vô hiệu. Nguyên tắc này có ý nghĩa quan trọng đối với việc thực hiện hợp đồng giao nhận thầu xây dựng và việc quản lý Nhà nước trong hoạt động đầu tư xây dựng. Một hợp đồng giao nhận thầu xây dựng chỉ được thực hiện một cách nghiêm chỉnh khi nó không trái với pháp luật và các bên có khả năng thực hiện đầy đủ các quyền và nghĩa vụ của mình. Trong giai đoạn hiện nay nguyên tắc này càng được coi trọng. 2. Chủ thể ký kết hợp đồng Theo Điều 2 - Pháp lệnh hợp đồng kinh tế, hợp đồng giao nhận thầu xây dựng được ký kết giữa các bên sau đây: + Pháp nhân với pháp nhân + Pháp nhân với cá nhân có đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật. Như vậy, chủ thể của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng theo Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế phải có ít nhất một bên là đơn vị có tư cách pháp nhân, còn bên kia có thể là pháp nhân hoặc cá nhân có đăng ký kinh doanh. Pháp nhân là một tổ chức có đầy đủ các điều kiện sau đây: - Được cơ quan nhà nước có thẩm quyền thành lập, cho phép thành lập hoặc công nhận. - Có cơ cấu tổ chức thống nhất. - Có tài sản riêng và chịu trách nhiệm một cách độc lập bằng các tài sản đó. - Nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập. Cá nhân có đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật là người có đăng ký kinh doanh tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền theo đúng thủ tục pháp luật quy định và đã được công nhận kinh doanh. Hợp đồng được ký kết giữa hai cá nhân có đăng ký kinh doanh xây dựng nhằm mục đích kinh doanh không được coi là hợp đồng giao nhận thầu xây dựng, vì không có một bên là pháp nhân. Ngay cả trường hợp hai doanh nghiệp xây dựng tư nhân ký kết hợp đồng với nhau để thực hiện hoạt động kinh doanh cũng vẫn không được coi là hợp đồng giao nhận thầu xây dựng, vì doanh nghiệp tư nhân cũng không có tư cách pháp nhân. Khi tiến hành ký kết hợp đồng giao nhận thầu xây dựng, nếu chủ thể hợp đồng là pháp nhân thì người có thẩm quyền ký kết hợp đồng là đại diện hợp pháp của pháp nhân. Đây là người được bổ nhiệm hoặc bầu vào chức vụ đứng đầu pháp nhân đó và đang giữ chức vụ đó. Nếu chủ thể hợp đồng là cá nhân có đăng ký kinh doanh thì người đứng tên đăng ký kinh doanh có thẩm quyền ký kết hợp đồng. Đại diện hợp pháp của pháp nhân có thể uỷ quyền cho người khác thay mình ký kết hợp đồng. Việc uỷ quyền có thể theo vụ việc hoặc thường xuyên nhưng phải được thể hiện dưới hình thức văn bản. Việc uỷ quyền thường xuyên có thể áp dụng trong trường hợp người đai diện đương nhiên uỷ quyền cho cấp phó của mình theo kỳ hạn cần uỷ quyền. Văn bản uỷ quyền phải ghi rõ họ tên, chức vụ của người được uỷ quyền, số chứng minh thư của người được uỷ quyền, tính chất và nội dung uỷ quyền, thời gian uỷ quyền và phải có chữ ký xác nhận của cả hai người này. Nguời được uỷ quyền chỉ được phép hành động trong phạm vi được uỷ quyền mà không được uỷ quyền lại cho người khác. Trong phạm vi uỷ quyền, người uỷ quyền phải chịu trách nhiệm về hành vi của người được uỷ quyền như hành vi chính của mình. Song, theo Điều 6 - Quy chế đấu thầu thì hợp đồng giao nhận thầu xây dựng được ký kết giữa Bên mời thầu và Nhà trúng thầu. Bên mời thầu là chủ dự án, chủ đầu tư hoặc pháp nhân đại diện hợp pháp của chủ dự án, chủ đầu tư được giao trách nhiệm thực hiện công việc đấu thầu. Chủ đầu tư là người chủ sở hữu vốn, người vay vốn hoặc người được giao trách nhiệm trực tiếp quản lý và sử dụng vốn để thực hiện đầu tư theo quy định của pháp luật. Bên mời thầu chỉ được tổ chức đấu thầu khi có đủ các điều kiện sau: + Văn bản quyết định đầu tư hoặc giấy phép đầu tư của người có thẩm quyền hoặc cấp có thẩm quyền; + Kế hoạch đấu thầu đã được người có thẩm quyền phê duyệt; + Hồ sơ mời thầu đã được người có thẩm quyền hoặc cấp có thẩm quyền phê duyệt. Thông qua đấu thầu, bên mời thầu lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của mình và tiến hành ký kết hợp đồng. Bên mời thầu không được tham gia với tư cách là nhà thầu đối với các gói thầu do mình tổ chức. Nhà trúng thầu là tổ chức kinh tế có đủ tư cách pháp nhân tham gia đấu thầu.Trong đấu thầu xây lắp, nhà thầu là nhà thầu xây dựng. Nhà thầu tham gia dự thầu xây dựng phải đảm bảo các điều kiện sau: + Có đăng ký kinh doanh hoạt động trong lĩnh vực nhận thầu xây dựng; + Có đủ năng lực về kỹ thuật và tài chính đáp ứng yêu cầu của gói thầu; + Chỉ được tham gia một đơn dự thầu trong một gói thầu, dù là đơn phương hay liên danh dự thầu. Trường hợp Tổng công ty đứng tên dự thầu thì các đơn vị trực thuộc không được phép tham dự với tư cách là nhà thầu độc lập trong cùng một gói thầu. Như vậy, hai chủ thể được ký kết trong hợp đồng giao nhận thầu xây dựng đều phải có tư cách pháp nhân. Cá nhân có đăng ký kinh doanh xây dựng không có tư cách pháp nhân nên không được phép tham gia đấu thầu, do đó không thể trở thành nhà thầu xây dựng. Quy chế đấu thầu quy định như vậy vì mỗi công trình xây dựng đòi hỏi một trình độ kỹ thuật và quy mô tổ chức thích hợp. Muốn hoàn thành công trình có quy mô lớn, kỹ thuật phức tạp và kiến trúc đa dạng thì nhà thầu phải có đủ năng lực về kỹ thuật, tiền vốn, kinh nghiệm và đội ngũ cán bộ, lao động kỹ thuật chuyên ngành. Điều này chỉ có những tổ chức có tư cách pháp nhân mới đáp ứng được. Tóm lại, hợp đồng giao nhận thầu xây dựng chỉ được ký kết giữa pháp nhân với pháp nhân mà cụ thể là hợp đồng giao nhận thầu xây dựng được ký kết giữa bên mời thầu và nhà trúng thầu. 3. Hình thức và nội dung của Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng 3.1. Hình thức của hợp đồng Theo Điều 11 - Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế, hợp đồng giao nhận thầu xây dựng được ký kết dưới hình thức như: - Bằng văn bản. - Bằng tài liệu giao dịch. Đây là những văn bản có chữ ký xác nhận của các bên về nội dung thoả thuận, thể hiện dưới các dạng là công văn, điện báo, đơn chào hàng, đơn đặt hàng. Việc quy định ký kết hợp đồng giao nhận thầu xây dựng bằng văn bản với mục đích: + Để ghi nhận một cách đầy đủ, rõ ràng các cam kết của các bên bằng " giấy trắng mực đen". Đây là cơ sở pháp lý để các bên tiến hành thực hiện các cam kết trong hợp đồng. + Để các cơ quan thẩm quyền kiểm tra tính hợp pháp của hợp đồng, giải quyết các tranh chấp, xử lý các vi phạm nếu có. Văn bản hợp đồng giao nhận thầu xây dựng gồm có các điều khoản hình thức và nội dung. Thông qua các điều khoản này, cơ quan có thẩm quyền kiểm tra được tư cách chủ thể của các bên, thẩm quyền ký kết hợp đồng của đại diện của các bên cũng như những cam kết về nội dung của hợp đồng có trái với pháp luật hay không. Từ đó cơ quan có thẩm quyền có khả năng kết luận tính hợp pháp hay vô hiệu của hợp đồng để xử lý hoặc giải quyết tranh chấp kinh tế một cách khách quan. Với ý nghĩa này những hợp đồng được ký kết không bằng văn bản thì theo quy định không phải là hợp đồng giao nhận thầu xây dựng mà là hợp đồng dân sự. Tuy nhiên, theo Điều 6 - Quy chế đấu thầu, hợp đồng giao nhận thầu xây dựng phải ký kết bằng văn bản. Đó là do: Sau khi có quyết định phê duyệt kết quả đấu thầu của cấp có thẩm quyền, bên mời thầu phải gửi thông báo trúng thầu bằng văn bản qua thư bảo đảm hoặc qua điện báo, điện tín, Fax tới nhà trúng thầu kèm theo dự thảo hợp đồng có lưu ý những điểm cần thiết phải bổ sung (nếu có) để đáp ứng yêu câù của bên mời thầu. Đồng thời, bên mời thầu gửi cho nhà trúng thầu lịch biểu nêu rõ yêu cầu về thời gian thương thảo, nộp bảo lãnh thực hiện hợp đồng và ký kết hợp đồng. Khi nhận được thông báo trúng thầu, nhà trúng thầuphải gửi cho bên mời thầu thư chấp nhận thương thảo hợp đồng. Trong phạm vi không quá 30 ngày kể từ ngày thông báo, nếu bên mời thầu không nhận được thư chấp nhận hoặc nhận được thư từ chối của nhà thầu, bên mời thầu sẽ không hoàn trả bảo lãnh dự thầu và báo cáo cấp thẩm quyền xem xét quyết định. Theo lịch biểu đã được thống nhất, hai bên sẽ tiến hành thương thảo hoàn thiện hợp đồng để tiến tới ký kết hợp đồng chính thức. Đối với các hợp đồng nhỏ và đơn giản( không nhất thiết phải áp dụng quy định trên), khi nhận được thông báo trúng thầu và dự thảo hợp đồng, nhà thầu và chủ đầu tư có thể ký ngay hợp đồng để triển khai thực hiện. Như vậy, Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng chỉ được ký kết bằng văn bản sau khi có kết quả trúng thầu chứ không thể ký kết bằng tài liệu giao dịch như quy định trong Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế. 3.2. Nội dung của hợp đồng Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng là sự thoả thuận của các bên về việc thiết lập thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ của các bên trong hoạt động kinh doanh xây dựng. Do đó nội dung của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng trước hết là những điều khoản do các bên thoả thuận. Những điều khoản mà các bên đã thoả thuận làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia thoả thuận. Xuất phát từ nguyên tắc tự do hợp đồng trong nền kinh tế thị trường, pháp luật không giới hạn các điều khoản mà các bên ký kết hợp đồng thoả thuận với nhau. Nhưng như vậy không có nghĩa là các bên muốn thoả thuận như thế nào cũng được. Các bên có quyền thoả thuận nhưng những thoả thuận đó không được trái với pháp luật thì mới có hiệu lực và được pháp luật bảo vệ. Do đó yêu cầu đặt ra là nội dung hợp đồng giao nhận thầu phải hợp pháp, có khả năng thực hiện, các điều khoản của hợp đồng phải rõ ràng cụ thể. Theo quy định tại Điều 13 - Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế thì nội dung của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng bao gồm những điều khoản cụ thể sau: - Ngày, tháng, năm ký kết hợp đồng giao nhận thầu xây dựng. - Tên, địa chỉ, số tài khoản, ngân hàng giao dịch của các bên. - Họ tên người đại diện, người đứng tên đăng ký kinh doanh. - Điều khoản đối tượng của hợp đồng: Các bên trao đổi mua bán, giao dịch về cái gì? công việc gì? đối tượng của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng được tính bằng khối lượng, số lượng hoặc giá trị quy ước đã thoả thuận. - Điều khoản chất lượng, chủng loại, quy sách, tính đồng bộ của sản phẩm, hàng hoá hoặc yêu cầu kỹ thuật của công việc. - Điều khoản về giá cả: Các bên có thể xác định đơn giá, hoặc giá trị của toàn bộ công việc đã thoả thuận những nguyên tắc xác định giá cả. - Điều khoản bảo hành. - Điều khoản nghiệm thu, giao nhận: Các bên được thoả thuận đặt ra các điều kiện để giao nhận sản phẩm hàng hoá, điều kiện nghiệm thu đối tượng của hợp đồng. - Điều khoản phương thức thanh toán: Các bên được quyền lựa chọn phương thức thanh toán cho phù hợp với hoạt động kinh doanh, nhưng không trái với quy định của pháp luật hiện hành. - Điều khoản trách nhiệm do vi phạm hợp đồng giao nhận thầu xây dựng: Các bên thoả thuận trong khung phạt do pháp luật quy định đối với hành vi vi phạm hợp đồng giao nhận thầu xây dựng, đối với từng chủng loại hợp đồng. - Điều khoản thời hạn có hiệu lực của hợp đồng. - Các biện pháp bảo đảm hợp đồng: Các bên có thể thoả thuận các biên pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng như: Thế chấp tài sản, cầm cố, bảo lãnh tài sản theo quy định của pháp luật. Các bên có quyền xây dựng những điều khoản thể hiện sự thoả thuận về các vấn đề khác, không trái với quy định của pháp luật. Căn cứ vào tính chất vai trò của các điều khoản, nội dung của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng được xác định thành ba loại với các điều khoản sau: Thứ nhất: Điều khoản chủ yếu là những điều khoản cơ bản, quan trọng nhất của một hợp đồng bắt buộc phải có trong bất cứ hợp đồng giao nhận thầu xây dựng nào, nếu không thì hợp đồng sẽ không có giá trị pháp lý. Theo khoản 2 - điều 12 - Pháp lệnh hợp đồng kinh tế các điều khoản chủ yếu của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng bao gồm: - Ngày, tháng, năm ký hợp đồng; tên, địa chỉ, số tài khoản, ngân hàng giao dịch của các bên; họ tên người đại diện, người đứng tên đăng ký kinh doanh. - Điều khoản đối tượng của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng bằng số lượng, khối lượng hoặc giá trị quy ước đã thoả thuận. - Điều khoản chất lượng. - Điều khoản giá cả. Như vậy, điều khoản chủ yếu của một hợp đồng giao nhận thầu xây dựng là những điều khoản tối thiểu của một hợp đồng, chúng đóng vai trò quyết định đến sự tồn tại của một hợp đồng giao nhận thầu xây dựng. Thứ hai: Điều khoản thường lệ là điều khoản đã được pháp luật ghi nhận, nếu các bên không ghi vào các văn bản của hợp đồng thì coi như các bên đã mặc nhiên công nhận và có nghĩa vụ thực hiện những quy định đó, nếu thoả thuận trái pháp luật thì những thoả thuận đó không có giá trị. Những quy định của pháp luật sẽ trở thành nội dung của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng thay vào những điều khoản các bên đã thoả thuận trái pháp luật đó. Do đó, các bên phải thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ quy phạm pháp luật có liên quan. Như vậy, nội dung của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng không chỉ bao gồm những điều khoản mà các bên đã thoả thuận mà còn bao gồm cả những điều khoản các bên không thoả thuận nhưng theo quy định của pháp luật các bên có nghĩa vụ phải thực hiện. Trong mối quan hệ giữa các điều khoản chủ yếu và điều khoản thường lệ của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng thì sự tồn tại của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng không phụ thuộc vào các điều khoản thường lệ mà chỉ phụ thuộc vào các điều khoản chủ yếu. Hai bên không thoả thuận về những điều khoản thường lệ thì hợp đồng giao nhận thầu xây dựng vẫn cứ hình thành và làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên. Thứ ba: Điều khoản tuỳ nghi là những điều khoản do các bên tự thoả thuận với nhau khi pháp luật cho phép. Khi một quy định pháp luật quy định các bên có thể thoả thuận về vấn đề này hay vấn đề khác thì các bên có thể thoả thuận hoặc không thoả thuận. Nếu các bên thoả thuận thì thoả thuận đó là nội dung của hợp đồng và các bên phải có trách nhiệm thực hiện. Còn nếu các bên không thoả thuận thì các bên không phải thực hiện. Đó là sự khác nhau giữa điều khoản tuỳ nghi với điều khoản thường lệ. Theo Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế của nước ta hiện nay thì những thoả thuận về biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng (cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, bảo lãnh tài sản, thoả thuận về tiền thưởng do thực hiện tốt hợp đồng) là những điều khoản tuỳ nghi. Những điều khoản này chỉ trở thành nội dung của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng nếu các bên trực tiếp thoả thuận với nhau. Nhìn chung, các điều khoản của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng là do các bên thoả thuận, pháp luật không hạn chế các điều khoản mà các bên thoả thuận với nhau, miễn là những thoả thuận đó không trái với pháp luật. Pháp luật chỉ quy định những điều khoản tối thiểu phải có để chứng tỏ giữa các bên có quan hệ hợp đồng, những điều khoản tối thiểu đó là những điều khoản chủ yếu của hợp đồng. Tuy nhiên, hợp đồng giao nhận thầu xây dựng chỉ được ký kết sau khi có kết quả trúng thầu. Căn cứ để các bên thoả thuận nội dung của hợp đồng là hồ sơ dự thầu đã trúng thầu. Hồ sơ dự thầu là các tài liệu do nhà thầu lập theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu, bao gồm: + Đơn dự thầu. + Bản sao giấy đăng ký kinh doanh hoặc chứng chỉ hành nghề. + Tài liệu giới thiệu năng lực nhà thầu. + Biện pháp thi công tổng thể và biện pháp thi công chi tiết các hạng mục công trình. + Tổ chức thi công và tiến độ thực hiện hợp đồng. + Bản dự toán giá dự thầu. + Bảo lãnh dự thầu. Theo quy định tại Điểm b - Khoản 1 - Điều 6 - Quy chế đấu thầu, nội dung của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng phải được người có thẩm quyền hoặc cấp có thẩm quyền phê duyệt (chỉ bắt buộc đối với hợp đồng sẽ ký với nhà thầu nước ngoài hoặc các hợp đồng sẽ ký với nhà thầu trong nước mà kết quả đấu thầu do Thủ tướng Chính phủ phê duyệt). ở đây, Người có thẩm quyền là người đứng đầu hoặc người được uỷ quyền theo quy định của pháp luật thuộc tổ chức, cơ quan nhà nước hoặc doanh nghiệp; Cấp có thẩm quyền là tổ chức, cơ quan được người có thẩm quyền giao quyền hoặc uỷ quyền theo quy định của pháp luật. Nói tóm lại, nội dung của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng phải phù hợp với nội dung của hồ sơ dự thầu đã trúng thầu và không trái với pháp luật. 4. Thủ tục ký kết hợp đồng giao nhận thầu xây dựng Hợp đồng là sự thoả thuận giữa các bên nhằm xác lập thay đổi hay chấm dứt quyền và nghĩa vụ nhất định. Như vậy muốn có hợp đồng, các bên phải thoả thuận với nhau. Sự tồn tại của một thoả thuận là yếu tố cơ bản để xác định sự tồn tại của một hợp đồng. Để đạt được sự thoả thuận các bên phải bày tỏ ý chí bằng cách trao đổi ý kiến với nhau để đi đến sự thống nhất ý chí (sự thoả thuận) tức là một bên đưa ra lời đề nghị hợp đồng và một bên chấp nhận lời đề nghị hợp đồng đó. Trong Pháp lệnh hợp đồng kinh tế, sự đề nghị và chấp nhận đề nghị không được quy định rõ. Điều 11 đoạn 2 của Pháp lệnh chỉ quy định: " Hợp đồng kinh tế chỉ được coi là hình thành và có hiệu lực pháp lý từ thời điểm các bên đã ký vào văn bản hoặc từ khi các bên nhận được tài liệu giao dịch thể hiện sự thoả thuận về tất cả những điều khoản chủ yếu của hợp đồng trừ trường hợp có quy định khác đối với từng loại hợp đồng kinh tế". Như vậy, ký kết hợp đồng là việc các bên bày tỏ ý chí bằng cách trao đổi ý kiến với nhau thông qua lời đề nghị hợp đồng và chấp nhận lời đề nghị đó để đi đến thống nhất ý chí của các bên trong việc xác lập, thay đổi hay chấm dứt quyền và nghĩa vụ. Theo Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế nước ta, có hai cách ký kết hợp đồng giao nhận thầu xây dựng: ký trực tiếp và ký gián tiếp. Ký trực tiếp: là việc các bên (đại diện hợp pháp của các bên) trực tiếp gặp nhau để đưa ra lời đề nghị hợp đồng và chấp nhận lời đề nghị hợp đồng. Các bên trực tiếp đàm phán với nhau để xác định từng điều khoản của hợp đồng và cùng ký vào văn bản hợp đồng. Hợp đồng được coi là hình thành và có hiệu lực pháp lý từ thời điểm hai bên đã ký vào văn bản. Ký gián tiếp: là cách ký kết mà trong đó các bên tiến hành gửi cho nhau các tài liệu giao dịch, như công văn điện báo, đơn chào hàng đơn đặt hàng, chứa đựng nội dung cần giao dịch. Việc ký kết hợp đồng giao nhận thầu xây dựng bàng phương pháp gián tiếp đòi hỏi phải tuân theo trình tự nhất định, thông thường trình tự này ít nhất cũng gồm hai bước: - Bước một: Một bên lập dự thảo (đề nghị) hợp đồng trong đó đưa ra những yêu cầu về nội dung giao dịch như: tên hàng, công việc, số lượng chất lượng, thời gian, thời điểm, phương thức giao nhận, thời hạn thanh toán..... và gửi cho bên kia. - Bước hai: Bên nhận được đề nghị hợp đồng tiến hành trả lời cho bên đề nghị hợp đồng bằng văn bản, trong đó ghi rõ nội dung chấp nhận, nội dung không chấp nhận, những đề nghị bổ sung..... Trong trường hợp ký kết theo cách gián tiếp, hợp đồng giao nhận thầu xây dựng được coi là hình thành và có giá trị pháp lý từ khi các bên nhận được tài liệu giao dịch, thể hiện sự thoả thuận trong những điều khoản chủ yếu của hợp đồng. Nhưng như chúng ta đã biết, hợp đồng giao nhận thầu xây dựng chỉ được ký kết sau khi có kết quả đấu thầu và phải ký kết bằng văn bản. Do đó, hợp đồng giao nhận thầu xây dựng không thể tiến hành ký kết bằng phương thức gián tiếp mà chỉ có thể tiến hành ký kết bằng phương thức trực tiếp. Quy chế đấu thầu quy định hợp đồng giao nhận thầu xây dựng có trình tự ký kết riêng, đó là: + Trước khi công bố kết quả trúng thầu (chưa chính thức công bố bên nhà thầu nào trúng), bên mời thầu phải thương lượng với bên nhà thầu có khả năng trúng thầu. + Sau khi công bố kết quả trúng thầu thì các bên tiếp tục thương lượng hoàn thiện hợp đồng và tiến tới ký kết hợp đồng chính thức. Để hợp đồng giao nhận thầu xây dựng có hiệu lực, việc thoả thuận của các bên phải đảm bảo những điều kiện sau: + Nội dung thoả thuận không trái pháp luật. + Phải đảm bảo điều kiện chủ thể của hợp đồng. + Đại diện ký kết hợp đồng phải đúng thẩm quyền. Nếu không đảm bảo một trong các điều kiện này thì hợp đồng sẽ trở thành vô hiệu. iii. chế độ thực hiện hợp đồng giao nhận thầu xây dựng 1. Các nguyên tắc thực hiện hợp đồng giao nhận thầu xây dựng Sau khi ký kết hợp đồng giao nhận thầu xây dựng và hợp đồng có hiệu lực, các bên bị ràng buộc trách nhiệm thực hiện các cam kết trong hợp đồng. Mọi hành vi không thực hiện hợp đồng và không thực hiện đầy đủ đều được coi là vi phạm hợp đồng và chịu trách nhiệm vật chất. Để cho hợp đồng được thực hiện một cách đầy đủ và đúng đòi hỏi các bên phải tuân thủ các nguyên tắc sau: Nguyên tắc chấp hành thực hiện: Nguyên tắc này đòi hỏi các bên thực hiện đúng điều khoản đối tượng của hợp đồng. Không được thay thế đối tượng mà các bên đã thoả thuận trong hợp đồng bằng một đối tượng khác. Có thực hiện đúng điều khoản này, các bên mới đạt được mục đích của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng, nhằm đáp ứng yêu cầu kinh doanh xây dựng. Điều này rất có ý nghĩa đối với các nhà kinh doanh xây dựng. Nếu các công trình xây dựng không được giao như đúng thoả thuận, có thể dẫn tới những thiệt hại nghiêm trọng trong lĩnh vực xây dựng cơ bản. Nguyên tắc chấp hành đúng: Nguyên tắc này có nghĩa là thực hiện hợp đồng một cách đầy đủ, chính xác tất cả các điều khoản đã thoả thuận trong hợp đồng. Đây là nguyên tắc bao trùm, đòi hỏi các bên thực hiện nghĩa vụ của mình một cách đầy đủ đúng đắn, chính xác các cam kết không phân biệt điều khoản chủ yếu, điều khoản thường lệ hay tuỳ nghi. Nếu vi phạm bất cứ cam kết nào trong hợp đồng đều phải chịu trách nhiệm vật chất cho hành vi đó. Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế cũng quy định nghĩa vụ của các bên về: + Thực hiện đúng Điều khoản về số lượng. + Thực hiện đúng Điều khoản về chất lượng hàng hoá hoặc công việc. + Thực hiện đúng Điều khoản về thời gian giao nhận hàng hoá, công việc. + Thực hiện đúng Điều khoản về địa điểm, phương thức giao nhận hàng hoá hoặc dịch vụ. + Thực hiện đúng các Điều khoản về giá cả, thanh toán. Nguyên tắc chấp hành đúng hợp đồng giao nhận thầu xây dựng có ý nghĩa đặc biệt quan trọng trong hoạt động kinh doanh xây dựng. Việc chấp hành đúng hợp đồng giao nhận thầu xây dựng được coi là kỷ luật hợp đồng, kỷ luật nghiêm khắc nhất giữa các nhà kinh doanh xây dựng. Trong điều kiện của nền kinh tế thị trường, nguyên tắc này càng phải được đề cao hơn nữa để nâng cao trách nhiệm của các bên trong việc thực hiện hợp đồng giao nhận thầu xây dựng, tôn trọng những điều đã cam kết trong hợp đồng, bảo đảm cho quả trình xây dựng liên tục, thông suốt và nhanh chóng. Nguyên tắc hợp tác, giúp đỡ lẫn nhau trong quá trình thực hiện hợp đồng: Nguyên tắc này đòi hỏi các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng giao nhận thầu xây dựng phải hợp tác chặt chẽ, thường xuyên theo dõi giúp đỡ lẫn nhau để khắc phục khó khăn nhằm thực hiện nghiêm chỉnh các nghĩa vụ đã cam kết và ngay cả khi có tranh chấp các bên cũng phải áp dụng phương pháp này thông qua việc hiệp thương giải quyết hậu quả của việc vi phạm hợp đồng giao nhận thầu xây dựng. Trong nền kinh tế thị trường, các chủ thể kinh doanh phải cạnh tranh với nhau để tồn tại và phát triển. Nhưng cạnh tranh không có nghĩa là tìm mọi cách để triệt tiêu nhau mà phải cạnh tranh lành mạnh, cạnh tranh trên tinh thần hợp tác, bình đẳng, tôn trọng lợi ích của nhau. Bên có nghĩa vụ phải cố gắng hết sức để thực hiện nghĩa vụ của mình, không được ỷ lại, vin vào khó khăn khách quan để trốn tranh trách nhiệm. Bên có quyền cũng không được thờ ơ trước khó khăn của bên có nghĩa vụ mà phải tìm cách giúp đỡ, tạo điều kiện thuận lợi cho bên có nghĩa vụ thực hiện đuúng nghĩa vụ. Thực hiện hợp đồng trên tinh thần hợp tác, tôn trọng lợi ích của nhau vừa là nguyên tắc pháp lý vừa là đạo lý của nhà kinh doanh trong thời đại văn minh ngày nay. Tuy nhiên, hợp đồng giao nhận thầu xây dựng là hợp đồng được ký kết trong lĩnh vực đầu tư xây dựng do đó nó cũng những nguyên tắc thực hiện riêng của mình. Thực chất của việc thực hiện hợp đồng giao nhận thầu xây dựng chính là việc thực hiện dự án đầu tư, tức là thực hiện những đề xuất có liên quan đến việc bỏ vốn để tạo mới, mở rộng hoặc cải tạo những cơ sở vật chất nhất định trong một khoảng thời gian xác định. Các bên trong quan hệ hợp đồng giao nhận thầu xây dựng phải thực hiện đúng, đầy đủ và chính xác các nghĩa vụ của mình theo quy định của pháp luật. Cụ thể là: Bên giao thầu có nghĩa vụ xin giao đất hoặc thuê đất theo quy định của Nhà nước; tổ chức đền bù, giải phóng mặt bằng chuẩn bị xây dựng; bàn giao mặt bằng xây dựng, các bản thiết kế và đầu tư xây dựng đúng tiến độ đồng thời có nghĩa vụ nghiệm thu công trình và thanh toán cho bên nhận thầu; Sau khi bàn giao công trình, bên giao thầu có nghĩa vụ trả lại đất mượn hoặc thuê để phục vụ thi công. Bên nhận thầu có nghĩa vụ xây dựng công trình theo đúng đồ án thiết kế cả về kỹ, mỹ thuật công trình; bàn giao cho bên giao thầu toàn bộ công trình khi đã xây lắp hoàn chỉnh theo thiết kế kĩ thuật đã được duyệt và nghiệm thu đạt yêu cầu chất lượng (kể cả việc hoàn thiện nội thất công trình và thu dọn vệ sinh mặt bằng) theo đúng thời hạn như thoả thuận trong hợp đồng; khi bàn giao công trình phải bàn giao cả hồ sơ hoàn thành công trình và những tài liệu về các vấn đề có liên quan đến công trình được bàn giao; sau khi bàn giao các công trình bên nhận thầu có nghĩa vụ phải di chuyển hoặc thanh lí hết tài sản của mình ra khỏi khu vực xây dựng công trình đồng thời chịu trách nhiệm về chất lượng công trình và bảo hành theo quy định hiện hành. 2. Các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp hợp đồng giao nhận thầu xây dựng Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế ngày 25/9/1989, Nghị định số 17/HĐBT ngày 16/01/1990 của Hội đồng Bộ trưởng quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế đưa ra ba biện pháp đảm bảo thực hiện hợp đồng giao nhận thầu xây dựng: thế chấp tài sản, cầm cố tài sản, bảo lãnh tài sản. Đó là những biện pháp bảo đảm mang tính kinh tế thường được các chủ thể áp dụng. Thế chấp tài sản: là việc dùng số động sản, bất động sản hoặc giá trị tài sản khác thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm tài sản cho việc thực hiện hợp đồng giao nhận thầu đã ký kết. Việc thế chấp tài sản phải được thành lập văn bản (văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng) và có sự xác nhận của cơ quan công chứng Nhà nước hoặc cơ quan có thẩm quyền đăng ký kinh doanh (trường hợp không có cơ quan công chứng). Tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ hoặc có thể thoả thuận khác đi. Bên nhận thế chấp được quyền giữ các giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu của bên thế chấp. Bên thế chấp tài sản có nghĩa vụ đảm bảo nguyên giá trị của tài sản thế chấp, không được chuyển dịch sở hữu hoặc chuyển giao tài sản đó cho người khác trong khi văn bản thế chấp còn hiệu lực. Cầm cố tài sản: là việc trao động sản thuộc quyền sở hữu của mình cho người cùng quan hệ hợp đồng giữ để làm tin và bảo đảm tài sản trong trường hợp vi phạm hợp đồng giao nhận thầu xây dựng đã ký kết. Việc cầm cố tài sản phải được làm thành văn bản riêng, có sự xác nhận của cơ quan công chứng hoặc cơ quan đăng ký kinh doanh (trường hợp chưa có cơ quan công chứng). Văn bản này phải ghi rõ tài sản cầm cố, giá trị tài sản cầm cố, thời gian cầm cố và cách xử lý tài sản cầm cố. Người giữ tài sản cầm cố có nghĩa vụ bảo đảm nguyên giá trị của vật cầm cố; không được dịch chuyển sở hữu vật cầm cố cho nguời khác trong thời gian văn bản cầm cố còn hiệu lực và khi người cầm cố hoàn thành nghĩa vụ hợp đồng của họ thì phải giao lại vật cầm cố cho họ. Bảo lãnh tài sản: là sự bảo đảm bằng tài sản thuộc quyền sở hữu của người nhận bảo lãnh để chịu trách nhiệm tài sản thay cho nguời được bảo lãnh khi người này vi phạm hợp đồng giao nhận thầu xây dựng đã ký kết. Người nhận bảo lãnh phải có số tài sản bảo lãnh không nhỏ hơn số tài sản mà người đó nhận bảo lãnh. Cũng giống như thế chấp và cầm cố, việc bảo lãnh phải làm thành văn bản có sự xác nhận về tài sản của ngân hàng nơi người bảo lãnh giao dịch và của cơ quan công chứng hoặc của cơ quan đăng ký kinh doanh( trường hợp không có cơ quan công chứng). Người nhận bảo lãnh sau khi thực hiện xong nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh có quyền yêu cầu bên được bảo lãnh hoàn trả những giá trị tài sản mà mình đã thực hiện nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh. Việc sử dụng các biện pháp trên trong một quan hệ hợp đồng giao nhận thầu xây dựng phải được sự thống nhất của các bên. Việc xử lý các tài sản thế chấp, cầm cố, bảo lãnh khi có vi phạm hợp đồng giao nhận thầu xây dựng được thực hiện cùng với việc giải quyết tranh chấp hợp đồng giao nhận thầu xây dựng tại cơ quan có thẩm quyền, đó là Toà án kinh tế hoặc các trung tâm Trọng tài kinh tế phi Chính phủ. Ngoài ba biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng theo Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế mà các bên có thể thoả thuận thì nhà thầu trúng thầu bắt buộc phải nộp bảo lãnh thực hiện hợp đồng giao nhận thầu xây dựng cho bên mời thầu để đảm bảo trách nhiệm hợp đồng đã ký. Giá trị bảo lãnh thực hiện hợp đồng không quá 10% giá trị hợp đồng tuỳ theo loại hình và quy mô của hợp đồng. Trong trường hợp đặc biệt, cần yêu cầu mức bảo lãnh thực hiện hợp đồng cao hơn phải được người có thẩm quyền hoặc cấp có thẩm quyền chấp thuận. Bảo lãnh thực hiện hợp đồng có hiệu lực cho đến khi chuyển sang thực hiện nghĩa vụ bảo hành hoặc bảo trì. Bảo lãnh thực hiện hợp đồng gồm những nội dung chủ yếu sau: + Thời hạn nộp: nhà trúng thầu phải nộp bảo lãnh thực hiện hợp đồng trước khi ký hợp đồng; + Hình thức bảo lãnh dưới dạng tiền mặt, séc, bảo lãnh của ngân hàng hoặc hình thức tương đương; + Thời hạn hiệu lực của bảo lãnh; + Đồng tiền bảo lãnh. Bảo lãnh thực hiện hợp đồng phải được áp dụng với tất cả các hình thức lựa chọn nhà thầu sau: Đấu thầu rộng rãi; Đấu thầu hạn chế; Chỉ định thầu; Chào hàng cạnh tranh; Mua sắm trực tiếp; Mua sắm đặc biệt. Tóm lại, sau khi có kết quả trúng thầu, nhà thầu trúng thầu phải nộp bảo lãnh thực hiện hợp đồng bằng một khoản tiền (tiền mặt, séc, bảo lãnh của ngân hàng hoặc hình thức tương đương) vào một địa chỉ với một thời gian xác định theo quy định trong hồ sơ mời thầu và kết quả đấu thầu để đảm bảo trách nhiệm thực hiện hợp đồng đã ký. 3. Trách nhiệm pháp lý trong chế độ thực hiện hợp đồng giao nhận thầu xây dựng ă Trách nhiệm vật chất trong quan hệ hợp đồng giao nhận thầu xây dựng + Khái niệm và ý nghĩa của trách nhiệm vật chất Chế độ trách nhiệm trong hợp đồng giao nhận thầu xây dựng là trách nhiệm vật chất, là biện pháp pháp lý._.i muốn có ngay cũng không được. Từ thực tế ấy, với những công trình lớn, thời gian thi công lớn, Công ty thường bị gặp khó khăn trong khâu chuẩn bị vốn phục vụ cho thi công. + Trong công tác thi công, quản lý chất lượng công trình của Công ty, ở một số khâu trong các công trình đôi lúc còn chưa được đảm bảo. Cán bộ kỹ thuật, chỉ huy công trường, đội truởng thi công nhiều khi không bám sát hiện trường nên sự sai sót trong thi công có lúc xảy ra làm tăng những chi phí không cần thiết, giảm lợi nhuận của Công ty. + Việc quản lý, sử dụng và đầu tư máy móc thiết bị chưa hợp lý. Hầu hết các công trình đều do chủ đầu tư hoặc nhà thầu chính cung cấp vật tư cho thi công. Do đó, Công ty không có sự chủ động trong việc cung cấp vật tư xây dựng, làm giảm tiến độ thi công công trình. Mặt khác, việc sử dụng máy móc, thiết bị thi công hiệu quả thấp dẫn đến chi phí sản xuất lớn và là một trong những nguyên nhân chính khiến cho một số công trình bị lỗ, nợ đọng kéo dài. Nếu như tình trạng này kéo dài chắc chắn Công ty làm ăn sẽ không hiệu quả, đồng thời sẽ đánh mất uy tín của mình đối với các chủ đầu tư và các nhà thầu chính cũng như với các tổ chức tín dụng mà Công ty thường tiến hành hợp tác làm ăn. + Nguyên vật liệu trong xây dựng là một trong những yếu tố quan trọng của quá trình thi công, có ảnh hưởng trực tiếp đến chất lượng và tiến độ thi công công trình. Trong thi công xây dựng, Công ty sử dụng nhiều loại nguyên vật liệu cần thiết như: xi măng, sắt thép, cát, sỏi, gạch.... Tuy nhiên công tác bảo quản những nguyên vật liệu này chưa được coi trọng nên khi có sự cố về nguyên vật liệu đã làm giảm tiến độ thi công và có thể gây ảnh hưởng tới chất lượng công trình. + Công ty cũng gặp một số khó khăn, hạn chế về vấn đề nhân lực. Mặc dù Công ty đã lựa chọn, tuyển dụng được những cán bộ giỏi, có trình độ năng lực chuyên môn cao trực tiếp tham gia vào công tác thực hiện hợp đồng giao nhận thầu xây dựng nhưng số lượng cán bộ đủ tiêu chuẩn vẫn còn thiếu nên đôi lúc chưa đáp ứng được yêu cầu khắt khe của các chủ đầu tư và các nhà thầu chính, nhất là các chủ đầu tư nước ngoài nên Công ty ít tham gia ký kết hợp đồng kinh tế về giao nhận thầu xây dựng với các đối tác nước ngoài. Bên cạnh đó, trình độ của cán bộ công nhân viên trong Công ty còn chưa toàn diện về các mặt nghiệp vụ, pháp luật, ngoại ngữ và kinh nghiệm thực tế. Vì Công ty mới được thành lập khoảng 10 năm, đội ngũ cán bộ vẫn còn trẻ nên còn thiếu kinh nghiệm. Do vậy khi thực hiện hợp đồng giao nhận thầu xây dựng Công ty sẽ gặp nhiều khó khăn hơn các nhà thầu khác, thể hiện ngay ở khâu lựa chọn người giám sát, chỉ huy thực hiện công trình. + Việc quản lý người lao động của Công ty còn gặp nhiều khó khăn. Do đặc điểm của sản xuất xây dựng có tính di động, thay đổi theo thời vụ, nên lao động trong Công ty cũng luôn không ổn định, phải làm việc ngoài trời và luôn phải thay đổi địa điểm làm việc. Công ty thường xuyên phải thuê thêm lao động hợp đồng vì vậy lượng lao động sử dụng bình quân trong năm của Công ty luôn vượt quá số lao động chính thức. + Tình trạng vừa thiết kế, vừa thi công vẫn còn tồn tại, đôi khi Công ty có biểu hiện nhận công trình để giữ việc, thiếu tập trung dứt điểm nên thời gian thi công một số công trình còn bị kéo dài dẫn đến khối lượng xây dựng dở dang tăng lên, gây lãng phí và kém hiệu quả. + Năng suất lao động còn chưa cao, hiệu suất sử dụng thiết bị chỉ dạt trung bình từ 60 - 70%. Số giờ làm việc của một ca máy chỉ đạt hệ số 0,5 đến 0,6 . Giá thành công trình so với dự toán ban đầu thường vượt từ 1,5 đến 2 lần. Với những tồn tại nêu trên, tựu trung lại làm giảm khả năng thực hiện hợp đồng kinh tế về giao nhận thầu xây dựng của Công ty và khiến cho hoạt động sản xuất kinh doanh của Công ty ngày càng kém hiệu quả trong môi trường cạnh tranh ngày càng bình đẳng không chỉ trong nước mà xu thế cạnh tranh trên toàn thế giới sẽ diễn ra trong một thời gian không xa nữa. II. một số giải pháp và kiến nghị nhằm nâng cao hiệu quả của công tác hợp đồng giao nhận thầu xây dựng tại công ty Long giang 1. Kiến nghị với Nhà nước Nhà nước là một thiết chế đặc biệt có chức năng riêng, đó là việc quản lý nền kinh tế bằng pháp luật. Pháp luật với ý nghĩa là những nguyên tắc xử sự chung do Nhà nước đặt ra, có vai trò tạo dựng các quan hệ kinh tế, nhưng đồng thời là nguồn để điều chỉnh nó theo đúng mục đích, vì vậy trong phần này em xin đưa ra một số kiến nghị nhằm khắc phục những khó khăn của hệ thống pháp luật về hợp đồng giao nhận thầu xây dựng hiện nay. Thứ nhất, về chủ thể của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng. Theo quy định của Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế thì chủ thể của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng có thể là pháp nhân với pháp nhân hoặc pháp nhân với cá nhân có đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật. Nhưng theo quy định của Quy chế đấu thầu thì hợp đồng giao nhận thầu xây dựng chỉ có thể được ký kết giữa các pháp nhân với nhau (cụ thể là Bên mời thầu và Nhà trúng thầu). Vậy khi hợp đồng được ký kết giữa một pháp nhân với một cá nhân đăng ký kinh doanh xây dựng thì có được coi là chủ thể của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng hay không? Nếu áp dụng Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế thì đó đương nhiên là chủ thể của hợp đồng nhưng nếu áp dụng Quy chế đấu thầu thì đó lại không phải là chủ thể của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng. Hơn nữa, hợp đồng được ký kết giữa hai cá nhân có đăng ký kinh doanh xây dựng hay ngay cả trường hợp hai doanh nghiệp xây dựng tư nhân ký kết hợp đồng với nhau nhằm mục đích kinh doanh cũng không được coi là hợp đồng giao nhận thầu xây dựng, vì không có một bên là pháp nhân. ở đây, Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế cũng như Quy chế đấu thầu đã lấy tư cách pháp nhân làm căn cứ để xác định tư cách chủ thể của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng. Điều đó hoàn toàn vô lý, càng vô lý hơn khi nền kinh tế thị trường phát triển, có nhiều chủ thể kinh doanh mới ra đời. Bên cạnh những chủ thể kinh doanh truyền thống có tư cách pháp nhân như Doanh nghiệp Nhà nước, Hợp tác xã.... còn có rất nhiều chủ thể không có tư cách pháp nhân như Doanh nghiệp tư nhân, Công ty hợp danh, hộ kinh doanh cá thể... Mặt khác, các chủ thể kinh doanh mới này nếu có đăng ký kinh doanh hoạt động trong lĩnh vực nhận thầu xây dựng, có đủ năng lực về kỹ thuật và tài chính đáp ứng được yêu cầu của gói thầu thì tại sao lại không được tham gia đấu thầu? để trở thành chủ thể của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng theo Quy chế đấu thầu. Chúng ta muốn tạo nên một sân chơi bình đẳng cho các doanh nghiệp, trước hết các chủ thể kinh doanh đó phải hoàn toàn bình đẳng với nhau trong các quan hệ pháp luật. Muốn được như vậy, theo em cần sửa đổi khái niệm về nhà thầu và nên quy định "Nhà thầu là cá nhân hoặc tổ chức kinh tế có đủ tư cách tham gia đấu thầu" đồng thời không nên quy định cứng nhắc các bên chủ thể trong quan hệ hợp đồng giao nhận thầu xây dựng phải là pháp nhân mà chỉ nên quy định Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng là hợp đồng được ký kết giữa các chủ thể kinh doanh xây dựng. Thứ hai, Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế đã quy định về vấn đề người đại diện và uỷ quyền, tuy nhiên các quy định này chưa chặt chẽ, tạo ra nhiều khe hở và trong nhiều trường hợp tạo cho các bên tham gia ký kết hợp đồng giao nhận thầu xây dựng dễ trốn tránh trách nhiệm của mình. Theo Pháp lệnh về hợp đồng kinh tế và Nghị định 17-HĐBT ngày 16-1-1990 quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế thì người ký kết hợp đồng kinh tế (cũng là người ký kết hợp đồng giao nhận thầu xây dựng) phải là đại diện hợp pháp của pháp nhân hoặc người đứng tên đăng ký kinh doanh (Điều 9 Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế). Đại diện hợp pháp của pháp nhân là người được bổ nhiệm hay được bầu vào chức vụ đứng đầu pháp nhân đó và đương giữ chức vụ đó (Điều 5 khoản 2 Nghị định 17). Người đứng tên đăng ký kinh doanh là người đã đứng tên xin giấy phép kinh doanh, được cấp giấy kinh doanh và đã đăng ký kinh doanh tại cơ quan có thẩm quyền theo đúng quy định về đăng ký kinh doanh. Đại diện hợp pháp của pháp nhân hoặc người đứng tên trong đăng ký kinh doanh có thể uỷ quyền bằng văn bản cho người khác thay mình ký kết hợp đồng kinh tế về giao nhận thầu xây dựng. Vấn đề cần bàn ở đây là khái niệm "Đại diện hợp pháp của pháp nhân". Nếu hiểu đại diện hợp pháp theo Điều 5 Nghị định 17 thì phải chăng những người đại diện theo uỷ quyền là không hợp pháp? Nếu không phải là đại diện hợp pháp của pháp nhân thì làm sao có thể ký kết hợp đồng kinh tế cho pháp nhân được. Em đồng ý với quan niệm của một số tác giả cho rằng khái niệm "Đại diện hợp pháp" ở đây dùng chưa chính xác. Cụ thể hơn, theo em là chưa đủ. Đại diện hợp pháp của pháp nhân chính là người có quyền đại diện cho pháp nhân trong một quan hệ cụ thể. Người được uỷ quyền có quyền đại diện cho pháp nhân trong việc ký kết hợp đồng kinh tế về giao nhận thầu xây dựng cho pháp nhân. Hợp đồng kinh tế về giao nhận thầu xây dựng do người được uỷ quyền ký kết đúng nội dung uỷ quyền làm phát sinh quyền và nghĩa vụ cho pháp nhân. Trong quan hệ này, người được uỷ quyền là đại diện hợp pháp của pháp nhân. Do vậy nên quy định là: Người có thẩm quyền ký kết hợp đồng kinh tế về giao nhận thầu xây dựng cho pháp nhân là đại diện theo pháp luật của pháp nhân hoặc đại diện theo sự uỷ quyền. Đại diện theo pháp luật của pháp nhân chính là người đứng đầu của pháp nhân (Hay còn gọi là đại diện đương nhiên, đại diện chính thức). Đại diện theo sự uỷ quyền là người được người đại diện theo pháp luật uỷ quyền. Đại diện hợp pháp bao hàm cả đại diện theo pháp luật và cả đại diện theo sự uỷ quyền. Nhưng đại diện theo pháp luật khác đại diện theo uỷ quyền ở chỗ: Đại diện theo pháp luật của pháp nhân có quyền đại diện cho pháp nhân trong tất cả các mối quan hệ còn đại diện theo sự uỷ quyền thì chỉ được đại diện trong những quan hệ nào được uỷ quyền. Hiểu như vậy theo em sẽ đầy đủ và chính xác hơn. Ngoài ra, quy định hiện hành còn có khiếm khuyết là không quy định rõ trách nhiệm đối với việc thực hiện hợp đồng là của người uỷ quyền hay của người được uỷ quyền. Do vậy, để khắc phục những thiếu sót của Điều 9 - Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế và Điều 5 - Nghị định 17/HĐBT, pháp luật hợp đồng kinh tế cần có những quy định ràng buộc trách nhiệm của người đại diện trong việc ký kết hợp đồng kinh tế bao gồm: trách nhiệm tài sản, trách nhiệm hành chính và cả trách nhiệm hình sự để có thể ngăn chặn những tiêu cực có thể xảy ra. Mặt khác, cũng cần quy định trách nhiệm của người được uỷ quyền khi ký kết hợp đồng giao nhận thầu xây dựng trong trường hợp hành vi của họ có thể gây thiệt hại cho Nhà nước. Về vấn đề này để cho phù hợp với các quy định của Bộ luật Dân sự, Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế cần quy định thêm về thủ tục uỷ quyền ký kết hợp đồng kinh tế như người đại diện theo pháp luật của pháp nhân, cá nhân có đăng ký kinh doanh khi uỷ quyền cho người khác thay mình ký kết hợp đồng kinh tế phải làm hợp đồng uỷ quyền theo quy định của Bộ luật Dân sự. Theo quy định tại điều 585, điều 586 - Bộ luật Dân sự thì hợp đồng uỷ quyền là sự thoả thuận của các bên, theo đó bên được uỷ quyền có nghĩa vụ thực hiện công việc nhân danh bên uỷ quyền, bên uỷ quyền chỉ phải trả thù lao nếu có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định khác. Hợp đồng uỷ quyền phải được lập thành văn bản, nếu có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định khác hợp đồng uỷ quyền phải có chứng nhận của công chứng Nhà nước hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân cấp có thẩm quyền. Theo đó, trong hợp đồng uỷ quyền này sẽ ghi nhận các quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia ký kết hợp đồng uỷ quyền, cũng như trường hợp hợp đồng uỷ quyền chấm dứt. Thứ ba, về các quy định trách nhiệm vật chất do vi phạm hợp đồng giao nhận thầu xây dựng. Trong nền kinh tế thị trường, quan hệ hợp đồng là rất phổ biến, là căn cứ pháp lý làm phát sinh thường xuyên, liên tục các quan hệ kinh tế về xây dựng. Vì vậy, để đảm bảo sự ổn định cho nền kinh tế quốc dân, sự an toàn, công bằng cho các bên tham gia quan hệ hợp đồng giao nhận thầu xây dựng, đòi hỏi Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế và ngay cả nội dung hợp đồng khi ký kết phải quy định chặt chẽ chế độ trách nhiệm pháp lý. Với vai trò to lớn của chế định trách nhiệm vật chất trong thực tiễn, pháp luật hợp đồng kinh tế nước ta hiện nay đã chú trọng quy định về vấn đề này một cách đầy đủ và chi tiết. Tuy nhiên, thực tiễn áp dụng còn nhiều vướng mắc cần được quy định lại cho phù hợp. Nhằm hoàn thiện pháp luật hợp đồng kinh tế cũng như pháp luật về hợp đồng giao nhận thầu xây dựng cần bổ sung vấn đề này như sau: Cần quy định chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng và chế tài tài sản đối với vi phạm hợp đồng giao nhận thầu xây dựng ở điều khoản số lượng. Vi phạm điều khoản này là vi phạm một điều khoản chủ yếu của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng. Do pháp luật về hợp đồng giao nhận thầu xây dựng chưa quy định nên người ta vẫn áp dụng chế tài tài sản đối với vi phạm này tương tự như vi phạm về thời gian thực hiện hợp đồng. Cách quy định này không hợp lý vì trong trường hợp bên giao thầu chỉ bàn giao một phần số lượng hàng hoặc một phần công việc, còn một phần nữa không thực hiện dẫn đến còn một phần hợp đồng không được thực hiện. Phần này không thể phạt ở mức cao nhất như không thực hiện hiện nay. Nhưng pháp luật về hợp đồng giao nhận thầu xây dựng hiện nay không quy định về hành vi không thực hiện một phần hợp đồng mà chỉ quy định về hành vi không thực hiện toàn bộ hợp đồng giao nhận thầu xây dựng. Vì vậy, nên quy định thêm điều khoản về vấn đề không thực hiện một phần hợp đồng để pháp luật về hợp đồng giao nhận thầu xây dựng có thể bao trùm hơn đối với những vấn đề phát sinh trong quan hệ hợp đồng giao nhận thầu xây dựng. Cần quy định lại mức phạt vi phạm hợp đồng. Theo Điều29 khoản2 Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế và Điều13 Nghị định17/HĐBT thì mức phạt vi phạm hợp đông do các bên thoả thuận nhưng không quá 12% giá trị phần hợp đồng bị vi phạm. Sở dĩ có quy định như vậy là vì Pháp lệnh ra đời trong thời kỳ nền kinh tế chỉ tồn tại các xí nghiệp quốc doanh và hợp tác xã. Mục đích là hạn chế việc các đơn vị kinh tế Nhà nước áp dụng mức phạt vi phạm quá cao sẽ gây thiệt hại cho Nhà nước và làm cho kết quả sản xuất kinh doanh của các đơn vị kinh tế không phản ánh trung thực hoạt động của họ. Nhưng hiện nay, quy định này cần phải sửa đổi lại bởi vì trong nền kinh tế thị trường không chỉ tồn tại các đơn vị kinh tế thuộc sở hữu Nhà nước mà còn tồn tại rất nhiều các doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế khác nhau. Vì vậy, pháp luật hợp đồng kinh tế không nên hạn chế mức tối đa của phạt vi phạm là 12%, vì mức phạt quá cao mà hai bên không thoả thuận được thì chắc chắn sẽ không được đưa vào hợp đồng. Mặt khác, khi các bên đã thoả thuận được mức phạt vi phạm tức là họ có khả năng chịu mức phạt đó nếu như vi phạm. Mức phạt vi phạm cao sẽ thúc đẩy các bên không vi phạm hợp đồng. Cần quy định lại chế tài xử lý vi phạm hợp đồng giao nhận thầu xây dựng. Điều 29 khoản 2 Pháp lệnh hợp đồng kinh tế quy định: "bên vi phạm hợp đồng phải trả cho bên bị vi phạm tiền phạt vi phạm hợp đồng và trong trường hợp có thiệt hại thì phải bồi thường thiệt hại...". Như vậy, đối với một hành vi vi phạm hợp đồng giao nhận thầu xây dựng, chủ thể vi phạm có thể cùng lúc chịu hai chế tài là phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại. Nguyên tắc của bồi thường thiệt hại là người vi phạm đã gây ra thiệt hại bao nhiêu sẽ phải bồi thường bấy nhiêu. Có thể nói việc bồi thường thiệt hại đã bù đắp toàn bộ những mất mát, thiệt hại cho chủ thể bị vị phạm. Nếu cộng thêm mức phạt vi phạm hợp đồng vào nữa thì đương nhiên chủ thể bị vi phạm sẽ được nhận thêm một khoản lợi về tài sản lớn hơn so với khoản lợi về tài sản mà ngưòi đó sẽ nhận được nếu hợp đồng được thức hiện như kế hoạch. Điều này là bất hợp lý. Trong khi đó, chế tài trong Luật Thương mại và Bộ Luật dân sự lại được quy định khác: + Luật Thương mại có bốn loại chế tài là: buộc thực hiện đúng hợp đồng; phạt vi phạm; bồi thường thiệt hại; và huỷ hợp đồng. Trong đó chế tài phạt vi phạm và chế tài bồi thường thiệt hại không cùng được áp dụng. + Bộ Luật dân sự cũng có bốn loại chế tài là: buộc tiếp tục thực hiện nghĩa vụ dân sự; bồi thường thiệt hại; phạt vi phạm; và huỷ bỏ hợp đồng. Trong đó, đối với mỗi hành vi vi phạm, chủ thể vi phạm không đồng thời bị áp dụng hai loại chế tài phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại. So sánh với các quy định này ta thấy quy đinh của Luật Thương mại và Bộ Luật dân sự là hợp lý. Vì vậy, trong tương lai Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế cũng nên quy định lại theo tinh thần của Luật Thương mại và Bộ Luật dân sự để đảm bảo công bằng giữa các chủ thể của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng. Thứ tư, Điều 8 - Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế có quy định vấn đề hiệu lực hợp đồng kinh tế, nhưng chưa được trình bày một cách rõ ràng, chỉ mới được gián tiếp thể hiện dưới hình thức các quy định về hợp đồng kinh tế vô hiệu. Nhằm làm cho các quy định của pháp luật được rõ ràng dễ vận dụng và thực hiện trong cuộc sống, Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế cần quy định các điều kiện của hiệu lực của hợp đồng như sau: + Hợp đồng có nội dung phù hợp với pháp luật, đạo đức và trật tự công cộng. + Người ký kết hợp đồng có đủ năng lực chủ thể tham gia hợp đồng kinh tế (mà ở đây ta quan tâm đến chủ thể của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng). + ý chí của các bên tham gia ký kết hợp đồng hoàn toàn tự nguyện. + Hình thức của hợp đồng phù hợp với những quy định của pháp luật. Một hợp đồng thoả mãn các điều kiện trên thì sẽ có hiệu lực pháp lý. Việc quy định các điều kiện để hợp đồng kinh tế có hiệu lực sẽ làm cho các bên tham gia quan hệ hợp đồng kinh tế về giao nhận thầu xây dựng trong quá trình ký kết ít mắc sai phạm hơn, đồng thời cũng giúp cho cả cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp dễ dàng hơn trong quá trình phán xử. 2. Kiến nghị với Công ty Trong thời gian thực tập tại Công ty trách nhiệm hữu hạn Long Giang, qua quá trình nghiên cứu, tìm hiểu, tôi thấy việc ký kết và thực hiện hợp đồng kinh tế về giao nhận thầu xây dựng ở Công ty có nhiều thành tựu đáng kể. Song bên cạnh những thành tựu, việc ký kết và thực hiện hợp đồng kinh tế về giao nhận thầu xây dựng của Công ty vẫn còn nhiều điều bất cập cần giải quyết. Sau đây, tôi xin đề nghị một số giải pháp mang tính cấp thiết nhằm nâng cao hiệu quả công tác hợp đồng kinh tế về giao nhận thầu xây dựng tại Công ty: Thứ nhất, là những biện pháp để nâng cao năng lực tài chính của Công ty. Để thực hiện hợp đồng kinh tế về giao nhận thầu xây dựng, vấn đề tài chính là yếu tố khá quan trọng. Để giải quyết vấn đề tạo vốn nhằm phục vụ sản xuất kinh doanh và tăng khả năng hoàn thành công việc đúng thoả thuận, Công ty cần tiến hành hiệu quả một loạt biện pháp nhằm tận dụng triệt để các cơ hội làm tăng nguồn vốn kinh doanh của Công ty, đặc biệt là trong thời gian tới như sau: + Tận thu vốn của các chủ đầu tư bằng biện pháp thi công dứt điểm, đối chiếu thanh toán kịp thời khi khối lượng hoàn thành nhằm tăng vòng quay của vốn và không để nợ quá hạn thông qua các biện pháp " mềm, dẻo". + Xây dựng mối quan hệ bền vững, tốt đẹp với các tổ chức tín dụng để tranh thủ sự trợ giúp vốn xây dựng và thực hiện cơ chế vay vốn nội bộ để tăng nguồn vốn sản xuất kinh doanh của Công ty. Đồng thời, xây dựng mối quan hệ hợp tác làm ăn lâu dài với các nhà thầu lớn trong nước như VINACONEX, Tổng công ty xây dựng Hà Nội, Công ty cầu 14.......... Như vậy, khi nguồn vốn kinh doanh của Công ty tăng, Công ty có thể tham gia thực hiện các hợp đồng giao thầu xây dựng có giá trị lớn và có thể vốn để thuê trang thiết bị thi công hiện đại, đẩy nhanh tiến độ thi công công trình. Thứ hai, trên cơ sở kiểm tra số, chủng loại, chất lượng, cơ cấu các loại tài sản, vật tư, thiết bị, có kế hoạch điều động sắp xếp và đầu tư thích hợp từng loại trang thiết bị thi công, dụng cụ quản lý, dụng cụ cầm tay phù hợp với nhiệm vụ thi công từng công trình để phát huy hiệu quả đầu tư, tăng năng lực sản xuất. Khi năng lực về máy móc thiết bị của Công ty được nâng cao thì sẽ tăng được năng lực cạnh tranh trong thi công với các nhà thầu phụ khác, đồng thời sẽ khiến các nhà thầu chính cũng như chủ đầu tư an tâm hơn về chất lượng công trình mà Công ty tiến hành thực hiện. Việc quản lý vật tư chặt chẽ, hợp lý còn giúp cho Công ty trong việc nâng cao chất lượng quản lý nói chung, góp phần xây dựng Công ty ngày càng một lớn mạnh là một kế hoạch chủ yếu trong năm 2003 của lãnh đạo Công ty và đó cũng là một mục tiêu lâu dài. Thứ ba, xây dựng một hệ thống chuyên trách về Marketing trong Công ty nhằm thu thập thông tin nhanh chóng, chính xác, xây dựng kế hoạch dự báo giá cả linh hoạt để có thể ứng biến kịp thời với sự biến động của thị trường. Trên thực tế, nước ta mới trải qua hơn chục năm phát triển theo cơ chế thị trường, nhưng công tác Marketing đã trở thành công cụ hỗ trợ đắc lực cho các nhà kinh doanh. Hiện nay, hầu hết các doanh nghiệp, dù ít dù nhiều cũng đã chú ý đến công tác này. Marketing tạo ra chất lượng, hiệu quả, giá cả, sự phục vụ phù hợp với yêu cầu thị trường. Công tác Marketing trong xây dựng cơ bản thực ra cho đến nay vẫn chưa định hình một cách cụ thể ở bất kỳ một doanh nghiệp xây dựng nào ở Việt Nam. Các doanh nghiệp thường tuỳ theo các nhận thức của mình mà tổ chức hoạt động Marketing. Trên thực tế, công tác này có tồn tại một số hoạt động ngầm bị pháp luật cấm, nhưng các doanh nghiệp vẫn tìm mọi cách để thực hiện nhằm giành giật ưu thế cho mình. Mức độ hoạt động này phụ thuộc vào quy mô, tầm vóc, mối quan hệ với các cấp, các ngành của mỗi doanh nghiệp xây dựng. Công tác Marketing trong xây dựng cơ bản thường bao gồm các nội dung sau: + Thu thập các thông tin về tình hình biến động giá cả của thị trường để có biện pháp điều chỉnh giá hợp lý cũng như việc thông tin kịp thời cho chủ đầu tư và nhà thầu chính biết để đàm phán, thoả thuận nhằm tránh các rủi ro cho Công ty. + Thu thập các thông tin về tình hình xây dựng cơ bản trên thị trường( trong và ngoài nước) để có biện pháp điều chỉnh, bổ sung kịp thời các yếu tố, nguồn lực phục vụ công tác thi công sao cho phù hợp nhất với điều kiện thực tế của Công ty. + Thu thập các thông tin về đối thủ cạnh tranh trong hợp đồng giao nhận thầu phụ ( về năng lực tài chính, kỹ thuật, kinh nghiệm.....) để có biện pháp đề xuất, ứng phó kịp thời nhằm nâng cao khả năng được chọn làm nhà thầu phụ cũng như hiệu quả sản xuất kinh doanh của Công ty. Thứ tư, cần tăng cường các biện pháp nhằm nâng cao trình độ cho cán bộ của Công ty trên tất cả các mặt như: ngoại ngữ, pháp luật và cả kinh nghiệm thực tế. Mục tiêu đặt ra là phải có những cán bộ giỏi chuyên môn nghiệp vụ và hiểu biết sâu sắc cũng như có khả năng phân tích chính xác tình hình thực tế trong và ngoài nước. Để nâng cao kiến thức về pháp luật kinh doanh cho đội ngũ cán bộ Công ty có thể thực hiện các biện pháp sau: + Tổ chức đào tạo tại chỗ cho đội ngũ cán bộ công nhân viên. + Cử các cán bộ chuyên môn đi học nâng cao ngiệp vụ tại các trung tâm đào tạo như các trường Đại học, các vụ, viện... + Tham gia xây dựng pháp luật, áp dụng pháp luật tại Công ty. Cuối cùng, để thực hiện hợp đồng kinh tế về giao nhận thầu xây dựng một cách nhanh chóng và hiệu quả, Công ty cần hoàn thiện các điều khoản hợp đồng phù hợp với đặc điểm kinh doanh của mình, xây dựng các điều khoản "mở" có tính linh động để có thể thích ứng với tình hình thực tế khi tiến hành đàm phán ký kết mà vẫn đúng pháp luật.  kết luận Trong những năm đầu của thế kỷ XXI, sự phát triển nền kinh tế thế giới và các nước trong khu vực đã đặt ra cho chúng ta nhiều thử thách cũng như những triển vọng mới. Vì thế chúng ta cần phải phát triển công nghiệp, công nghệ theo hướng công nghiệp hoá, hiện đại hoá đất nước để nhanh chóng hoà nhập vào sự phát triển chung. Với nền kinh tế còn nghèo nàn thì việc hoà nhập nền kinh tế nước ta vào sự phát triền của nền kinh tế thế giới là rất cần thiết. Nó sẽ tạo ra cho chúng ta rất nhiều cơ hội để phát triển. Nhưng để có thể thực hiện việc này một cách nhanh chóng thì việc đầu tiên chúng ta cần làm là hoàn thiện hệ thống pháp luật, đặc biệt là pháp luật về kinh tế. Sự cải cách về pháp luật, việc tạo ra một hệ thống pháp luật vững chắc, chặt chẽ, tiến bộ sẽ tạo ra một hành lang pháp lý an toàn cho các chủ thể từ đó chúng ta có thể dễ dàng trong việc mở rộng quan hệ hợp tác quốc tế và lựa chọn đối tác, cũng như nhanh chóng hoà nhập vào nền kinh tế thế giới. Lĩnh vực xây dựng là một lĩnh vực quan trọng, liên quan đến hầu hết các nghành kinh tế kỹ thuật khác. Vì vậy, việc củng cố và hoàn thiện hệ thống pháp luật về đầu tư xây dựng là vấn đề cần thiết. Bài viết này đã nghiên cứ tổng quát chế độ pháp lý về hợp đồng kinh tế về giao nhận thầu xây dựng như khái niệm, đặc điểm, các nguyên tắc ký kết, cách thức ký kết, cũng như các nội dung cần thoả thuận trong hợp đồng giao nhận thầu xây dựng khi ký kết..... một số vấn đề khác có liên quan đến việc thực hiện hợp đồng kinh tế về giao nhận thầu xây dựng. Trên cơ sở phân tích và đánh gía thực trạng áp dụng chế độ pháp lý đó tại Công ty trách nhiệm hữu hạn Long Giang, bài viết có đề xuất một số kiến nghị nhằm góp phần cho việc sửa đổi và hoàn thiện pháp luật về đầu tư xây dựng - hoàn thiện và nâng cao hiệu quả hoạt động hợp đồng kinh tế về giao nhận thầu xây dựng. Do kiến thức và kinh nghiệm còn hạn chế, thời gian khảo sát thực tế chưa nhiều nên bài viết không tránh khỏi những thiếu xót. Em mong được sự giúp đỡ góp ý của thầy cô giáo, bạn bè và các anh chị trong Phòng Dự án Công ty Long Giang để bài viết được hoàn chỉnh hơn. Em xin chân thành cảm ơn! danh mục tài liệu tham khảo 1. Giáo trình Luật kinh doanh - Nhà xuất bản Thống Kê. 2. Giáo trình Luật kinh tế - Nhà xuất bản Chính trị quốc gia. 3. Giáo trình Luật doanh nghiệp, Luật hợp đồng, Luật lao động - Trường ĐHQL&KD 4. Bộ luật Dân sự nước cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam ngày 28/10/1995 5. Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế ngày 25/09/1989 6. Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế ngày 16/03/1994 7. Nghị định số 17 - HĐBT ngày 16/01/1990 quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 8. Nghị định số 52/CP ngày 08/07/1999 của Chính phủ về việc ban hành Quy chế quản lý đầu tư và xây dựng 9. Nghị định số 12/2000/NĐ- CP ngày 05/05/2000 của Chính phủ về việc sửa đổi, bổ sung một số điều của Quy chế quản lý đầu tư và xây dựng ban hành kèm theo Nghị định số 52/CP ngày 08/07/1999 10. Nghị định số 88/CP ngày 01/09/1999 của Chính phủ về việc ban hành Quy chế đấu thầu 11. Nghị định số 14/2000/NĐ- CP ngày 05/05/2000 của Chính phủ về việc sửa đổi, bổ sung một số điều của Quy chế đấu thầu ban hành trong Nghị định số 88/CP ngày 01/09/1999 12. Quyết định số 18 - HĐBT ngày 16/01/1990 của Hội đồng Bộ trưởng về việc ký kết và thực hiện hợp đồng kinh tế theo chỉ tiêu pháp lệnh 13. Quyết định số 204- TTg ngày 28/04/1995 của Thủ tướng Chính phủ về việc tổ chức Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam 14. Quyết định số 14- TTg ngày 16/02/1996 của Thủ tướng Chính phủ về việc mở rộng thẩm quyền giải quyết các tranh chấp của Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam 15. Thông tư số 108/TT-PC ngày 19/05/1990 hướng dẫn thực hiện Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế và Nghị định số 17- HĐBT ngày 16/01/1990 16. Thông tư số 109/TT- PC ngày 24/05/1990 hướng dẫn thực hiện Quyết định 18- HĐBT ngày 16/01/1990 17. Thông tư số 04/2000/TT-BKH ngày 26/05/2000 hướng dẫn thực hiện Quy chế đấu thầu 18. Thông tư số 14/2000/TT-BXD ngày 13/11/2000 hướng dẫn việc xử lý việc chuyển đổi quản lý các dự án đầu tư và xây dựng theo Nghị định số 12/2000/NĐ-CP ngày 05/05/2000 19. Tạp chí Xây dựng số 3/2003 20. Tạp chí Nhà nước và Pháp luật- Viện nghiên cứu Nhà nước và Pháp luật, các số năm 1998, 1999  mục lục trang Mở đầu 1 Chương I - cơ sở pháp lý của hợp đồng giao nhận thầu xây dựnG 3 I. Hoạt động đầu tư xây dựng và hợp đồng giao nhận thầu xây dựng 3 1. Đặc điểm và vai trò của hoạt động đầu tư xây dựng trong nền kinh tế quốc dân 3 2. Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng 8 II. Chế độ ký kết hợp đồng giao nhận thầu xây dựng 15 1. Nguyên tắc ký kết Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng 15 2. Chủ thể ký kết hợp đồng 18 3. Hình thức và nội dung của Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng 21 4. Thủ tục ký kết hợp đồng giao nhận thầu xây dựng 27 iii. chế độ thực hiện hợp đồng giao nhận thầu xây dựng 29 1.Các nguyên tắc thực hiện hợp đồng giao nhận thầu xây dựng 29 2. Các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp hợp đồng giao nhận thầu xây dựng 32 3. Trách nhiệm pháp lý trong chế độ thực hiện hợp đồng giao nhận thầu xây dựng 34 4. Giải quyết tranh chấp hợp đồng giao nhận thầu xây dựng 38 Chương II - Công ty trách nhiệm hữu hạn long giang và thực tiễn áp dụng hợp đồng kinh tế về giao nhận thầu xây dựng 42 I. giới thiệu chung về công ty trách nhiệm hữu hạn long giang 42 1. Quá trình hình thành và phát triển 42 2. Hệ thống tổ chức và bộ máy của Công ty 43 3. Đặc điểm về lao động ở Công ty 46 4. Tình hình sản xuất kinh doanh của Công ty 49  II. Thực tiễn áp dụng hợp đồng giao nhận thầu xây dựng tại Công ty long giang 53 1. Tình hình tham gia đấu thầu tại Công ty 53 2. Ký kết hợp đồng giao nhận thầu xây dựng tại Công ty 56 III. tình hình thực hiện hợp đồng giao nhận thầu xây dựng tại Công ty Long Giang 63 1. Thực hiện các nguyên tắc thực hiện hợp đồng 63 2. Thực hiện các cam kết thoả thuận trong hợp đồng 64 3. Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng kinh tế về giao nhận thầu xây dựng tại Công ty 67 4. Các biện pháp giải quyết tranh chấp kinh tế tại Công ty 69 5. Thanh lý hợp đồng 70 Chương III - Một số giải pháp nhằm hoàn thiện việc áp dụng pháp luật về hợp đồng giao nhận thầu xây dựng tại Công ty Long Giang 72 I. Đánh giá tình hình thực hiện hợp đồng giao nhận thầu xây dựng tại công ty..... 72 1.Những thành tựu mà Công ty đạt được trong thực hiện hợp đồng kinh tế về giao nhận thầu xây dựng 72 2. Những hạn chế trong quá trình thực hiện hợp đồng kinh tế về giao nhận thầu xây dựng tại công ty 74 II. một số giải pháp và kiến nghị nhằm nâng cao hiệu quả của công tác hợp đồng giao nhận thầu xây dựng tại công ty Long giang 78 1. Kiến nghị với Nhà nước 78 2. Kiến nghị với Công ty 85 Kết luận 89 danh mục tài liệu tham khảo 90 ._.