Chế độ hợp đồng giao nhận thầu xây dựng và thực tiễn áp dụng tại Công ty cổ phần kĩ thuật nền móng và công trình ngầm FECON

là một lĩnh vực có đặc thù riêng nhưng nó cũng không nằm ngoài quy định chung về quản lý kinh tế của Nhà nước. Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng cũng là một trong những chủng loại của hợp đồng kinh doanh thương mại. Nó là cơ sở pháp lý quan trọng của Nhà nước để quản lý hoạt động kinh tế nói riêng cũng như hoạt động giao nhận thầu xây dựng nói chung. Theo sự phát triển của đất nước và thế giới, pháp luật cần phải thay đổi cho phù hợp xu hướng chung, nhằm hoàn thiện chế độ hợp đồng trong giao nhận thầu xây dựng. Trong những năm gần đây, một loạt hệ thống văn bản mới trong lĩnh vực xây dựng đã được ban hành, điều đó là một bước tiến quan trọng thúc đẩy sự phát triển trong lĩnh vực đầu tư xây dựng cũng như nâng cao hiệu quả của việc quản lý nhà nước trong lĩnh vực này. Có thể nói việc ban hành những văn bản quy phạm pháp luật về lĩnh vực đầu tư xây dựng nói chung cũng như về hợp đồng giao nhận thầu xây dựng nói riêng đã mang lại hiệu quả to lớn đối với sự phát triển của đát nước. Bài viết: “Chế độ hợp đồng giao nhận thầu xây dựng và thực tiễn áp dụng tại công ty Cổ phần kĩ thuật nền móng và công trình ngầm FECON” đã trình bầy một cách hệ thống cơ sở lý luận và thực tiễn thực hiện pháp luật về hợp đồng giao nhận thầu xây dựng tại công ty FECON, từ đó đề ra các giải pháp kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về hợp đồng giao nhận thầu xây dựng cũng như nâng cao hiệu quả công tác hợp đồng về giao nhận thầu thầu xây dựng tại FECON. Bài viết này về vấn đề hợp đồng giao nhận thầu xây dựng gồm các nội dung chính sau: Chương I. Cơ sở pháp lý của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng Chương II. Thực tiễn kí kết và thực hiện hợp đồng giao nhận thầu xây dựng ở công ty cổ phần kĩ thuật nền móng và công trình ngầm FECON Chương III. Một số đánh giá, kiến nghị về việc kí kết và thực hiện hợp đồng giao nhận thầu xây dựng của công ty Cổ phần kĩ thuật nền móng và công trình ngầm FECON Qua đây em xin chân thành cảm ơn cô Trần Thị Hòa Bình, thầy Nguyễn Anh Tú đã hướng dẫn, Ban lãnh đạo và các anh chị ở công ty FECON đã tạo điều kiện giúp đỡ em hoàn thành bản báo cáo này. Hà nội, ngày 27 tháng 04 năm 2007 Chương I. Cơ sở pháp lý của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng I.Hoạt động đầu tư xây dựng và hoạt động giao nhận thầu xây dựng 1. Đặc điểm và vai trò của hoạt động xây dựng trong nền kinh tế quốc dân 1.1.Hoạt động đầu tư xây dựng Xây dựng cơ bản là một ngành sản xuất vật chất quan trọng, bao gồm lập quy hoạch xây dựng, lập dự án đầu tư xây dựng công trình, khảo sát xây dựng, thiết kế xây dựng công trình, thi công xây dựng công trình, giám sát thi công xây dựng công trình, quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình, lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng và các hoạt động khác lien quan đến xây dựng công trình. Xây dựng cơ bản có chức năng hiện vật hoá nền văn minh, phản ánh trình độ phát triển của khoa học, kĩ thuật, nghệ thuật kiến trúc của một xã hội nhất định, phản ánh trình độ của một xã hội trong một giai đoạn lịch sử. Các hoạt động xây dựng được biểu hiện dưới hình thức đầu tư. Dự án đầu tư là tập hợp những đề xuất có liên quan đến việc bỏ vốn để tạo mới, mở rộng hoặc cải tạo những cơ sở vật chất nhất định. Theo nghị định số 16/2005/NĐ-CP(07/02/2005) của chính phủ về quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình, thì nguồn vốn đầu tư sử dụng cho các dự án đầu tư bao gồm: - Đối với các dự án đầu tư sử dụng ngân sách nhà nước kể cả các dự án thành phần, nhà nước quản lý toàn bộ quá trình đầu tư xây dựng từ việc xác định chủ trương đầu tư, lập dự án, quyết định đầu tư, tổng dự toán, lựa chọn nhà thầu, thi công xây dựng đến khi nghiệm thu, bàn giao và đưa công trình vào khai thác sử dụng. - Đối với các dự án đầu tư doanh nghiệp có sử dụng vốn tín dụng do nhà nước bảo lãnh, vốn tín dụng đầu tư phát triển của nhà nước, và vốn đầu tư phát triển của doanh nghiệp Nhà nước thì Nhà nước chỉ quản lý về chủ trương và quy mô đầu tư. Doanh nghiệp có dự án tự chịu trách nhiệm tổ chức thực hiện và quản lý dự án theo các quy định của nghị định này và các quy định khác của pháp luật có liên quan. - Đối với các dự án đầu tư sử dụng vốn khác, bao gồm cả vốn tư nhân, chủ đầu tư quyết định hình thức và nội dung quản lý dự án. Đối với các dự án sử dụng hỗn hợp nhiều nguồn vốn khác nhau thì các bên góp vốn thoả thuận về phương thức quản lý hoặc quản lý theo quy định đối với nguồn vốn có tỉ lệ % lớn nhất trong tổng mức đầu tư. Đối với các dự án do Quốc hội thông qua chủ trương đầu tư và dự án đầu tư nhóm A gồm nhiều thành phần, nếu từng dự án thành phần có thể độc lập vận hành, khai thác hoặc thực hiện theo phân kì đầu tư được ghi trong văn bản phê duyệt báo cáo đầu tư thì mỗi dự án thành phần được quản lý , thực hiện như một dự án độc lập. Theo nghị định số 16/2005/NĐ-CP(07/02/2005) của Chính phủ về quản lý dự án đầu tư thì trình tự đầu tư gồm ba giai đoạn: Giai đoạn thứ nhất: Giai đoạn chuẩn bị đầu tư. Nội dung của công tác chuẩn bị đầu tư bao gồm: lập,thẩm định, phê duyệt dự án đầu tư xây dựng công trình. Nội dung của báo cáo đầu tư xây dựng công trình bao gồm: sự cần thiết phải đầu tư xây dựng; dự kíên quy mô đầu tư, Giai đoạn thứ hai: giai đoạn thực hiện dự án đầu tư xây dựng công trình. Giai đoạn này gồm các bước: - Thiết kế, dự toán xây dựng công trình. - Giấy phép xây dựng. Trước khi khởi công xây dựng công trình, chủ đầu tư phải có giấy phép xây dựng công trình, trừ một số trường hợp đặc biệt theo quy định của Pháp luật. - Giấy phép khai thác tài nguyên nếu cần thiết - Giải phóng mặt bằng - Lựa chọn nhà thầu đủ năng lực để thực hiện dự án. - Lựa chọn nhà thầu tư vấn xây dựng công trình. - Lựa chọn nhà thầu thi công xây dựng công trình. - Lựa chọn tổng thầu thiết kế, cung ứng vật tư thiết bị, thi công xây dựng công trình. Giai đoạn ba: Kết thúc xây dựng, đưa công trình vào khai thác sử dụng. Đây là giai đoạn mà các nhà thầu hoàn thành công việc, bàn giao công trình cho chủ đầu tư. Giai đoạn này gồm các bước sau: - Bàn giao công trình. Công trình xây dựng chỉ được bàn giao khi đã xây lắp hoàn chỉnh theo thiết kế kĩ thuật đã được duyệt và nghiệm thu đạt yêu cầu chất lượng. Khi bàn giao công trình cần phải bàn giao cả hồ sơ hoàn thành công trình và các tài liệu về các vấn đề liên quan đến công trình được bàn giao. - Kết thúc xây dựng: hoạt động xây dựng kết thúc khi công trình đã bàn giao cho chủ đầu tư. Sau khi bàn giao công trình, chủ đầu tư phải di chuyển hoặc thanh lý hết tài sản của mình ra khỏi khu vực xây dựng công trình và trả lại đất mượn thuê để phục vụ thi công, - Bảo hành công trình: trong thơi hạn bảo hành côn trình thì người cung cấp tài liệu, số liệu khảo sát thiết kế thi công , giám định công trình, chủ nhiệm đồ án thiết kế, chủ đầu tư xây dựng, người cung cấp vật tư giám sát xây dựng phải chịu trách nhiệm về chất lượng công trình. Thời hạn bảo hành phụ thuộc vào tính chất, đặc điểm quy mô của từng công trình. 1.2.Vai trò của hoạt động đầu tư xây dựng Hoạt động xây dựng là hoạt động quan trọng trong hoạt động kinh tế quốc dân. Nó có nhiệm vụ đầu tư xây dựng mới, tái tạo và phát triển mới năng lực sản xuất cho tất cả các ngành trong nền kinh tế quốc dân. Quá trình sản xuất của bất kì cơ sở kinh tế nào cũng có sự tham gia của xây dựng cơ bản. Chỉ khi nào công tác xây lắp ở tất cả các khâu trong dây truyền công nghệ đã hoàn thành thì quá sản xuất mới được thực hiện. Chất lượng công trình và thời gian thi công công trình có ảnh hưởng rất lớn hiệu quả kinh tế vốn đầu tư. Vì vậy việc đầu tư xây dựng có hiệu quả sẽ góp phần nâng cao tổng sản phẩm xã hội và thu nhập quốc dân. Ngoài ra, hoạt động đầu tư xây dựng góp phần tạo ra hệ thống giao thông liên lạc, kết cấu hạ tầng, bảo đảm thông tin liên lạc thông suốt, xoá bỏ khoảng cách thành thị nông thôn, miền xuôi- miền ngược, mở mang đời sống tinh thần cho nhân dân, khai thác triệt để tiềm năng kinh tế, tiềm năng con người mọi vùng miền. Bên cạnh đó, hoạt động xây dựng góp phần trực tiếp vào sự tổ chức lại sản xuất, đổi mới thiết bị, làm thay đổi cơ cấu ngành, cơ cấu lãnh thổ, và trên toàn bộ nền kinh tế quốc dân. Nó tạo công việc cho những lao động thừa, góp phần giải quyết việc làm cho xã hội. Trong điều kiện nền kinh tế nước ta đang đổi mới như hiện nay, việc thu hút nhiều nguồn vốn đầu tư nước ngoài đòi hỏi cơ sở hạ tầng phải phát triển mạnh mẽ nhằm tạo điều kiện cho các doanh nghiệp nước ngoài nhảy vào. Chính vì vậy, hoạt động đầu tư xây dựng càng ngày phát triển mạnh mẽ, đòi hỏi nhiều yêu cầu cần phải hoàn thiện hệ thống pháp luật để nhà nước có thể quản lý một cách tốt nhất hoạt động này, tạo điều kiện sự phát triển lành mạnh không ngừng trong lĩnh vực đầu tư xây dựng. 2. Hợp đồng trong hoạt động giao nhận thầu xây dựng 2.1.Khái niệm và đặc điểm của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng. Hợp đồng trong hoạt động giao nhận thầu xây dựng là sự thoả thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc xây dựng. Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng là văn bản có giá trị pháp lý rang buộc về quỳên và nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng phải có trách nhiệm thực hiện các điều khoản đã kí kết, là căn cứ để thanh toán và phân xử các tranh chấp( nếu có) trong quan hệ hợp đồng; Như vậy, về bản chất thì hợp đồng giao nhận thầu xây dựng cũng là một trong những dạng của hợp đồng kinh doanh thương mại. Nó có một số những đặc điểm sau: Về nội dung: hợp đồng giao nhận thầu xây dựng được kí kết nhằm phục vụ hoạt động đầu tư xây dựng, bao gồm các hoạt động lập quy hoạch xây dựng, lập dự án đầu tư xây dựng công trình, khảo sát xây dựng, thiết kế xây dựng công trình, thi công xây dựng công trình, giám sát thi công xây dựng công trình, quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình, lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng và các hoạt động khác lien quan đến xây dựng công trình. Về hình thức: Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng phải được kí kết bằng văn bản, đó là bản hợp đồng có đầy đủ chữ kí của bên mời thầu và nhà trúng thầu sau khi hai bên đã tiến hành thương thảo hợp đồng và tiến tới kí hợp đồng chính thức. Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng được thực hiện dưới các dạng sau đây: - Hình thức trọn gói. + Hình thức trọn gói được áp dụng cho những phần công việc được xác định rõ về số lượng, khối lượng. + Giá hợp đồng không thay đổi trong suốt thời gian thực hiện hợp đồng. Chủ đầu tư thanh toán cho nhà thầu bằng đúng giá ghi trong hợp đồng khi nhà thầu hoàn thành các nghĩa vụ theo hợp đồng. - Hình thức theo đơn giá. + Hình thức theo đơn giá được áp dụng cho những phần công việc chưa đủ điều kiện xác định chính xác về số lượng hoặc khối lượng. + Chủ đầu tư thanh toán cho nhà thầu theo khối lượng, số lượng thực tế thực hiện trên cơ sở đơn giá trong hợp đồng hoặc đơn giá được chấp nhận điều chỉnh theo quy định tại Điều 57 của Luật này. - Hình thức theo thời gian. + Hình thức theo thời gian được áp dụng cho những phần công việc nghiên cứu phức tạp, tư vấn thiết kế, giám sát xây dựng, đào tạo, huấn luyện. + Chủ đầu tư thanh toán cho nhà thầu theo tháng, tuần, ngày, giờ làm việc thực tế trên cơ sở mức thù lao cho chuyên gia nêu trong hợp đồng hoặc mức thù lao được chấp nhận điều chỉnh theo quy định tại Điều 57 của Luật này. - Hình thức theo tỷ lệ phần trăm + Hình thức theo tỷ lệ phần trăm được áp dụng cho những phần công việc tư vấn thông thường, đơn giản. + Giá hợp đồng không thay đổi trong suốt thời gian thực hiện hợp đồng. Giá hợp đồng được tính theo phần trăm giá trị của công trình hoặc khối lượng công việc. Chủ đầu tư thanh toán cho nhà thầu bằng đúng giá ghi trong hợp đồng khi nhà thầu hoàn thành các nghĩa vụ theo hợp đồng. Nguyên tắc đối với các bên tham gia hợp đồng giao nhận thầu xây dựng khi kí kết hợp đồng là: nguyên tắc tự nguyện, nguyên tắc cùng có lợi, bình đẳng; nguyên tắc trực tiếp chịu trách nhiệm tài sản và không trái pháp luật - Nguyên tắc tự nguyện: một hợp đồng giao nhận thầu xây dựng dựa trên cơ sở tự nguyện thoả thuận giữa các chủ thể, không thể bị áp đặt ý chí của bất kì tổ chức, cá nhân nào khác. Kí kết hợp đồng là quyền của các chủ thể kinh tế, quyền này phải gắn liền với những điều kiện nhất định, đó là: kí kết hợp đồng giao nhận thầu xây dựng phải được tiến hành giữa một bên là Bên mời thầu, một bên là nhà trúng thầu. Bên mời thầu mời nhà thầu xếp hạng thứ nhất đến thương thảo hợp đồng, nếu không thành công, bên mời thầu sẽ mời nhà thầu xếp hạng tiếp theo đến thương thảo nhưng phải được người có thẩm quyền chấp thuận. - Nguyên tắc cùng có lợi bình đẳng và ngang quyền: nội dung của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng phải đảm bảo tương xứng về quyền và nghĩa vụ nhằm đáp ứng lợi ích kinh tế của mỗi bên. Một hợp đồng giao nhận thầu xây dựng mà vi phạm nguyên tắc bình đẳng sẽ ảnh hưởng tới hiệu lực của hợp đồng đó. - Nguyên tắc trực tiếp chịu trách nhiệm tài sản và không trái pháp luật: nếu có vi phạm hợp đồng, bên vi phạm pháp luật phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho bên bị vi phạm bằng chính tài sản của mình, không phụ thuộc vào lỗi của người khác. 2.2.Vai trò của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng trong hoạt động đầu tư xây dựng. Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng ngày càng quan trọng đối với hoạt động đầu tư xây dựng ở nước ta. Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng là cơ sở pháp lý để thực hiện quyền và nghĩa vụ của các bên khi tham gia vào dự án, đồng thời nó cũng giúp nhà nước quản lý một cách dễ dàng và hiệu quả hoạt động xây dựng, đảm bảo quyền và nghĩa vụ các bên được thực hiện đầy đủ. Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng góp phần quan trọng trong việc ổn định các quan hệ xây dựng bằng cách làm cho quá trình đầu tư xây dựng trên thị trường phát triển trong khuôn khổ của pháp luật. Việc áp dụng các hình thức trách nhiệm vật chất khi vi phạm hợp đồng như bồi thường thiệt hại, bảo lãnh thực hiện hợp đồng sẽ góp phần nâng cao tinh thần trách nhiệm, đảm bảo các bên thực hiện theo đúng tinh thần của Pháp luật. Như vậy, hợp đồng giao nhận thầu xây dựng có vai trò vô cùng quan trọng trong hoạt động đầu tư xây dựng, từng bước tạo nên một ngành xây dựng lớn mạnh, bắt kịp với xu hướng phát triển của thế giới. 2.3.Cơ sở pháp lý điều chỉnh hợp đồng giao nhận thầu xây dựng Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng cũng là một hình thức của hợp đồng kinh doanh thương mại, vì vậy hợp đồng giao nhận thầu xây dựng là sự thoả thuận giữa giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện toàn bộ hay một phần trong hoạt động xây dựng. Tuy nhiên, hợp đồng giao nhận thầu xây dựng theo quy định của pháp luật thì phải được lập bằng văn bản, được kí kết giữa các pháp nhân với nhau, hay pháp nhân với cá nhân có đăng kí kinh doanh theo quy định của pháp luật. Chủ thể của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng là bên giao thầu và bên nhận thầu, là những tổ chức cá nhân trong và ngoài nước có đủ năng lực hành nghề khi tham gia kí kết hợp đồng giao nhận thầu xây dựng thực hiện các hoạt động xây dựng tại Việt Nam. Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng được điều chỉnh bởi nhiều văn bản quy phạm pháp luật, đó là: - Luật dân sự 2005 - Luật thương mại 2005 - Luật xây dựng 2005 - Luật đấu thầu - Nghị định số 16/2005/NĐ-CP(07/02/2005) của chính phủ về quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình. - Thông tư số 02/2005/TT-BXD(25/2/2005) hướng dẫn hợp đồng trong hoạt động xây dựng. II.Chế độ kí kết và thực hiện hợp đồng giao nhận thầu xây dựng 1.Một số quy định chung về hoạt động giao nhận thầu xây dựng 1.1.Khái niệm và phân loại đấu thầu 1.1.1..Khái niệm đấu thầu Hầu hết các hợp đồng trong lĩnh vực xây dựng đều được kí kết thông qua đấu thầu.Trong nền kinh tế thị trường cạnh tranh gay gắt như hiện nay, để đạt được một hợp đồng giao nhận thầu thì giữa các nhà thầu luôn có sự cạnh tranh gay gắt. Để có thể bắt kịp với thông lệ quốc tế và hợp thức hoá hình thức đấu thầu công khai, năm 1999 nhà nước đã ban hành Nghị định 88/1999/NĐ-CP(1/9/1999) kèm theo Quy chế đấu thầu. Tiếp theo đó, để hoàn thiện quy trình đấu thầu trong hoạt động xây dựng, năm 2005, nhà nước tiếp tục ban hành Luật đấu thầu. Luật này ra đời đã bổ sung những thiếu sót của Nghị định 88. Luật đấu thầu có hiệu lực thi hành từ ngày 1/4/2006. Theo Luật đấu thầu 2006 thì một số khái niệm cơ bản trong quy trình đấu thầu được hiểu như sau: “ Đấu thầu “ là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu để thực hiện gói thầu thuộc các dự án quy định riêng của Luật này trên cơ sở bảo đảm tính cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế. Hoạt động đấu thầu bao gồm các hoạt động của các bên liên quan trong quá trình lựa chọn nhà thầu. "Nhà thầu" là tổ chức kinh tế có đủ tư cách pháp nhân tham gia đấu thầu. Trong trường hợp đấu thầu tuyển chọn tư vấn, nhà thầu có thể là cá nhân. Nhà thầu là nhà xây dựng trong đấu thầu xây lắp; là nhà cung cấp trong đấu thầu mua sắm hàng hóa; là nhà tư vấn trong đấu thầu tuyển chọn tư vấn; là nhà đầu tư trong đấu thầu lựa chọn đối tác đầu tư. Nhà thầu trong nước là nhà thầu có tư cách pháp nhân Việt Nam và hoạt động hợp pháp tại Việt Nam. “Bên mời thầu” là chủ đầu tư hoặc tổ chức chuyên môn có đủ năng lực và kinh nghiệm được chủ đầu tư sử dụng để tổ chức đấu thầu theo các quy định của pháp luật về đấu thầu. “Xét thầu" là quá trình Bên mời thầu xem xét, phân tích, đánh giá xếp hạng các hồ sơ dự thầu để lựa chọn nhà thầu trúng thầu. “Gói thầu” là một phần của dự án, trong một số trường hợp đặc biệt gói thầu là toàn bộ dự án; gói thầu có thể gồm những nội dung mua sắm giống nhau thuộc nhiều dự án hoặc là khối lượng mua sắm một lần đối với mua sắm thường xuyên. “ Hồ sơ mời thầu”là toàn bộ tài liệu sử dụng cho đấu thầu rộng rãi hoặc đấu thầu hạn chế bao gồm các yêu cầu cho một gói thầu làm căn cứ pháp lý để nhà thầu chuẩn bị hồ sơ dự thầu và để bên mời thầu đánh giá hồ sơ dự thầu nhằm lựa chọn nhà thầu trúng thầu; là căn cứ cho việc thương thảo, hoàn thiện và ký kết hợp đồng. "Hồ sơ mời thầu"phải được người có thẩm quyền hoặc cấp có thẩm quyền phê duyệt trước khi phát hành. “Hồ sơ dự thầu “ là toàn bộ tài liệu do nhà thầu lập theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu và được nộp cho bên mời thầu theo quy định nêu trong hồ sơ mời thầu - Đơn dự thầu - Bản sao đăng kí kinh doanh và chứng chỉ hành - Tài liệu giới thiệu năng lực nhà thầu - Biện pháp thi công tổng thể và thi công chi tiết các hạng mục công trình - Tổ chức thi công và tiến độ thực hiện hợp đồng - Bản dự toán giá dự thầu - Bảo lãnh dự thầu 1.1.2..Phân loại đấu thầu Đấu thầu được phân loại theo một số cách như: phân loại theo phương thức áp dụng, phân loại theo nội dung, phân loại theo hình thức lựa chọn nhà thầu, phân loại theo chủ thể tham gia. Phân loại theo phương thức áp dụng - Đấu thầu một túi hồ sơ. Đây là phương thức mà nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu trong một túi hồ sơ. Phương thức đấu thầu một túi hồ sơ được áp dụng đối với hình thức đấu thầu rộng rãi và đấu thầu hạn chế cho gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp, gói thầu EPC. Nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu gồm đề xuất về kỹ thuật và đề xuất về tài chính theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu. Việc mở thầu được tiến hành một lần. - Đấu thầu hai túi hồ sơ. Đây là phương thức mà nhà thầu nộp hồ sơ đề xuất về kĩ thuật và đề xuất về giá trong từng túi hồ sơ riêng vào cùng một thời điểm. được áp dụng đối với đấu thầu rộng rãi và đấu thầu hạn chế trong đấu thầu cung cấp dịch vụ tư vấn. Nhà thầu nộp đề xuất về kỹ thuật và đề xuất về tài chính riêng biệt theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu. Việc mở thầu được tiến hành hai lần; trong đó, đề xuất về kỹ thuật sẽ được mở trước để đánh giá, đề xuất về tài chính của tất cả các nhà thầu có đề xuất kỹ thuật được đánh giá là đáp ứng yêu cầu được mở sau để đánh giá tổng hợp. Trường hợp gói thầu có yêu cầu kỹ thuật cao thì đề xuất về tài chính của nhà thầu đạt số điểm kỹ thuật cao nhất sẽ được mở để xem xét, thương thảo. - Đấu thầu hai giai đoạn: được áp dụng đối với hình thức đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế cho gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp, gói thầu EPC có kỹ thuật, công nghệ mới, phức tạp, đa dạng và được thực hiện theo trình tự sau đây: + Trong giai đoạn một, theo hồ sơ mời thầu giai đoạn một, các nhà thầu nộp đề xuất về kỹ thuật, phương án tài chính nhưng chưa có giá dự thầu; trên cơ sở trao đổi với từng nhà thầu tham gia giai đoạn này sẽ xác định hồ sơ mời thầu giai đoạn hai; + Trong giai đoạn hai, theo hồ sơ mời thầu giai đoạn hai, các nhà thầu đã tham gia giai đoạn một được mời nộp hồ sơ dự thầu giai đoạn hai bao gồm: đề xuất về kỹ thuật; đề xuất về tài chính, trong đó có giá dự thầu; biện pháp bảo đảm dự thầu. Phân loại theo nội dung đấu thầu - Đấu thầu tuyển chọn tư vấn: là quá trình lựa chọn nhà tư vấn có đủ trình độ và kinh nghiệm chuyên môn trong việc xem xét, quyết định, kiểm tra quá trình chuẩn bị và thực hiện dự án. - Đấu thầu xây lắp: là quá trình lựa chọn nhà thầu thực hiện những công việc thuộc quá trình xây dựng và lắp đặt các thiết bị công trình, hạng mục công trình. - Đấu thầu đối với gói thầu quy mô nhỏ: là những gói thầu về mua sắm hàng hoá hoặc xây lắp có giá trị dưới 2 tỉ đồng. - Đấu thầu lựa chọn đối tác để thực hiện dự án: Căn cứ vào danh mục hàng năm do Chính phủ công bố hoặc nhà đầu tư đề xuất, nếu dự án có từ hai đối tác trở lên quan tâm thực hiện thì phải tiến hành đấu thầu để người có thẩm quyền có cơ sở xem xét lựa chọn đối tác để thực hiện dự án dưới dạng: dự án đang là ý tưởng, dự án đã có báo cáo nghiên cứu tiền khả thi hoặc khả thi được duyệt, yêu cầu về một số nội dung công việc. Phân loại theo hình thức lựa chọn nhà thầu - Đấu thầu rộng rãi: là hình thức đấu thầu không hạn chế số lượng nhà thầu tham gia, được áp dụng rộng rãi trong đấu thầu hiện nay. Bên mời thầu phải thông báo công khai về các điêu kiện, thời gian dự thầu trên các phương tiện thông tin đại chúng tối thiểu10 ngày trước khi phát hành hồ sơ mời thầu. - Đấu thầu hạn chế: là hình thức mà bên mời thầu chỉ mời một số nhà thầu có đủ năng lực tham gia. Đấu thầu hạn chế được áp dụng trong các trường hợp sau đây: Theo yêu cầu của nhà tài trợ nước ngoài đối với nguồn vốn sử dụng cho gói thầu; Gói thầu có yêu cầu cao về kỹ thuật hoặc kỹ thuật có tính đặc thù; gói thầu có tính chất nghiên cứu, thử nghiệm mà chỉ có một số nhà thầu có khả năng đáp ứng yêu cầu của gói thầu.Khi thực hiện đấu thầu hạn chế, phải mời tối thiểu năm nhà thầu được xác định là có đủ năng lực và kinh nghiệm tham gia đấu thầu; trường hợp thực tế có ít hơn năm nhà thầu, chủ đầu tư phải trình người có thẩm quyền xem xét, quyết định cho phép tiếp tục tổ chức đấu thầu hạn chế hoặc áp dụng hình thức lựa chọn khác. - Chỉ định thầu: là hình thức chọn trực tiếp 1 nhà thầu đáp ứng được yêu cầu của gói thầu để kí kết hợp đồng. Hình thức này chỉ được áp dụng trong các trường hợp đặc biệt sau: + Sự cố bất khả kháng do thiên tai, địch họa, sự cố cần khắc phục ngay thì chủ đầu tư hoặc cơ quan chịu trách nhiệm quản lý công trình, tài sản đó được chỉ định ngay nhà thầu để thực hiện; trong trường hợp này chủ đầu tư hoặc cơ quan chịu trách nhiệm quản lý công trình, tài sản đó phải cùng với nhà thầu được chỉ định tiến hành thủ tục chỉ định thầu theo quy định trong thời hạn không quá mười lăm ngày kể từ ngày chỉ định thầu; + Gói thầu do yêu cầu của nhà tài trợ nước ngoài; + Gói thầu thuộc dự án bí mật quốc gia; dự án cấp bách vì lợi ích quốc gia, an ninh an toàn năng lượng do Thủ tướng Chính phủ quyết định khi thấy cần thiết; + Gói thầu mua sắm các loại vật tư, thiết bị để phục hồi, duy tu, mở rộng công suất của thiết bị, dây chuyền công nghệ sản xuất mà trước đó đã được mua từ một nhà thầu cung cấp và không thể mua từ các nhà thầu cung cấp khác do phải bảo đảm tính tương thích của thiết bị, công nghệ; + Gói thầu dịch vụ tư vấn có giá gói thầu dưới năm trăm triệu đồng, gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp có giá gói thầu dưới một tỷ đồng thuộc dự án đầu tư phát triển; gói thầu mua sắm hàng hóa có giá gói thầu dưới một trăm triệu đồng thuộc dự án hoặc dự toán mua sắm thường xuyên; trường hợp thấy cần thiết thì tổ chức đấu thầu. Khi thực hiện chỉ định thầu, phải lựa chọn một nhà thầu được xác định là có đủ năng lực và kinh nghiệm đáp ứng các yêu cầu của gói thầu và phải tuân thủ quy trình thực hiện chỉ định thầu do Chính phủ quy định. - Chào hàng cạnh tranh: Chào hàng cạnh tranh được áp dụng trong trường hợp có đủ các điều kiện sau đây: Gói thầu có giá gói thầu dưới hai tỷ đồng; Nội dung mua sắm là những hàng hoá thông dụng, sẵn có trên thị trường với đặc tính kỹ thuật được tiêu chuẩn hoá và tương đương nhau về chất lượng. Khi thực hiện chào hàng cạnh tranh, phải gửi yêu cầu chào hàng cho các nhà thầu. Nhà thầu gửi báo giá đến bên mời thầu một cách trực tiếp, bằng fax hoặc qua đường bưu điện. Đối với mỗi gói thầu phải có tối thiểu ba báo giá từ ba nhà thầu khác nhau. - Mua sắm trực tiếp: Mua sắm trực tiếp được áp dụng khi hợp đồng đối với gói thầu có nội dung tương tự được ký trước đó không quá sáu tháng. Khi thực hiện mua sắm trực tiếp, được mời nhà thầu trước đó đã được lựa chọn thông qua đấu thầu để thực hiện gói thầu có nội dung tương tự. Đơn giá đối với các nội dung thuộc gói thầu áp dụng mua sắm trực tiếp không được vượt đơn giá của các nội dung tương ứng thuộc gói thầu tương tự đã ký hợp đồng trước đó. Được áp dụng mua sắm trực tiếp để thực hiện gói thầu tương tự thuộc cùng một dự án hoặc thuộc dự án khác. - Tự thực hiện: chủ đầu tư có đủ năng lực theo yêu cầu của pháp luật có thể tự thực hiện. Hình thức tự thực hiện được áp dụng trong trường hợp chủ đầu tư là nhà thầu có đủ năng lực và kinh nghiệm để thực hiện gói thầu thuộc dự án do mình quản lý và sử dụng. Khi áp dụng hình thức tự thực hiện, dự toán cho gói thầu phải được phê duyệt theo quy định. Đơn vị giám sát việc thực hiện gói thầu phải độc lập với chủ đầu tư về tổ chức và tài chính. Mua sắm đặc biệt: hình thức này được áp dụng đối với những ngành đặc biệt được quy định riêng. Phân loại theo chủ thể tham gia Đấu thầu trong nước: là hình thức đấu thầu chỉ có các nhà thầu trong nước tham gia. Đấu thầu quốc tế: là hình thức đấu thầu có các nhà thầu trong nước và nhà thầu nước ngoài tham gia. 1.2.Các nguyên tắc cơ bản về đấu thầu 1.2.1..Nguyên tắc cạnh tranh với điều kiện ngang bằng Nguyên tắc này đặt ra yêu cầu bên mời thầu phải cung cấp thông tin đầy đủ cho tất cả những bên tham gia dự thầu,không được phân biệt đối xử, ưu tiên riêng cho bất kì nhà thầu nào. Điều này đảm bảo cho sự cạnh tranh công bằng giữa các nhà thầu, từ đó tìm ra được nhà thầu đầy đủ năng lực nhất cho dự án. 1.2.2..Nguyên tắc dữ liệu đầy đủ Các nhà thầu phải nhận được đầy đủ các tài liệu hướng dẫn đấu thầu chi tiết, đầy đủ, rõ rang, chính xác về quy mô, khối lượng, quy cách, yêu cầu chất lượng cần đáp ứng. 1.2.3..Nguyên tắc bảo mật hồ sơ,tài liệu, thông tin Các nhà thầu khi tham gia đấu thầu sẽ nộp hồ sơ dự thầu cho bên mời thầu. Trong mỗi gói thầu, các bên dự thầu đưa ra các quy cách kĩ thuật, giá cả cho dự án, đó là thông tin mật, đảm bảo cho sự thành bại khi dự thầu. Tất cả các cơ quan tổ chức cá nhân thực hiện đấu thầu phải có trách nhiệm giữ bí mật, tài liệu thông tin, không được tiết lộ hồ sơ mời thầu đỗi với bất kì đối tượng nào trước ngày chủ đầu tư phát hành hồ sơ mời thầu. Không được tiết lộ thông tin về các hồ sơ dự thầu, các ý kiến của các chuyên gia tư vấn, các biên bản hop xét thầu; không được tiết lộ kết qủa đánh gía xếp hạng nhà thầu trước khi chủ đầu tư kí kết hợp đồng chính thức với nhà trúng thầu. 1.2.4.Nguyên tắc đánh giá công bằng Tất cả các hồ sơ đấu thầu phải được đánh giá một cách công bằng bởi cùng một chuẩn mực, cùng một hội đồng xét thầu có đủ năng lực và phẩm chất, lý do được chọn hay bị loại phải được giải thích đầy đủ bằng văn bản để tránh ngờ vực. 1.2.5.Nguyên tắc trách nhiệm phân minh Mỗi bên liên quan đều phải chịu trách nhiệm một cách phân minh rõ rang, từ đó đảm bảo hai bên đều phải nỗ lực hết trách nhiệm của mình để dự án hoàn thành một cách tốt nhất. 1.2.6.Nguyên tắc bảo lãnh, bảo hành và bảo hiểm thích đáng Trong bất kì một quy chế nào về đấu thầu bao giờ cũng có quy định cụ thể về vấn đề bảo lãnh đấu thầu. Chế định này giúp nhà thầu tránh được các rủi ro do sự ứng xử của các nhà thầu. Để đảm bảo các nhà tham gia dự thầu thực hiện đầy đủ trách nhiệm của họ thì các bên dự thầu phải nộp một khoản bảo lãnh dự thầu kèm theo hồ sơ dự thầu. Khoản tiền này sẽ được trả lại những nhà dự thầu không trúng thầu, hoặc các nhà trúng thầu sau khi họ đã thực hiện đầy đủ trách nhiệm của họ. 1.3. Trình tự và tổ chức đấu thầu xây dựng 1.3.1. Giai đoạn chuẩn bị đấu thầu a. Sơ tuyển nhà thầu Việc sơ tuyển nhà thầu được thực hiện theo quy định sau đây: + Việc sơ tuyển nhà thầu được thực hiện trước khi tổ chức đấu thầu nhằm chọn được các nhà thầu đủ năng lực và kinh nghiệm theo yêu cầu của gói thầu để mời tham gia đấu thầu; đối với các gói thầu mua sắm hàng hoá, gói thầu EPC có giá gói thầu từ ba trăm tỷ đồng trở lên, gói thầu xây lắp có giá gói thầu từ hai trăm tỷ đồng trở lên phải được tiến hành sơ tuyển; + Trình tự thực hiện sơ tuyển bao gồm lập hồ sơ mời sơ tuyển; thông báo mời sơ tuyển; tiếp nhận và quản lý hồ sơ dự sơ tuyển; đánh giá hồ sơ dự sơ tuyển; trình và phê duyệt kết quả sơ tuyển; thông báo kết quả sơ tuyển; + Tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự sơ tuyển phải được nêu trong hồ sơ mời sơ tuyển theo mẫu hồ sơ mời sơ tuyển do Chính phủ quy định bao gồm tiêu chuẩn về năng lực kỹ thuật, tiêu chuẩn về năng lực tài chính và tiêu chuẩn về kinh nghiệm. b. Lập hồ sơ mời thầu Hồ sơ mời thầu được lập theo mẫu do Chính phủ quy định và bao gồm các nội dung sau đây: + Yêu cầu về mặt kỹ thuật: Đối với gói thầu dịch vụ tư vấn, bao gồm các yêu cầu về kiến thức và kinh nghiệm chuyên môn đối với chuyên gia (điều khoản tham chiếu); Đối với gói thầu mua sắm hàng hóa, bao gồm yêu cầu về phạm vi cung cấp, số lượng, chất lượng hàng hoá được xác định thông qua đặc tính, thông số kỹ thuật, tiêu chuẩn công nghệ, tiêu chuẩn sản xuất, thời gian bảo hành, yêu cầu về môi trường và các yêu cầu cần thiết khác; Đối với gói thầu xây lắp, bao gồm yêu cầu theo hồ sơ thiết kế kỹ thuật kèm theo bảng tiên lượng, chỉ dẫn kỹ thuật và các yêu cầu cần thiết khác; + Yêu cầu về mặt tài chính, thương mại, bao gồm các chi phí để thực hiện gói thầu, giá chào và biểu giá chi tiế._.t, điều kiện giao hàng, phương thức và điều kiện thanh toán, nguồn tài chính, đồng tiền dự thầu và các điều khoản nêu trong điều kiện chung và điều kiện cụ thể của hợp đồng. + Tiêu chuẩn đánh giá, yêu cầu quan trọng, điều kiện ưu đãi (nếu có), thuế, bảo hiểm và các yêu cầu khác. c. Mời thầu Việc mời thầu được thực hiện theo quy định sau đây: + Thông báo mời thầu đối với đấu thầu rộng rãi; + Gửi thư mời thầu đối với đấu thầu hạn chế hoặc đối với đấu thầu rộng rãi có sơ tuyển. 1.3.2. Giai đoạn tổ chức đấu thầu a. Phát hành hồ sơ mời thầu Hồ sơ mời thầu được phát hành cho các nhà thầu tham gia đấu thầu rộng rãi, cho các nhà thầu theo danh sách được mời tham gia đấu thầu hạn chế hoặc cho các nhà thầu đã vượt qua bước sơ tuyển. Trường hợp hồ sơ mời thầu cần sửa đổi sau khi phát hành thì phải thông báo đến các nhà thầu đã nhận hồ sơ mời thầu tối thiểu mười ngày trước thời điểm đóng thầu. b. Tiếp nhận và quản lý hồ sơ dự thầu Các hồ sơ dự thầu nộp theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu phải được bên mời thầu tiếp nhận và quản lý theo chế độ quản lý hồ sơ "Mật". c. Mở thầu Việc mở thầu phải được tiến hành công khai ngay sau thời điểm đóng thầu đối với các hồ sơ dự thầu được nộp theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu. Thông tin chính nêu trong hồ sơ dự thầu của từng nhà thầu phải được công bố trong buổi mở thầu, được ghi lại trong biên bản mở thầu có chữ ký xác nhận của đại diện bên mời thầu, đại diện nhà thầu và đại diện cơ quan liên quan tham dự. 1.3.3. Giai đoạn làm rõ hồ sơ mời thầu a. Trường hợp nhà thầu cần làm rõ hồ sơ mời thầu thì phải gửi văn bản đề nghị đến bên mời thầu để xem xét và xử lý. b. Việc làm rõ hồ sơ mời thầu được bên mời thầu thực hiện theo một hoặc các hình thức sau đây: + Gửi văn bản làm rõ hồ sơ mời thầu cho các nhà thầu đã nhận hồ sơ mời thầu; + Trong trường hợp cần thiết, tổ chức hội nghị tiền đấu thầu để trao đổi về những nội dung trong hồ sơ mời thầu mà các nhà thầu chưa rõ. Nội dung trao đổi phải được bên mời thầu ghi lại thành biên bản và lập thành văn bản làm rõ hồ sơ mời thầu gửi cho các nhà thầu. c. Văn bản làm rõ hồ sơ mời thầu quy định tại khoản 2 Điều này là một phần của hồ sơ mời thầu. 2.Chế độ kí kết và thực hiện hợp đồng giao nhận thầu xây dựng theo pháp luật hiện hành của Việt Nam 2.1.Điều kiện và phạm vi áp dụng hợp đồng giao nhận thầu xây dựng 2.1.1.Điều kiện áp dụng a. Nhà thầu là tổ chức có tư cách hợp lệ khi có đủ các điều kiện sau đây: - Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, Giấy chứng nhận đầu tư được cấp theo quy định của pháp luật hoặc có quyết định thành lập đối với các tổ chức không có đăng ký kinh doanh trong trường hợp là nhà thầu trong nước; có đăng ký hoạt động do cơ quan có thẩm quyền của nước mà nhà thầu mang quốc tịch cấp trong trường hợp là nhà thầu nước ngoài; - Hạch toán kinh tế độc lập; - Không bị cơ quan có thẩm quyền kết luận về tình hình tài chính không lành mạnh, đang lâm vào tình trạng phá sản hoặc nợ đọng không có khả năng chi trả; đang trong quá trình giải thể. b. Tư cách hợp lệ của nhà thầu là cá nhân Nhà thầu là cá nhân có tư cách hợp lệ khi có đủ các điều kiện sau đây: - Năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quy định pháp luật của nước mà cá nhân đó là công dân; - Đăng ký hoạt động hợp pháp hoặc chứng chỉ chuyên môn phù hợp do cơ quan có thẩm quyền cấp; - Không bị truy cứu trách nhiệm hình sự. c. Yêu cầu đối với bên mời thầu và tổ chuyên gia đấu thầu - Cá nhân tham gia bên mời thầu phải có đủ các điều kiện sau đây: + Am hiểu pháp luật về đấu thầu; + Có kiến thức về quản lý dự án; + Có trình độ chuyên môn phù hợp với yêu cầu của gói thầu theo các lĩnh vực kỹ thuật, tài chính, thương mại, hành chính và pháp lý; + Có trình độ ngoại ngữ đáp ứng yêu cầu đối với gói thầu được tổ chức đấu thầu quốc tế, gói thầu thuộc dự án sử dụng vốn ODA. - Tuỳ theo tính chất và mức độ phức tạp của gói thầu, thành phần tổ chuyên gia đấu thầu bao gồm các chuyên gia về lĩnh vực kỹ thuật, tài chính, thương mại, hành chính, pháp lý và các lĩnh vực có liên quan. Thành viên tổ chuyên gia đấu thầu phải có đủ các điều kiện sau đây: + Có chứng chỉ tham gia khoá học về đấu thầu; + Có trình độ chuyên môn liên quan đến gói thầu; + Am hiểu các nội dung cụ thể tương ứng của gói thầu; + Có tối thiểu 3 năm công tác trong lĩnh vực liên quan đến nội dung kinh tế, kỹ thuật của gói thầu. Thành viên tổ chuyên gia đấu thầu không nhất thiết phải tham gia bên mời thầu và ngược lại. Trường hợp chủ đầu tư có đủ nhân sự đáp ứng các điều kiện quy định tại khoản 1 Điều này thì tự mình làm bên mời thầu. Trường hợp chủ đầu tư không đủ nhân sự hoặc nhân sự không đáp ứng các điều kiện quy định tại khoản 1 Điều này thì tiến hành lựa chọn theo quy định của Luật này một tổ chức tư vấn hoặc một tổ chức đấu thầu chuyên nghiệp có đủ năng lực và kinh nghiệm thay mình làm bên mời thầu. Trong mọi trường hợp, chủ đầu tư phải chịu trách nhiệm về quá trình lựa chọn nhà thầu theo quy định của Luật này và ký kết hợp đồng với nhà thầu trúng thầu sau khi thương thảo, hoàn thiện hợp đồng. d. Điều kiện tham gia đấu thầu đối với một gói thầu Nhà thầu tham gia đấu thầu đối với một gói thầu phải có đủ các điều kiện sau đây: - Có tư cách hợp lệ quy định của Luật này; - Chỉ được tham gia trong một hồ sơ dự thầu đối với một gói thầu với tư cách là nhà thầu độc lập hoặc là nhà thầu liên danh. Trường hợp liên danh phải có văn bản thỏa thuận giữa các thành viên, trong đó quy định rõ người đứng đầu của liên danh, trách nhiệm chung và trách nhiệm riêng của từng thành viên đối với công việc thuộc gói thầu; - Đáp ứng yêu cầu nêu trong thông báo mời thầu hoặc thư mời thầu của bên mời thầu; - Bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu theo quy định của Luật này. + Nhà thầu tư vấn lập báo cáo nghiên cứu khả thi không được tham gia đấu thầu cung cấp dịch vụ tư vấn lập thiết kế kỹ thuật của dự án, nhà thầu tư vấn đã tham gia thiết kế kỹ thuật của dự án không được tham gia đấu thầu các bước tiếp theo, trừ trường hợp đối với gói thầu EPC; + Nhà thầu tham gia đấu thầu phải độc lập về tổ chức, không cùng phụ thuộc vào một cơ quan quản lý và độc lập về tài chính với nhà thầu tư vấn lập hồ sơ mời thầu, đánh giá hồ sơ dự thầu; + Nhà thầu tư vấn giám sát thực hiện hợp đồng phải độc lập về tổ chức, không cùng phụ thuộc vào một cơ quan quản lý và độc lập về tài chính với nhà thầu thực hiện hợp đồng; + Nhà thầu tham gia đấu thầu các gói thầu thuộc dự án phải độc lập về tổ chức, không cùng phụ thuộc vào một cơ quan quản lý và độc lập về tài chính với chủ đầu tư của dự án. 2.1.2.Phạm vi áp dụng a. Theo Luật đấu thầu 2005, phạm vi áp dụng được quy định cụ thể như sau: Điều 1- Luật đấu thầu: Luật này quy định về các hoạt động đấu thầu để lựa chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, mua sắm hàng hoá, xây lắp đối với gói thầu thuộc các dự án sau đây: - Dự án sử dụng vốn nhà nước từ 30% trở lên cho mục tiêu đầu tư phát triển, bao gồm: + Dự án đầu tư xây dựng mới, nâng cấp mở rộng các dự án đã đầu tư xây dựng; + Dự án đầu tư để mua sắm tài sản kể cả thiết bị, máy móc không cần lắp đặt; + Dự án quy hoạch phát triển vùng, quy hoạch phát triển ngành, quy hoạch xây dựng đô thị, nông thôn; + Dự án nghiên cứu khoa học, phát triển công nghệ, hỗ trợ kỹ thuật; + Các dự án khác cho mục tiêu đầu tư phát triển; -. Dự án sử dụng vốn nhà nước để mua sắm tài sản nhằm duy trì hoạt động thường xuyên của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, đơn vị vũ trang nhân dân; - Dự án sử dụng vốn nhà nước để mua sắm tài sản nhằm phục vụ việc cải tạo, sửa chữa lớn các thiết bị, dây chuyền sản xuất, công trình, nhà xưởng đã đầu tư của doanh nghiệp nhà nước. 2.1.3. Đối tượng áp dụng - Tổ chức, cá nhân trong nước và nước ngoài tham gia hoạt động đấu thầu các gói thầu thuộc các dự án quy định tại Điều 1 của Luật này. - Tổ chức, cá nhân liên quan đến hoạt động đấu thầu các gói thầu thuộc các dự án quy định tại Điều 1 của Luật này. - Tổ chức, cá nhân có dự án không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật này chọn áp dụng Luật này. 2.2. Chủ thể của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng 2.2.1. Bên mời thầu: là chủ dự án, chủ đầu tư hoặc pháp nhân đại diện hợp pháp của chủ dự án, chủ đầu tư được giao trách nhiệm thực hiện công việc đấu thầu. a. Điều kiện đối với bên mời thầu Bên mời thầu chỉ được tổ chức đấu thầu khi có đủ các điều kiện sau: Văn bản quyết định đầu tư hoặc giấy phép đầu tư của người có thẩm quyền và các cấp có thẩm quyền Kế hoạch đấu thầu đã được người có thẩm quyền phê duyệt. Hồ sơ mời thầu đã được người có thẩm quyền hoặc cấp có thẩm quyền phê duyệt. b. Quyền lợi và nghĩa vụ của bên mời thầu Bên mời thầu có các quyền và nghĩa vụ sau đây: - Chuẩn bị đấu thầu, tổ chức đấu thầu, đánh giá hồ sơ dự thầu theo quy định của Luật này; - Yêu cầu nhà thầu làm rõ hồ sơ dự thầu trong quá trình đánh giá hồ sơ dự thầu; - Tổng hợp quá trình lựa chọn nhà thầu và báo cáo chủ đầu tư về kết quả sơ tuyển, kết quả lựa chọn nhà thầu; - Thương thảo, hoàn thiện hợp đồng trên cơ sở kết quả lựa chọn nhà thầu được duyệt; - Chuẩn bị nội dung hợp đồng để chủ đầu tư xem xét và ký kết hợp đồng; - Bảo đảm trung thực, khách quan, công bằng trong quá trình đấu thầu; - Bồi thường thiệt hại cho các bên liên quan nếu thiệt hại đó do lỗi của mình gây ra theo quy định của pháp luật; - Cung cấp các thông tin cho tờ báo về đấu thầu và trang thông tin điện tử về đấu thầu; - Giải quyết kiến nghị trong đấu thầu; - Bảo mật các tài liệu về đấu thầu theo quy định của Luật này. Trường hợp bên mời thầu là chủ đầu tư thì ngoài các quyền và nghĩa vụ quy định như trên thì còn phải tuân thủ các quy định tại Điều 61 của Luật đấu thầu về Quyền và nghĩa vụ của chủ đầu tư như sau: - Quyết định nội dung liên quan đến công việc sơ tuyển nhà thầu. - Phê duyệt danh sách các nhà thầu tham gia đấu thầu. - Thành lập tổ chuyên gia đấu thầu; lựa chọn một tổ chức tư vấn hoặc một tổ chức đấu thầu chuyên nghiệp theo quy định của Luật này để thay mình làm bên mời thầu. - Phê duyệt danh sách nhà thầu đạt yêu cầu về mặt kỹ thuật và danh sách xếp hạng nhà thầu. - Phê duyệt kết quả chỉ định thầu đối với các trường hợp quy định tại điểm a và điểm đ khoản 1 Điều 20 của Luật này. - Chịu trách nhiệm về việc đưa ra yêu cầu đối với gói thầu chỉ định thầu. - Chịu trách nhiệm về nội dung hợp đồng, ký kết hợp đồng với nhà thầu được lựa chọn và thực hiện đúng cam kết trong hợp đồng đã ký kết với nhà thầu. - Chịu trách nhiệm trước pháp luật về quá trình lựa chọn nhà thầu theo quy định của Luật này. - Bồi thường thiệt hại cho các bên liên quan nếu thiệt hại đó do lỗi của mình gây ra theo quy định của pháp luật. - Cung cấp các thông tin cho tờ báo về đấu thầu và trang thông tin điện tử về đấu thầu. - Giải quyết kiến nghị trong đấu thầu. - Bảo mật các tài liệu về đấu thầu theo quy định của Luật này 2.2.2. Nhà thầu. Nhà thầu trong hoạt động xây dựng là tổ chức cá nhân có đủ năng lực hoạt động xây dựng, năng lực hành nghề xây dựng khi tham gia quan hệ hợp đồng. Nhà thầu khi tham gia dự thầu phải có đầy đủ các điều kiện sau: + Có đăng kí kinh doanh hoạt động trong lĩnh vực nhận thầu xây dựng + Có đủ năng lực về kĩ thuật và tài chính đáp ứng yêu cầu của gói thầu + Chỉ tham gia một đơn dự thầu trong một gói thầu, dù là đơn phương hay liên danh dự thầu. Nhà thầu là một khái niệm chung nhất, bên cạnh đó,Luật Xây dựng 2003 còn định nghĩa một số đối tượng cụ thể, đó là Tổng thầu xây dựng, Nhà thầu chính, Nhà thầu phụ. + Tổng thầu xây dựng là nhà thầu kí kết hợp đồng trực tiếp với chủ đầu tư xây dựng công trình để nhận thầu một loại công việc hoặc toàn bộ công việc của dự án đầu tư xây dựng. Tổng thầu xây dựng bao gồm các hình thức chủ yếu sau: tổng thầu thiết kê, tổng thầu thi công xây dựng công trình, tổng thầu thiết kế và thi công xây dựng công trình, tổng thầu thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình, tổng thầu lập dự án đầu tư xây dựng công trình, thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình. + Nhà thầu chính: là nhà thầu kí kết hợp đồng nhận thầu trực tiếp với chủ đầu tư xây dựng công trình để thực hiện phần việc chính của một loại công việc của dự án đầu tư xây dựng công trình. + Nhà thầu phụ: là nhà thầu kí kết hợp đồng với nhà thầu chính hoặc tổng thầu xây dựng để thực hiện phần công việc của nhà thầu chính hoặc tổng thầu xây dựng. 2.3.Hình thức và nội dung của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng 2.3.1.Hình thức của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng Theo thông tư 02/2005/TT-BXD(25/2/2005) về hướng dẫn hợp đồng trong hoạt động xây dựng thì tuỳ theo quy mô, tính chất của công trình, loại công viêc, các mối quan hệ của các bên, hợp đồng giao nhận thầu xây dựng có thể có nhiều loại với nội dung khác nhau. Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng được chia thành ba loại: Hợp đồng tư vấn: được kí kết giữa Bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện các công việc tư vấn như: lập quy hoạch xây dựng, lập dự án đầu tư xây dựng công trình, khảo sát xây dựng, thiết kế xây dựng công trình, lựa chọn nhà thầu, giám sát thi công xây dựng công trình,quản lý đầu tư xây dựng công trình, thẩm tra thiết kế, tổng dự toán,dự toán và các hoạt động tư vấn khác có liên quan đến xây dựng công trình. Hợp đồng thi công xây dựng: được kí kết giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện việc thi công xây dựng, hạng muc công trình hoắc phần việc xây dựng theo thiết kế,dự toán xây dựng công trình Hợp đồng tổng thầu xây dựng: được kí kết giữa chủ đầu tư với một nhà thầu hoặc một liên danh nhà thầu để thực hiện môt loại công việc hoặc toàn bộ các công việc của dự án đầu tư xây dựng công trình, thiết kê, cung ứng vật tư thiết bị, thi công xây dựng công trình( hợp đồng tổng thầu EPC), lập dự án, thiết kê cung ứng vật tư thiết bị, thi công xây dựng công trình( hợp đồng tổng thầu chìa khoá trao tay) Đối với từng loại hợp đồng trên, bên giao thầu và bên nhận thầu có thể thỏa thuận về giá hợp đồng và phương thức thanh toán theo một trong các hình thức như sau: - Hợp đồng theo giá trọn gói, hay còn gọi là hợp đồng theo gía khoán gọn.Giá trọn gói là giá trị của hợp đồng được xác định ngay khi các bên kí hợp đồng xây dựng và không thay đổi trong suốt quá trình thực hiện hợp đồng, trừ một số trường hợp quy định khác của Pháp luật. - Hợp đồng theo đơn giá cố định là đơn gía được xác định cho một đơn vị công việc hoặc đơn vị khối lượng công việc cần thực hiện trong hợp đồng xây dựng và không thay đổi trong suốt quá trình thực hiện hợp đồng.Giá trị thanh toán đựơc tính bằng cách nhân khối lượng công việc với đơn giá cố định ghi trong hợp đồng. - Hợp đồng theo giá điều chỉnh. Gía điều chỉnh là gía tính tạm cho các khối lượng công việc thực hiện trong hợp đồng mà tại thời điểm kí hợp đồng không đủ điều kiện xác định chính xác về khối lượng công việc, các yếu tố chi phí để xác định đơn gía hoặc cả hai trường hợp trên. - Hợp đồng kết hợp các loại gía trên. Các bên căn cứ vào các loại công việc trong hợp đồng để thoả thuận, trong đó có những công việc xác định giá theo trọn gói, có những loại công việc xác định giá theo đơn giá cố định và loại công việc xác định theo đơn giá điều chỉnh. 2.3.2. Nội dung của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng Theo thông tư 02/2005/TT-BXD(25/2/2005) hướng dẫn hợp đồng trong hoạt động xây dựng,hợp đồng giao nhận thầu xây dựng là sự thoả thuận bằng văn bản giữa Bên giao thầu và Bên nhận thầu để thực hiện một hoặc một số công việc trong hoạt động xây dựng. Vì vậy, hợp đồng giao nhận thầu xây dựng là văn bản có giá trị pháp lý ràng buộc về quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng, yêu cầu các bên phải có trách nhiệm thực hiện các điều khoản đã kí kết. Những điều khoản trong hợp đồng giao nhận thầu xây dựng phải phù hợp với quy định của pháp luật. Một số điều khoản thường lệ được quy định một cách chi tiết trong thông tư 02 hướng dẫn hợp đồng trong hoạt động xây dựng, khi tham gia kí kết hợp đồng, các bên có thể đưa những điều khoản đó vào hợp đồng của mình hoặc không cần thiết phải đưa những điều khoản đó vào hợp đồng nhưng nó vẫn được mặc nhiên công nhân và là căn cứ để thanh toán và phân xử các tranh chấp( nếu có) trong quan hệ hợp đồng. Bên cạnh đó, xuất phát từ nguyên tắc tự do kí kết hợp đồng, các bên có thể đưa thêm các điều khoản vào hợp đồng, chỉ cần không trái với quy điịnh của Pháp luật. Nói chung có thể chia các điều khoản trong hợp đồng giao nhận thầu xây dựng thành ba loại như sau: Điều khoản chủ yếu: là những điều khoản cơ bản trong mỗi hợp đồng, bắt buộc phải có trong mỗi hợp đồng. Theo Bộ luật dân sự 2005 thì các điều khoản chủ yếu bao gồm: + Ngày tháng năm kí hợp đồng, tên địa chỉ,số tài khoản ngân hàng giao dịch của các bên, họ tên người đại diện,người đứng tên đăng kí kinh doanh. + Điều khoản đối tượng của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng bằng số lượng, khối lượng hoặc gía trị giao ước đã thoả thuận. + Điều khoản chất lượng. + Điều khoản giá cả. Điều khoản thường lệ: là điều khoản đã được pháp luật ghi nhận, nó có thể được đưa vào hợp đông hay không đưa vào trong hợp đồng nhưng trong trường hợp nào những điều khoản đó cũng được pháp luật bảo vệ. Những thoả thuận trái với những điều khoản đó đều không có giá trị khi có tranh chấp xảy ra. Ví dụ như theo Luật Xây dựng 2003, điều 110, thì đối với các công trình xây dựng bằng nguồn vốn nhà nước,mức thưởng không vượt quá 12% giá trị phần hợp đồng làm lợi, mức phạt khộng vượt quá 12% giá trị hợp đồng vi phạm. Vì vậy, với những công trình xây dựng bằng nguồn vốn nhà nước, nếu các bên mặc dù có thoả thuận mức thưởng phạt khi làm lợi hoặc vi phạm là 50% thì điều khoản đó cũng không có giá trị. - Điều khoản tuỳ nghi là những điều khoản mà các bên có thể tự đưa vào trong hợp đồng mà không trái với quy định của Pháp luật. Khi đã chấp nhận đưa thoả thuận đó vào hợp đồng giao nhận thầu xây dựng thi các bên phải có trách nhiệm thực hiện theo các điều khoản đó. Hồ sơ mời thầu được phát hành khi có đủ các điều kiện sau đây: + Kế hoạch đấu thầu được duyệt; + Hồ sơ mời thầu được duyệt; + Thông báo mời thầu hoặc danh sách nhà thầu được mời tham gia đấu thầu đã được đăng tải theo quy định tại Điều 5 của Luật đấu thầu. Một bộ hồ sơ hợp đồng bao gồm: Hợp đồng và Các tài liệu kèm theo. Theo Luật xây dựng 2003, điều 108 thì hợp đồng trong hoạt động xây dựng bao gồm các nội dung chủ yếu sau: Nội dung công việc phải thực hiện Chất lượng và các yêu cầu khác của công việc Thời gian và tiến độ thực hiên công việc Điều kiện nghiệm thu bàn giao Giá cả, phương thức thanh toán: các bên có quyền lựa chọn phương thức thanh toán cho phù hợp với hoạt động kinh doanh nhưng không trái với quy định của Pháp luật Thời hạn bảo hành Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng: Các bên thoả thuận các phương thức chịu trách nhiệm và mức phạt khi vi phạm hợp đồng. Các thoả thuận khác theo từng loại hợp đồng Ngôn ngữ sử dụng trong hợp đồng: pháp luật quy định những hợp đồng đựoc lập giữa hai bên đối tác cùng là người Việt Nam thì phải làm bằng tiếng Việt Nam. Bên cạnh đó, tài liệu kèm theo hợp đồng xây dựng là bộ phận không thể tách rời của hợp đồng. Tùy theo quy mô, tính chất công việc và hình thức lựa chọn nhà thầu thực hiện, tài liệu kèm theo hợp đồng bao gồm toàn bộ hoặc một phần các nội dung sau: Thông báo trúng thầu hoặc văn bản chỉ định thầu Điều kiện riêng và điều kiện chung của hợp đồng Đề xuất của nhà thầu Các chỉ dẫn kĩ thuật Các bản vẽ thiết kế Các sửa đổi bổ sung bằng văn bản Các bảng, biểu Bảo lãnh thực hiện hợp đồng Bảo lãnh đối với tiền tạm ứng và các bảo lãnh khác nếu có Các biên bản đàm phán hợp đồng Các tài liệu khác có liên quan 2.4.Thủ tục kí kết hợp đồng giao nhận thầu xây dựng Nguyên tắc khi xây dựng một hợp đồng giao nhận thầu xây dựng được quy định tại Luật đấu thầu 2005. Trước khi kí kết hợp đồng giao nhận thầu xây dựng, các bên tham gia phải thiết lập một hợp đồng phù hợp với các quy định của Pháp luật. Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng phải có những điều kiện sau: - Hợp đồng phải phù hợp với quy định của Luật này và các quy định của pháp luật có liên quan. - Trường hợp là nhà thầu liên danh, trong hợp đồng ký với chủ đầu tư phải có chữ ký của tất cả các thành viên tham gia liên danh. - Giá hợp đồng không được vượt giá trúng thầu, trừ trường hợp phát sinh khối lượng công việc hoặc số lượng hàng hóa nằm ngoài phạm vi hồ sơ mời thầu dẫn đến giá hợp đồng vượt giá trúng thầu thì phải được người có thẩm quyền xem xét, quyết định. Với các nguyên tắc trên, các bên bắt tay vào việc thương thảo hợp đồng giao nhận thầu xây dựng. Việc thương thảo, hoàn thiện hợp đồng để ký kết hợp đồng với nhà thầu trúng thầu phải dựa trên cơ sở sau đây: - Kết quả đấu thầu được duyệt; - Mẫu hợp đồng đã điền đủ các thông tin cụ thể của gói thầu; - Các yêu cầu nêu trong hồ sơ mời thầu; - Các nội dung nêu trong hồ sơ dự thầu và giải thích làm rõ hồ sơ dự thầu của nhà thầu trúng thầu (nếu có); - Các nội dung cần được thương thảo, hoàn thiện hợp đồng giữa bên mời thầu và nhà thầu trúng thầu. Kết quả thương thảo, hoàn thiện hợp đồng là cơ sở để chủ đầu tư và nhà thầu tiến hành ký kết hợp đồng.Trường hợp việc thương thảo, hoàn thiện hợp đồng không thành thì chủ đầu tư phải báo cáo người có thẩm quyền xem xét việc lựa chọn nhà thầu xếp hạng tiếp theo. Trường hợp các nhà thầu xếp hạng tiếp theo cũng không đáp ứng yêu cầu thì báo cáo người có thẩm quyền xem xét, quyết định. Sau khi thương thảo hợp đồng giao nhận thầu xây dựng, các bên bắt tay vào kí kết hợp đồng. Hợp đồng được ký kết căn cứ vào các tài liệu sau đây: - Kết quả thương thảo, hoàn thiện hợp đồng; - Quyết định phê duyệt và văn bản thông báo kết quả lựa chọn nhà thầu; - Hồ sơ dự thầu và các tài liệu giải thích làm rõ hồ sơ dự thầu của nhà thầu được lựa chọn; - Hồ sơ mời thầu. Việc ký kết hợp đồng phải bảo đảm các điều kiện sau đây: - Hồ sơ dự thầu của nhà thầu được lựa chọn còn hiệu lực; - Thông tin về năng lực kỹ thuật, tài chính của nhà thầu được cập nhật tại thời điểm ký hợp đồng phải bảo đảm đáp ứng các yêu cầu của hồ sơ mời thầu. Kí kết một hợp đồng là việc hai bên cùng bàn bạc, thoả thuận và đi đến thống nhất. Có hai cách kí kết hợp đồng giao nhận thầu xây dựng, đó là kí trực tiếp và kí gián tiếp. Kí trực tiếp: là việc các bên trực tiếp gặp nhau để đưa ra lời đề nghị hợp đồng và chấp nhận lời đề nghị hợp đồng. Các bên trực tiếp đàm phán với nhau để xác định điều khoản của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng và cungd kí kết vào văn bản hợp đồng. Hợp đồng được coi là hình thành và có hiệu lực pháp lý từ thời điểm hai bên đã kí vào văn bản. Kí gián tiếp: là cách kí kết mà trong đó các bên tiến hành gửi cho nhau các tài liệu giao dịch. Việc kí kết hợp đồng giao nhận thầu xây dựng bằng phương pháp gián tiếp đòi hỏi theo một trình tự nhất định. + Bước một: Một bên lập dự thảo hợp đồng trong đó đưa ra những yêu cầu về nội dung giao dịch như: tên hàng, công việc, số lượng, chất lượng, thời gian….và gửi cho bên kia. + Bước hai: Bên nhận được đề nghị hợp đồng giao nhận thầu xây dựng phải trả lời cho bên đề nghị hợp đồng giao nhận thầu xây dựng bằng văn bản, trong đó ghi rõ nội dung chấp nhận, nội dung không chấp nhận và những điều khoản bổ sung…. 2.5.Các biện pháp đảm bảo thực hiện hợp đồng giao nhận thầu xây dựng Theo Điều 55- Luật đấu thầu thì Nhà thầu trúng thầu phải thực hiện biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng trước khi hợp đồng có hiệu lực, trừ lĩnh vực đấu thầu cung cấp dịch vụ tư vấn và hình thức tự thực hiện. Giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng được quy định trong hồ sơ mời thầu và tối đa bằng 10% giá hợp đồng; trường hợp để phòng ngừa rủi ro cao thì giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng phải cao hơn nhưng không quá 30% giá hợp đồng và phải được người có thẩm quyền cho phép. Thời gian có hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng phải kéo dài cho đến khi chuyển sang thực hiện nghĩa vụ bảo hành (nếu có). Nhà thầu không được nhận lại bảo đảm thực hiện hợp đồng trong trường hợp từ chối thực hiện hợp đồng sau khi hợp đồng có hiệu lực. 2.6.Trách nhiệm pháp lý trong chế độ thực hiện hợp đồng giao nhận thầu xây dựng Theo luật thương mại 2005, Điều 292, các chế tài trong thương mại bao gồm: Buộc thực hiện đúng hợp đồng Phạt vi phạm Buộc bồi thường thiệt hại Tạm ngừng thực hiện hợp đồng Đình chỉ thực hiện hợp đồng Huỷ bỏ hợp đồng Các biện pháp khác do các bên thoả thuận không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt nam, điều ước quốc tế mà Việt Nam tham gia, tập quán thương mại quốc tế. Cũng theo luật thương mại 2005, Điều 293, các bên bị vi phạm không được sử dụng các chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng, huỷ bỏ hợp đồng đối với cac vi phạm không cơ bản. Vấn đề này được quy định cụ thể trong Thông tư 02/2005/TT-BXD(25/2/2005) hướng dẫn hợp đồng trong hoạt động xây dựng. Theo đó, các bên có thể tạm dừng, huỷ bỏ hợp đồng giao nhận thầu xây dựng trong các trường hợp sau: - Các trường hợp tạm dừng thực hiện hợp đồng: + Do lỗi của bên giao thầu hoặc bên nhận thầu gây ra + Do các trường hợp bất khả kháng + Các trường hợp khác do hai bên tự thoả thuận Mỗi bên có quyền quyết định tạm dừng hợp đồng do lỗi của bên kia gây ra, nhưng phải báo cho bên kia biết bằng văn bản và cùng bàn bạc giải quyết để tiếp tục thực hiện đúng hợp đồng giao nhận thầu xây dựng đã kí kết. Trường hợp tạm dừng không thông báo mà tạm dừng gây thiệt hại cho bên kia thì phải bồi thường cho bên bị thiệt hại. -Các trường hợp huỷ bỏ hợp đồng + Một bên có quyền huỷ bỏ hợp đồng giao nhận thầu xây dựng và không phải bồi thường thiệt hại khi bên kia vi phạm hợp đồng là điều kiện huỷ bỏ mà các bên đã thoả thuận hoặc pháp luật có quy định. Bên vi phạm hợp đồng giao nhận thầu xây dựng phải bồi thường thiệt hại. + Bên huỷ hợp đồng giao nhận thầu xây dựng phải thông báo ngay cho bên kia biết về việc huỷ bỏ, nếu không thông báo mà gây thiệt hại cho bên kia thì bên huỷ bỏ hợp đồng giao nhận thầu xây dựng phải bồi thường thiệt hại cho bên bị hại. + Khi hợp đồng giao nhận thầu xây dựng bị huỷ bỏ thì hợp đồng giao nhận thầu xây dựng không có hiệu lực kể từ thời điểm bị huỷ bỏ và các bên phải hoàn trả cho nhau tài sản hoặc tiền. Cũng như đối với các hợp đồng kinh tế khác, một trong những trách nhiệm trong thực hiện hợp đồng giao nhận thầu xây dựng là trách nhiệm vật chất. Trong hợp đồng giao nhận thầu xây dựng , trách nhiệm vật chất là rất quan trọng, nó đảm bảo cho các bên tham gia hợp đồng giao nhận thầu xây dựng nỗ lực thực hiện đầy đủ nghĩa vụ của họ. Trách nhiệm vật chất là trách nhiệm về tài sản khi các bên không thực hiện đầy đủ trách nhiệm của họ đối với bên kia. Theo quy định của Pháp luật thì bên vi phạm phải trả cho bên bị vi phạm một khoản tiền theo quy định. Nói một cách khác, trách nhiệm vật chất là sự gánh chịu hậu qủa vật chất bất lợi của bên vi pham hợp đồng giao nhận thầu xây dựng , thể hiện dưới hình thức phạt hợp đồng và bồi thường thiệt hại. Hai hình thức này còn gọi là chế tài trách nhiệm vật chất , bộ phận không thể thiếu được của một quy phạm pháp luật hợp đồng giao nhận thầu xây dựng. Cũng trong TT 02/2005/TT-BXD hướng dẫn hợp đồng trong đấu thầu, vấn đề thưởng phạt hợp đồng cũng được quy định rõ ràng. Phần thưởng phạt hợp đồng không được vượt quá 12%, điều này khác với mức phạt khi vi phạm hợp đồng trong lĩnh vực thương mại 8%. Thông tư này cũng chỉ rõ về trường hợp bất khả kháng. Sự kiện bất khả kháng là sự kiện xảy ra mang tính khách quan và nằm ngoài tầm kiểm soát của các bên như động đất, núi lửa, bão, lũ, lụt, song thần, lở đất, hoả hoạn, chiến tranh hoặc có nguy cơ xảy ra chiến tranh.. và các thảm hoạ khác không lường hết được, sự thay đổi chính sách hoặc ngăn cấm của các cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam. Việc một bên không hoàn thành nghĩa vụ của mình do sự kiện bất khả kháng sẽ không thể là cơ sở để bên kia chấm dứt hợp đồng giao nhận thầu xây dựng. Tuy nhiên, bên bị ảnh hưởng của sự kiện bất khả kháng phải có nghĩa vụ: tiến hành các biện pháp ngăn ngừa hợp lý và các biện pháp thay thế cần thiết để hạn chế tối đa ảnh hưởng do sự kiện bất khả kháng gây ra; đồng thời phải thông báo ngay cho bên kia về sự kiện bất khả kháng xảy ra trong vòng 7 ngày ngay sau khi xảy ra sự kiện bất khả kháng. Cũng với những quy chế tương tự như hợp đồng kinh tế khác, luật thương mại quy định các trường hợp miễn trách đối với hành vi vi phạm. Các trường hợp miễn trách là: Xảy ra trường hợp miễn trách mà các bên đã thoả thuận Xảy ra sự kiện bất khả kháng Hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia Hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không biết được vào thời điểm kí kêt hợp đồng giao nhận thầu xây dựng Bên vi phạm có trách nhiệm chứng minh các trường hợp miễn trách của mình. Bên cạnh vấn đề phạt vi phạm hợp đồng, vấn đề bồi thường thiệt hại cũng là một trách nhiệm vật chất đặt ra khi vi pham hợp đồng giao nhận thầu xây dựng. Căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại là: Có hành vi vi phạm hợp đồng Có thiệt hại thực tế Hành vi vi phạm hợp đồng giao nhận thầu xây dựng là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại. Để có thể yêu cầu bên vi phạm bôì thường thiệt hại thì bên yêu cầu bồi thường thiệt hại phải chứng minh tổn thất, mức độ tổn thất do hành vi vi phạm pháp luật gây ra, và khoản lợi trực tiếp mà bên vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm. 2.7.Giải quyết tranh chấp trong chế độ thực hiện hợp đồng giao nhận thầu xây dựng Chế độ giải quyết tranh chấp trong thực hiện hợp đồng xây dựng cũng tương tự như quá trình giải quyết tranh chấp đối với các hợp đồng khác. Có nhiều cách để giải quyết tranh chấp khi có phát sinh xảy ra. Bốn cách thường được áp dụng đó là: Thứ nhất là tự thương lượng; Thứ hai là trung gian hoà giải; Thứ ba là thủ tục trọng tài; Thứ tư là thủ tục toà án. 2.7.1.Giải quyết tranh chấp theo phương pháp tự thương lượng Trong đại đa số trường hợp khi bắt đầu phát sinh tranh chấp, các bên tự nguyên liên hệ và nhanh chóng gặp gỡ nhau để thương lượng, tìm cách tháo gỡ bất đồng với mục đích chung giải quyết một cách nhanh chóng, thoả mãn cả hai bên, và giữ gì._. một phần dự án hoàn thành mà không ảnh hưởng toàn bộ đến chủ dự án, chính vì vậy việc áp dụng việc phạt vi phạm hợp đồng theo như Pháp lệnh hợp đồng kinh tế là không phù hợp lắm. Theo như Pháp lệnh thì không quy định về hành vi không thực hiện một phần hợp đồng mà chỉ quy định về hành vi không thực hiện toàn bộ hợp đồng. Như vậy sẽ rất bất lợi đối với những nhà trúng thầu khi vì một lý do nào đó ho không thể thực hiện toàn bộ công trình nhưng vẫn bị phạt với mức chưa hoàn thành toàn bộ công trình. Để khắc phục tình trạng nhà trúng thầu phải chịu phạt với mức cao hơn mức đáng bị phạt thì TT 02/2005(25/2/2005) quy định về hợp đồng trong hoạt động xây dựng đã điều chỉnh những nhược điểm của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế bằng cách quy định rõ mức phạt cho phần hợp đồng bị vi phạm. Theo đó, các bên có thể thoả thuận rõ mức phạt cho phần hợp đồng bị vi phạm, nhưng không quá 12%. Quy định đó mang lại công bằng cho các nhà trúng thầu, vì theo quy định của Pháp luật thì họ chỉ phải trả tiền phạt cho phần hợp đồng họ vi pham thay cho giá trị cả hợp đồng như quy định trước kia. Mặt khác, theo Điều 29.2 Pháp lệnh hợp đồng kinh tế quy định thì: bên vi phạm phải trả cho bên bị vi phạm tiền phạt vi phạm hợp đồng và trong trường hợp có thiệt hại thì phải bồi thường thiệt hại. Như vậy theo quy định cũ thì một hành vi vi phạm hợp đồng giao nhận thầu xây dựng phải liền một lúc chịu đến hai hình thức chế tài là: phạt vi phạm hợp đồng và bồi thường thiệt hại. Nguyên tắc của bồi thường thiệt hại là thiệt hại bao nhiêu bồi thường bấy nhiêu. Phạt vi phạm hợp đồng đã là một hình thức để bồi thường thiệt hại cho bên bị vi phạm, vì vậy nếu bên bị vi pham không yêu cầu mà pháp luật đòi hỏi bên vi phạm phải chấp hành cả hai hình thức chế tài phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại là rất không nên. Trong khi đó, luật thương mại 1997 lại quy định một cách trái ngược là: chế tài phạt vi phạm và chế tài bồi thường thiệt hại không được cùng một lúc áp dụng. Có thể nói hai văn bản với hai quy định trái ngược như vậy khiến cho cả người áp dụng pháp luật và người thực thi pháp luật đều khó áp dụng. Điều đó cũng khiến cho người tìm hiểu pháp luật có sự suy ngẫm sự hợp lý giữa hai văn bản. Một văn bản có lợi cho Bên giao thầu, một văn bản có lợi cho bên nhận thầu, từ đó có thể dẫn đến áp dụng pháp luật linh tinh khi quyền lợi mỗi bên bị vi phạm. Để giải quyết các khúc mắc đó, Luật dân sự 2005 và Luật thương mại 2005 có quy định một cách khách quan và hợp lý như sau: trường hợp các bên không có thoả thuận khác thì bên vi phạm chỉ có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại. Trường hợp các bên các bên có thoả thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm có quyền áp dụng cả chế tài phạt vi phạm và buộc bồi thường thiệt hại. Như vậy nếu không có thoả thuận thì sẽ không có chế tài phạt vi phạm, mà chỉ có chế tài bồi thường thiệt hại. Còn nếu hai bên thoả thuận là có phạt vi phạm thì có thể áp dụng cả hai hình thức. Như vậy pháp luật để một phần do hai bên tự quyết định, đó là sự công bằng đối với các bên, tuỳ thuộc vào sự thảo thuận và lợi thế các bên mà mỗi ben tìm cho mình một cách thực hiện tốt nhất mà vẫn đúng theo quy định của Pháp luật. 2.Một số đánh giá về hoạt động của công ty FECON 2.1. Những thuận lợi khi thực thi pháp luật về hợp đồng giao nhận thầu xây dựng Thứ nhất, về việc kí kết và công tác quản lý và thực hiện hợp đồng giao nhận thầu xây dựng. Trong thời gian hoạt động của mình, công ty đã thực hiện tốt việc kí kết và công tác quản lý thực hiện hợp đồng giao nhận thầu xây dựng của công ty. Bằng việc nắm bắt tốt thị trường xây dựng đang rất nóng bỏng, công ty đã chủ động trong việc tìm những đối tác làm ăn có uy tín trên thị trường. Nắm vững quy trình tham gia đấu thầu, với sự nhạy bén trong việc tìm hiểu đối tác và đặc điểm của dự án, công ty đã đưa ra được những bản báo cáo về kĩ thuật và giá cả hợp lý cho những gói thầu, từ đó có thể nhận được nhiều công trình có chất lượng cao, quy mô tương đối lớn. Điều này cũng bắt nguồn từ việc cán bộ trong công ty đã tìm hiểu kĩ pháp luật trong ngành xây dựng, từ đó có những đấu pháp hợp lý trong quản lý. Công ty cũng đã áp dụng hình thức giám sát, giao cho chỉ huy công trình chỉ đạo thi công để nâng cao năng suất lao động của công ty, tạo môi trường làm việc tốt, quan tâm đến việc tăng thêm thu nhập cho công nhân viên, khiến họ hăng say làm việc, nâng cao năng suất lao động, từ đó nâng cao hiệu quả sản xuất kinh doanh của công ty. Bên cạnh đó, hệ thống trang thiết bị phục vụ thi công của công ty ngày càng đựơc nâng cao, đáp ứng được những yêu cầu khắt khe của thị trường. Nhìn chung công ty đã có nhiều cố gắng cải tiến rõ rệt về mặt tổ chức, quản lý thực hiện hợp đồng giao nhận thầu xây dựng, nâng cao thu nhập cho người lao động, tạo điều kiện kí kết hợp đồng tiềp theo của công ty. Thứ hai, về quản lý chất lượng công trình Công ty Cổ phần Kỹ thuật Nền móng và Công trình ngầm FECON được tách ra từ Công ty kỹ thuật nền móng & xây dựng thuộc Tổng công ty xây dựng và phát triển hạ tầng (LICOGI) – Bộ Xây Dựng, được thành lập theo Luật doanh nghiệp với nguồn vốn 100% ngoài Quốc doanh huy động từ các cổ đông. Trong quá trình phát triển, Công ty đã từng bước khẳng định được thương hiệu của mình trong lĩnh vực nền móng công trình bằng chính nội lực của mình với phương châm: “Chất lượng là hàng đầu" Một trong những yếu tố mà công ty coi trọng và đã làm nên uy tín của công ty trong lòng bạn hàng là chất lượng mỗi công trình công ty đã thực hiện. Có thể nói, chất lượng công trình là một yếu tố đặc biệt quan trọng để chủ đầu tư sử dụng để xét thầu. Vì vậy nó là một trong những điều khoản quan trọng của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng khi kí kết hợp đồng, điều khoản này cũng được quy định trong hợp đồng mẫu về xây dựng. Trong xây dưng cơ bản, rất nhiều chỉ tiêu để đánh gía chất lượng công trình vì một công trình xây dựng thường bao gồm nhiều hạng mục như: nền móng, điện nước, lắp đặt… Nội dung của quản lý chất lượng công trình bao gồm: - Kế hoạch hoá chất lượng công trình - Theo dõi, kiểm tra, giám sát qúa trình thi công - Hoàn thiện chất lượng sản phẩm Thực tế cho thấy ở công ty FECON, việc thi công xây dựng công trình, chất lượng công trình phụ thuộc vào nhiều yếu tố như: nguyên liệu, máy móc, thiết bị thi công, trình độ chuyên môn, tay nghề của công nhân, do đó, nếu quản lý lơ là thì chất lượng công trình không đựơc đảm bảo. Song song với việc đầu tư thiết bị, Công ty đã thực hiện chiến lược tuyển dụng, đào tạo đội ngũ kỹ thuật và công nhân một cách chuyên nghiệp. Hầu hết các công nghệ Công ty đang áp dụng đều được các hãng sản xuất thiết bị nổi tiếng từ nước ngoài trực tiếp chuyển giao. Đội ngũ kỹ thuật giàu năng lực và kinh nghiệm được đào tạo cập nhật và nâng cao trình độ thường xuyên ở các trung tâm đào tạo lớn của ngành xây dựng trong và ngoài nước.Công ty coi chất lượng công trình là một trong những mực tiêu hàng đầu, điều kiện dẫn đến sự tồn tại và phát triển của của công ty. Công ty đã thực hiện triệt để các quy trình, quy phạm định mức kinh tế được ban hành trong các văn bản quy phạm pháp luật hiện hành như: - Quyết định số 1242/1998/QĐ-BXD(25/11/1998) của Bộ xây dựng về việc ban hành định mức dự toán xây dựng cơ bản. - Quyết định số 439/BXD-CSXD(25/09/1997) của Bộ xây dựng về việc ban hành quy chuẩn xây dựng Việt Nam. Trong công tác nghiệm thu công trình đòi hỏi phải có sự chính xác cao, công ty thường áp dụng nghiệm thu từng phần công việc và thấy cách nghiệm thu này có hiểu quả hơn phương pháp nghiệm thu một lần thi công khi công trình hoàn thành thi công. Theo cách nghiệm từng phần công việc, Công ty sẽ tránh được tình trạng phải xử lý sai sót mà công đoạn trước chưa khắc phục hết. Cán bộ kĩ thuật và chỉ huy công trình luôn bám sát hiện trường để chỉ đạo thi công, giám sát kĩ thuật, hướng dẫn công nhân thực hiện đúng quy trình kĩ thuật. Sau mỗi giai đoạn phải có sự nghiệm thu nghiêm túc, dứt điểm. Tuỳ theo mức độ các công việc thi công mà Công ty sẽ tổ chức nghiệm thu theo các cấp khác nhau. Sự kết hợp giữa kiến thức chuyên sâu về nền móng, tính năng động sáng tạo của kỹ sư và kinh nghiệm của đội ngũ công nhân kỹ thuật lành nghề cùng với khả năng tiếp cận các công nghệ mới là thế mạnh giúp Công ty nhanh chóng khẳng định được vị thế của mình, thiết lập được lòng tin đối với các đối tác trong và ngoài nước. Công ty đã đầu tư thiết bị & công nghệ hiện đại để đảm nhiệm được hầu hết các công việc và kỹ thuật nền móng công trình bao gồm: khảo sát địa chất địa hình, thi công móng cọc các loại, thi công xử lý nền đất yếu bằng cọc cát & bấc thấm và thí nghiệm kiểm tra chất lượng cọc. Một trong những mặt mạnh của Công ty là công tác thí nghiệm kiểm tra chất lượng cọc khoan nhồi trong đó thí nghiệm nén tĩnh với tải trọng đến 3000 tấn, thí nghiệm siêu âm (SONIC), thí nghiệm biến dạng nhỏ (PIT) và thí nghiệm biến dạng lớn (PDA) áp dụng chuyển giao công nghệ từ Hoa Kỳ và các nước phát triển. Chính việc luôn chú trọng đến chất lượng công trình trong thực hiện hợp đồng giao nhận thầu xây dựng, công ty đã thực hiện những công trình đạt yêu cầu về chất lượng, kĩ thuật, có tính thẩm mĩ, phát huy hiệu quả các công trình xây dựng. Những thành công này chứng tỏ sự cố gắng vượt bậc của công ty nhằm góp phần và khẳng định uy tín của công ty trên thị trường xây dựng. Với tiêu chí sản xuất kinh doanh “Chuyên nghiệp – uy tín – chất lượng", Công ty mong muốn được hợp tác với các đối tác trong và ngoài nước trong lĩnh vực xây dựng để khẳng định đẳng cấp bằng các sản phẩm và dịch vụ của mình. Bằng nỗ lực không ngừng của mình, công ty mong muốn và hy vọng sẽ đóng góp ngày càng nhiều cho sự nghiệp công nghiệp hoá và hiện đại hoá đất nước. 2.2. Những khó khăn khi thực thi pháp luật về hợp đồng giao nhận thầu xây dựng Mặc dù trong công tác thực hiện hợp đồng giao nhận thầu xây dựng, Công ty đã có nhiều cố gắng và đạt được những thành tích đáng kể. Tuy nhiên công ty vẫn còn nhiều vấn đề cần phải nghiên cứu, xem xét lại, khắc phục để nâng cao hiệu quả của công tác kí kết và thực hiện hợp đồng giao nhận thầu xây dựng. Những hạn chế mà công ty gặp phải là: Thứ nhất: Đối với cơ sở pháp lý để kí kết hợp đồng, mặc dù Pháp lệnh hợp đồng kinh tế đã hết tác dụng, nhưng trong qúa trình kí kết hợp đồng giao nhận thầu xây dựng, công ty vẫn đưa Pháp lệnh đó vào danh sách những văn bản có gía trị pháp lý để làm cơ sở. Điều này thể hiện sự không chú ý đến sự phát triển của chế độ hợp đồng thương mại dịch vụ của Việt Nam. Cán bộ công ty nói chung và cán bộ phụ trách thảo hợp đồng nói riễng đã không nắm bắt được sự thay đổi của hệ thống quy phạm pháp luật hoặc có nắm bắt được nhưng không thay đổi thói quen cũ. Nó có thể bắt nguồn từ sự cẩu thả khi thảo hợp đồng hoặc sự thiếu hiểu biết về pháp luật của cán bộ công ty. Công ty cần chú ý đến vấn đề này vì trong giai đoạn mà sự cạnh tranh rất khốc liệt như hiện nay, sự đúng đắn trog áp dụng pháp luật là cơ sở mang lại sự chiến thắng cho mỗi doanh nghiệp, đảm bảo sự chặt chẽ trong kí kết hợp đồng giao nhận thầu xây dựng. Thứ hai: Một trong những hạn chế của công ty trong quá trình kí kết hợp đồng giao nhận thầu xây dựng, đó là mẫu hợp đồng của công ty với đối tác rất sơ sài. Những mẫu hợp đồng do công ty kí kết nhìn chung chỉ có những điều khoản được quy định trong luật, kể cả khi các điều khoản đó ghi rất chung chung, để các bên có thể bổ sung cho phù hợp với hoàn cảnh riêng của từng thời kì, từng hoàn cảnh. Tuy nhiên, khi công ty thảo hợp đồng thường ghi rất chung chung. Một số hợp đồng giao nhận thầu xây dựng được kí kết của công ty chỉ có vài điều khoản như: + Nội dung công việc + Khối lượng công việc + Thời gian tiến hành + Điều khoản thanh toán + Trách nhiệm mỗi bên + Cam kết chung Bên cạnh những hợp đồng giao nhận thầu xây dựng rất sơ sài, công ty cũng kí kết một số hợp đồng có bổ sung đầy đủ các điều khoản theo hướng dẫn tại Thông tư 02/2005(25/2/2005) của Bộ xây dựng về hợp đồng trong lĩnh vực xây dựng, đó là những điều khoản như: + Tranh chấp và giải quyết tranh chấp +Trường hợp bất khả kháng + Điều khoản tạm dừng huỷ bỏ hợp đồng + Phạt vi phạm hợp đồng +Ngôn ngữ sử dụng Tuy rằng các điều khoản đã được bổ sung đầy đủ nhưng nội dung của các điều khoản cũng không hề được thể hiện một cách chi tiết. Ví dụ như trong điều khoản Tranh chấp và giải quyết tranh chấp, hợp đồng giao nhận thầu xây dựng giữa công ty và đối tác chỉ ghi: + Trong trường hợp có vướng mắc trong quá trình thực hiện hợp đồng các bên nỗ lực chủ động bàn bạc để tháo gỡ và thương lượng giải quyết. + Trong trường hợp không đạt được thoả thuận giữa các bên, việc giải quyết thông qua hoà giải hoặc toà án kinh tế giải quyết theo quy định của Pháp luật. Điều khoản này không nói rõ khi có vi phạm thì các bên sẽ áp dụng hình thức nào để giải quyết tranh chấp mà chỉ ghi chung chung để các bên có thể lựa chọn sau. Quả thực những điều khoản này không mang tính sáng tạo mà chỉ mang tính rập khuôn, hình thức. Cán bộ làm hợp đồng trong công ty không nghiên cứu kĩ đặc thù của từng loại hợp đồng từng loại dự án, hoàn cảnh có thể xảy ra để có thể có những điều kiện cho phù hợp mà đưa nguyên xi mẫu hợp đồng được quy định trong pháp luật. KH Không chỉ có điều khoản giải quýểt tranh chấp mà còn những điều khoản khác cũng rập khuôn như mẫu hợp đồng. Như trường hợp bất khả kháng, tạm dừng huỷ bỏ hợp đồng, phạt vi phạm hợp đồng. Điều này thể hiện sự không nghiên cứu chú trọng trong khâu thảo hợp đồng của cán bộ trong công ty. Đó là một hạn chế đối với công ty trong quá trình kí kết hợp đồng giao nhận thầu xây dựng. Thứ ba: Công ty chủ yếu tham gia kí kết hợp đồng giao nhận thầu xây dựng đối với các nhà thầu chính, công ty đa phần chỉ nhận thầu phụ, cho nên công ty chủ yếu mới lấy được uy tín đối với các nhà thầu chính mà chưa tạo được vị thế cũng như tên tuổi của mình trong lĩnh vực đấu thầu. Vì vậy khả năng công ty tham gia đấu thầu là ít và khả năng trúng thầu thấp. Sự cạnh tranh trên thị trường xây dựng gay gắt làm cho thị trường của công ty có nguy cơ bị thu hẹp, ngày càng có nhiều công ty trong nước và quốc tế có khả năng cạnh tranh cao. Thứ tư: Do năng lực tài chính còn hạn chế, trang thiết bị thi công mặc dù đã được bổ sung nhưng vẫn chưa đủ mạnh, trình độ của cán bộ quản lý chưa đáp ứng được yêu cầu của công tác đấu thầu nên công ty thường chỉ là nhà thầu phụ cho các nhà thầu lớn trong nước và nước ngoài, vì vậy công ty mất đi cơ hội có thể trúng thầu tiến hành kí kết hợp đồng giao nhận thầu xây dựng đối với chủ đầu tư. Mặt khác, mặt tài chính của công ty hoạt động chưa được hiệu quả. Trong thời gian qua, việc thu hồi công nợ của công ty còn chưa được thực hiện hiệu quả nên chưa tận thu được các công trình đã thi công và thường để ra tình trạng nợ đọng, điều này làm ảnh hưởng đến tình hình tài chính của công ty. Hơn nữa trong bối cảnh hiện nay, khi mà đồng vốn được quay vòng một cách chóng mặt, không phải chủ công trình nào cũng có sẵn trong tay nguồn vốn đầu tư mà phải điều động từ nhiều nguồn khác. Do đó, số lượng vốn và thời gian vay phụ thuộc vào các tổ chức tín dụng, nhiều khi muốn có ngay cũng không được. Thứ năm: Trong công tác thi công quản lý chất lượng công trình, một số khâu trong các công trình đôi lúc còn chưa được bảo đảm. Cán bộ kĩ thuật chỉ huy công trình đội trưởng thi công nhiều khi không bám sát hiện trường nên sự sai sót trong thi công có lúc xảy ra làm tăng những chi phí không cần thiết, giảm lợi nhuận của công ty. Thứ sáu: Việc quả lý, sử dụng và đầu tư máy móc thiết bị chưa hợp lý. Hầu hết các công trình đều do chủ đầu tư hoặc nhà thầu chính hoặc đặt mua ở các đối tác khác. Do đó, công ty không chủ động trong việc cung cấp vật tư xây dựng, làm giảm tiến độ thi công của công trình. Mặt khác việc sử dụng máy móc, thiết bị thi công hiệu quả chưa được theo yêu cầu dẫn đến chi phí sản xuất lớn là một trong những nguyên nhân chính khiến cho một số công trình bị nợ đọng kéo dài. Nếu tình trạng này không được khắc phục sẽ kéo tới tình trạng công ty làm việc không có hiệu quả. Thứ bảy: Công ty cũng gặp một số khó khăn về vấn đề nhân lực. Mặc dù công ty đã có sự lựa chọn, tuyển dụng những cán bộ giỏi, có năng lực trình độ chuyên môn cao trực tiếp tham gia vào công tác thực hiện hợp đồng giao nhận thầu xây dựng, tuy nhiên, số lượng cán bộ này không nhiều, nên đôi lúc chưa đáp ứng được yêu cầu của các chủ đầu tư trong và ngoài nước khắt khe. Thứ tám: Việc quản lý người lao động của công ty còn gặp nhiều khó khăn. Do đặc điểm sản xuất xây dựng có tính di động cao thay đổi theo thời vụ, nên lao động trong công ty cũng luôn không ổn định, phải làm việc ngoài trời và luôn thay đổi nơi làm việc. Công ty thường xuyên phải thuê thêm lao động hợp đồng vì vậy lượng lao động sử dụng hàng năm của công ty vượt quá số lượng lao động chính thức. Với những tồn tại như trên, nhìn chung lại đã làm giảm khả năng thực hiện hợp đồng giao nhận thầu xây dựng của công ty đối với đối tác. Những tồn tại trên không phải là lớn nhưng cũng sẽ khiến cho công ty giảm năng lực cạnh tranh trên thị trường, công ty cần có những biện pháp khắc phục. II. Một số giải pháp và kiến nghị. 1.Kiến nghị đối với nhà nước. Pháp luật là những nguyên tắc sử sự chung do Nhà nước đặt ra để quản lý đất nước. Pháp luật có ý nghĩa vô cùng quan trọng đối với việc giữ gìn trật tự đất nước nói chung và trật tự trong nền kinh tế nói riêng. Hiện nay trong xu thế hội nhập vơi thế giới ngày càng phát triển mạnh mẽ, Nhà nước ta đã sửa đổi nhiều văn bản pháp luật nhằm hướng những văn bản đó gần với những quy định của quốc tế. Từ năm 2005, chính phủ đã ban hành một loạt những văn bản quy phạm pháp luật mới thay thế cho những văn bản cũ không còn phù hợp với những thông lệ của Quốc tế, đặc biệt là những văn bản trong lĩnh vực kinh tế. Những văn bản mới được ban hành lại như: Luật dân sự 2005, Luật doanh nghiệp 2005, Luật thương mại 2005, luật đấu thầu, nghị định 16/2005/NĐ-CP(7/2/2005) về quản lý dự án đầu tư, thông tư 02/2005/TT-BXD(25/2/2005) hướng dẫn hợp đồng trong lĩnh vực xây dựng…và còn rất nhiều văn bản hướng dẫn có giá trị khác. Hệ thống văn bản quy phạm pháp luật mới ra đời đã bổ sung những thiếu sót của những văn bản cũ trong thời gian qua. Nó khắc phục được những nhược điểm mà những văn bản cũ mắc phải. Có thể nói những văn bản mới ban hành trong thời gian gần đây đã một bước hoàn thiện những quy định của Pháp luật về hợp đồng giao nhận thầu xây dựng. Tuy nhiên không phải những gì đổi mới đều là toàn ưu điểm mà không có nhược điểm. Tuy có rất nhiều tiến bộ trong việc ban hành một hệ thống văn bản về hợp đồng thì cũng phải kể đến một số những khó khăn cần khắc phục khi thi hành pháp luật. Một hệ thống văn bản chỉ phát huy được tác dụng của nó khi nó được thực hiện và chấp hành một cách đầy đủ. Hệ thống văn bản dù có hoàn thiện chặt chẽ đến mấy mà không có sự thực thi và chấp hành một cách đúng đắn thì cũng không thể là một hệ thống pháp luật có hiệu quả cao. Bên cạnh việc ban hành những văn bản quy phạm pháp luật mới thì nhà nước cũng cần hoàn thiện khâu thực thi pháp luật để pháp luật được đưa vào thực tiễn sử dụng có hiệu quả. Sau đây là một số giải pháp đề nghị về việc thực thi pháp luật: Thứ nhất: Nhà nước cần có những biện pháp quản lý chặt chẽ việc thực hiện các quy phạm pháp luật do nhà nước ban hành trong quá trình đấu thầu và trúng thầu. Nước ta bắt nguồn từ một nền kinh tế nhỏ lẻ, tự phát, các doanh nhân làm ăn với nhau cũng một cách tự phát, không theo một quy pham nào cả. Điều đó đã ăn sâu vào tâm lý những doanh nhân Việt Nam, bản thân nhà nước cũng không thể quản lý hết những mối quan hệ không theo pháp luật. Nhưng khi đã bước vào nền kinh tế thị trường, sự cạnh tranh khốc liệt cùng với sự giao thoa của các nền văn hoá khác nhau thì việc chấp hành theo các quy định pháp luật là cơ sở pháp lý quy nhất giúp nhà nước quản lý được các chủ thể kinh tế, đồng thời cũng giúp các doanh nhân tự bảo vệ mình. Bên cạnh việc các doanh nhân cần chấp hành thực hiện đúng các quy đinh trong pháp luật thì nhà nước cũng cần có những biện pháp quản lý việc thực thi pháp luật của các chủ thể kinh tế. Nhà nước cần thắt chặt các biện pháp kiểm tra, giám sát việc thực hiện pháp luật, không để tình trạng trên bảo dưới không theo. Đặc biệt trong lĩnh vực xây dựng, khi đấu thầu là một giai đoạn quan trọng để có thể kí kết một hợp đồng giao nhận thầu xây dựng thì việc làm thế nào để trúng thầu là suy tư của biết bao những người làm trong lĩnh vực xây dựng. Tuy nhiên, lẽ ra nên bằng những biện pháp tích cực như đầu tư kĩ thuật cao, cạnh tranh bằng giá thì một số nhà tham gia dự thầu lại muốn cạnh tranh bằng những con đường mờ ám, trái với quy định của Pháp luật. Vi đó mà những gói thầu đạt chất lượng cao về kĩ thuật và giá cả hợp lý nhất lại không trúng thầu, thay vào đó là những người dung tiền để mua gói thầu. Như vậy chất lượng không thể đạt hiệu quả cao. Nhà nước cần đặt ra một ban quản lý về việc đấu thầu, kỉêm tra trình độ kĩ thuật, năng lực thực sự của mỗi bên tham gia đấu thầu, từ đó tạo sân chơi công bằng bình đẳng cho tất cả mọi doanh nhân. Thứ hai: Nhà nước cần có sự quản lý chặt chẽ trong khâu thực thi dự án. Điều này rất cần thiết đối với những gói thầu thuộc dự án nhà nước, khi các nhà quản lý có tư tưởng sống chết mặc bay. Những nhà trúng thầu với những bản cáo chất lượng rất tốt nhưng khi thực hiện dự án lai hoàn toàn không thực chất như vậy. Thực trạng những công trình nhà nước bị rut ruột nhiều như thời gian quan là một thực trạng đáng báo động, nó đòi hỏi nhà nước cần phải có biện pháp quản lý kiểm tra và báo cáo ngay về tình trạng thi công của các nhà thầu. Sự bỏ rơi buông lỏng trong quản lý dẫn đến tình trạng các nhà thầu tham ô tiền của nhà nước hàng ngàn tỉ đồng, vậy mà chỉ đến khi phanh phui ra nhân dân và các cơ quan chức năng mới biết. Nhà nước cần phải có ban kiểm tra thi công dự án làm việc có trách nhiệm và chất lượng, đẩy lùi việc thực thi công trình không như thoả thuận. Thứ ba: Cùng với sự tăng cường quản lý, nhà nước cần nâng cao năng lực và phẩm chất của cán bộ nhà nước. Một hệ thống pháp luật được thực thi tốt khi nó có những nhà làm luật tốt có đủ năng lực phẩm chất. Trong những năm gần đây, một số bộ phận cán bộ đảng viên có những biểu hiện không đúng trong chừng mực mà đảng và nhà nước ta yêu cầu, có nhiều hiện tượng quấy nhiễu nhân dân, gây phiền hà khó khăn cho nhân dân. Nhà nước cần có những biện pháp mạnh nhằm ngăn chặn tình trạng này, đảm bảo sự trung thực và đúng đắn trong thực hiện pháp luật. Thứ tư: Một trong những việc mà nhà nước ta cần làm luôn là nâng cao năng lực hiểu bíêt và thực thi đúng pháp luật của bản thân các doanh nhân, đặc biệt là những doanh nhân trong lĩnh vực xây dựng. Bản thân họ phải nhận thức rõ ràng trách nhiệm và quyền hạn của mình, không được làm những việc trái pháp luật và đạo đức để dẫn tới những hậu quả đáng tiếc cho bản thân. Nhà nước nên tổ chức những buổi giao lưu phổ biến về pháp luật cho những người hoạt động trong lĩnh vực xây dựng để ngoài lĩnh vực chuyên môn, họ còn nắm chắc pháp luật, từ đó có thể tự mình tránh khỏi những khó khăn khi tham gia vào pháp luật 2.Kiến nghị đôí với công ty FECON. Trong tình hình đất nước đang trong đà phát triển như hiện nay, xây dựng là một lĩnh vực phát triển mạnh theo xu thế tất yếu. Vì vậy,các công ty xây dựng có tương lai tiến triển mạnh mẽ. Tuy nhiên, sự hội nhập cũng là nhân tố làm hiện tượng cá lớn nuốt cá bé gia tăng. Những công ty không đủ năng lực sẽ bị đào thải để nhường chỗ cho sự phát triển lớn mạnh của những công ty lớn có tiêm lực lớn mạnh. Trong quá trình thực tập ở công ty Cổ phần kĩ thuật nền móng và công trình ngầm FECON, tôi nhận thấy việc kí kết và thực hiện hợp đồng giao nhận thầu xây dựng của công ty có nhiều thành tựu. Tuy nhiên bên cạnh những thành tựu thi vẫn còn có những vướng mắc,nếu loại bỏ được những vướng mắc này thì công ty sẽ gặt hái được nhiều thành công hơn nữa trong công việc kinh doanh nói chung và việc kí kết hợp đồng giao nhận thầu xây dựng nói riêng. Sau đây, tôi xin đề xuất một số ý kiến mang tính đóng góp vào hoạt động của công ty: Thứ nhất: về vấn đề nhân sự, công ty cần tăng cường các biện pháp nhằm nâng cao trình độ cho cán bộ công nhân viên của công ty trên tất cả các mặt: ngoại ngữ, pháp luật, kinh nghiệm làm việc. Công ty cần có những cán bộ chuyên sâu về nghiệp vụ cũng như nắm bắt được tình hình và xu thế phát triển trong nước và thế giới để có thể nâng cao vị thế cạnh tranh của công ty trong tình hình các công ty xây dựng phát triển mạnh như thời gian hiện nay. Bên cạnh những cán bộ có đầy đủ năng lực về lĩnh vực xây dựng, công ty cần phải có những cán bộ phụ trách về mảng pháp luật, vì pháp luật là một trong những yếu tố quan trọng để một công ty có thể bắt kịp với xu thế hội nhập như hiện nay. Để nâng cao kiến thức pháp luật cho cán bộ công nhân viên chức, công ty cần thực hiện các biện pháp sau: Tổ chức đào tạo tại chỗ cho cán bộ công nhân viên chức. Cử cán bộ công nhân viên chức đi học nâng cao nghiệp vụ tại các trường,các viện, các trung tâm pháp luật có uy tín. Bên cạnh đó, cán bộ công ty có thể tham gia các lớp đào tạo ngắn hạn do các trung tâm có uy tín tổ chức. Một trong những trung tâm uy tín là trung tâm tư vấn pháp luật của khoa Luật, trường Đại học Kinh tế quốc dân tổ chức. Công ty tổ chức nên tổ chức các buổi họp phổ biến pháp luật, khuyến khích cán bộ công nhân viên tham gia xây dựng pháp luật, áp dụng pháp luật tại công ty. Thứ hai:về công tác Marketing của công ty. Cùng với việc hoàn thiện năng lực Pháp luật, công ty nên hoàn thiện hệ thống Marketing trong công ty nhằm thu thập thông tin nhanh chóng, chính xác, xây dựng kế hoạch dự báo giá cả linh hoạt để có thể ứng biến kịp thời với sự biến động của thị trường. Marketting tạo ra chất lượng, giá cả phù hợp với yêu cầu của thị trường. Mặc dù đã có nhiều đổi mới trong công tác quản lý ở các công ty xây dựng trong lĩnh vực marketing, tuy nhiên cho đến nay, vấn đề marketing trong lĩnh vực xây dựng cơ bản vẫn chưa được thực hiện một cách bài bản, khoa học. FECON cũng ở vào tình trạng như vậy. Tổ chức hoạt động Marketing của công ty vẫn còn ở trạng thái tự phát, chưa thành một hệ thống vì vậy chưa phát huy được hiệu quả Marketing trong hoạt động xây dựng. Một số bước cơ bản trong hoạt động Marketing lĩnh vực xây dựng cơ bản là: Thu thập các thông tin về tình hình biến động giá cả thị trường để có biện pháp điều chỉnh giá cả hợp lý, đảm bảo cơ hội trúng thầu lớn. Thu thập các thông tin về đối tác của mình, các thông tin về những dự án đang và sẽ là đối tượng mà công ty hướng tới, nhằm đạt được những hợp đồng tốt nhất. Thu thập những thông tin về đối thủ cạnh tranh trong lĩnh vực xây dựng. Xem xét năng lực, trình độ của đối thủ cạnh tranh, từ đó có những phương án giải pháp nhằm cạnh tranh lành mạnh, đạt hiệu quả cao. Thứ ba: công ty cần có những biện pháp nhằm nâng cao năng lực tài chính của công ty, để có thể thầu những công trình lớn, nâng cao vị thế của công ty trên thị trường trong nước và quốc tế. Để giải quyết vấn đề vốn, công ty cần tiến hành một số các biện pháp sau: Trước hết công ty có thể nâng cao vốn điều lệ bằng cách trích từ nguồn lãi của công ty, thay cho việc chia cổ phần cho các cổ đông. Bên cạnh đó,công ty có thể tận dụng vốn của các nhà đầu tư bằng cách thi công dứt điểm các công trình được thầu, nhằm được thanh toán trong thời gian nhanh nhất, đạt hiệu quả kinh tế cao. Công ty cũng nên xây dựng mối quan hệ tốt đối với các tổ chức tín dụng để tranh thủ sự trợ giúp vốn xây dựng, giúp công ty mở rộng quy mô. Bên cạnh đó, công ty cũng nên có quan hệ làm ăn tốt với nhứng nhà thầu có uy tín, gây dựng những thiện cảm tốt đẹp thông qua việc thi công các hợp đồng giao nhận thầu xây dựng một cách đúng chất lượng, khoa học, kĩ thuật, thời gian bàn giao công trình, thái độ làm việc chuyên nghiệp, tạo dựng niềm tin cho khách hàng. Thứ tư: bên cạnh việc nâng cao năng lực tài chính,năng lực cán bộ công nhân viên, công ty cũng cần nâng cao chất lượng máy móc, trang thiết bị, cơ sở vật chất, kĩ thuật nhằm đáp ứng được yêu cầu cao trong xây dựng trong thời điểm hiện tại và tương lai. Khi cơ sở vật chất kĩ thuật được nâng cao, năng lực cạnh tranh cũng sẽ được nâng cao, giúp công ty có cơ hội hơn khi tham gia nhận thầu các dự án. Kết luận Lĩnh vực xây dựng là một lĩnh vực quan trọng,liên quan đến hầu hết các ngành kĩ thuật khác. Vì vậy việc củng cố và hoàn thiện hệ thống pháp luật về đầu tư xây dựng nói chung và về hợp đồng giao nhận thầu xây dựng nói riêng là hết sức cần thiết, nó tạo ra hành lang pháp lý khách quan cho hoạt động đầu tư xây dựng. Với đặc điểm nền kinh tế nước ta hiện nay đang phát triển mạnh mẽ, tuy vậy chúng ta vẫn còn là một nước đang phát triển, nền kinh tế và quản lý còn yếu kém thì việc ban hành các văn bản quy pham pháp luật có hiệu lực cao, phù hợp với thực tiễn là hết sức cần thiết. Sự chặt chẽ, an toàn sẽ giúp các nhà đầu tư yên tâm đầu tư vào Việt Nam, đồng thời cũng nâng cao sự cạnh tranh của các công ty xây dựng trong nước. Trên cơ sở phân tích và đánh giá thực trạng áp dụng pháp luật trong việc kí kết và thực hiện các hợp đồng giao nhận thầu xây dựng tại công ty FECON, bài viết đã phần nào đưa ra được thực trạng và một số giải pháp hoàn thiện hệ thống pháp luật về hợp đồng giao nhận thầu xây dựng và nâng cao năng lực kí kết một hợp đồng giao nhận thầu xây dựng của công ty FECON nói chung cũng như những công ty có quy mô vừa và nhỏ nói riêng. Do kiến thức và kinh nghiệm còn hạn chế,bài viết không tránh khỏi những thíếu sót. Em mong được sự giúp đỡ và góp ý của các thầy cô giáo và những anh chị thuộc công ty FECON để bài viết được hoàn thiện hơn. Danh mục tài liệu tham khảo 1. Văn bản pháp luật Luật doanh nghiệp 1999 Luật doanh nghiệp 2005 Bộ luật dân sự 2005 Bộ luật tố tụng dân sự 2004 Luật thương mại 2005 Luật thương mại 1997 Pháp lệnh trọng tài thương mại 2003 Luật tổ chức tòa án nhân dân 2002 Luật xây dựng 2003 Luật đấu thầu 2005 Thông tư của Bộ xây dựng số 02/2005/TT-BXD ngày 25/02/2005 hướng dẫn hợp đồng trong hoạt động xây dựng. Nghị định của chính phủ số 16/2005/NĐ-CP ngày 07/02/2005 về quản lí dự án đầu tư xây dựng công trình Mục lục ._.