Bộ luật hình sự - Một số vấn đề về đổi mới tổ chức & thi hành án dân sự ở Việt Nam hiện nay

dậy mọitiềm năng của mỗi cá nhân, mỗi tập thể lao động và của cả cộng đồng dân tộc; động viên và tạo mọi điều kiện cho mọi người Việt Nam phát huy ý chí tự lực, tự cường, cần kiệm xây dựng tổ quốc, ra sức làm giàu cho mình và cho đất nước. Trong đó, mọi người được tự do kinh doanh theo pháp luật, được bảo hộ quyền sở hữu và thu nhập hợp pháp. Hệ thống pháp luật của Nhà nước cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam bao gồm nhiều ngành luật, điều chỉnh các quan hệ xã hội đa dạng, phức tạp. Trong đó, mỗi ngành luật điều chỉnh những nhóm quan hệ xã hội nhất định. Những nhóm quan hệ xã hội do một ngành luật điều chỉnh được gọi là đối tượng điều chỉnh của ngành luật đó. Để điều chỉnh các quan hệ xã hội, Nhà nước sử dụng các biện pháp tác động khác nhau hướng cho các quan hệ xã hội đó phát sinh, thay đổi chấm dứt phù hợp với ý chí của Nhà nước. Phương pháp tác động của Nhà nước lên các quan hệ xã hội có những đặc thù khác nhau phụ thuộc vào các quan hệ xã hội cần điều chỉnh bằng pháp luật. Luật dân sự là một ngành luật được hình thành từ rất sớm trong lịch sử phát triển của Nhà nước và pháp luật. Các nhà nước luôn luôn chú trọng hoàn thiện luật dân sự vì tính phổ biến và vai trò quan trọng của nó trong việc điều chỉnh các quan hệ xã hội. Với tư cách là một ngành luật độc lập trong hệ thống pháp luật của Nhà nước ta, luật dân sự có đối tượng điều chỉnh là những nhóm quan hệ tài sản và quan hệ nhân thân. Tạo cơ sở và hành lang pháp lý nhằm tiếp tục giải phóng mọi năng lực sản xuất, bảo đảm dân chủ và công bằng xã hội. Bộ luật dân sự quy định các chuẩn mực pháp lý cho cách ứng xử của các chủ thể trong giao lưu dân sự nhằm bảo đảm sự ổn định, lành mạnh các quan hệ dân sự trong điều kiện phát triển phát triển kinh tế hàng hóa. Với tư cách là một đạo luật lớn nhất, kết luận của Bộ Chính trị khẳng định: “ Việc ban hành Bộ luật Dân sự là một bước đổi mới chính trị quan trọng. Sau Hiến pháp, Bộ luật Dân sự là đạo luật có vị trí quan trọng trong hệ thống pháp luật của nước ta, có liên quan mật thiết đến mọi mặt của đời sống thường ngày của của người dân” thì giá trị pháp lý cần được xác định như thế nào. Theo thông lệ và tập quán quốc tế thì Bộ luật Dân sự phải được ưu tiên áp dụng để giải quyết tranh chấp, dù trong hệ thống pháp thực định còn có những quy định tương tự nhưng hiệu lực pháp lý thấp hơn. Đây cũng là yêu cầu quan trọng của pháp chế xã hội chủ nghĩa. Chương I Hệ thống luật Dân sự và nguồn của luật Dân sự A.Hệ thống của luật Dân sự. Luật Dân sự là hệ thống các quy phạm pháp luật dân sự điều chỉnh các quan hệ tài sản và quan hệ nhân thân. Các quy phạm pháp luật này hợp thành những nhóm quan hệ tương đối đồng nhất đó được gọi là chế định trong luật dân sự. Những chế định lớn( quyền sở hữu, nghĩa vụ và hợp đồng, thừa kế…) được phân chia thành các chế định nhỏ hơn. Các chế định đều phải tuân theo các quy định ở phần chung và mỗi chế định của phần riêng có những quy định chung xuyên suốt phần riêng đó. Căn cứ vào cách sắp xếp truyền thống và được thể hiện trong Bộ luật Dân sự, khoa học luật dân sự sắp xếp luật dân sự thành hai phần lớn: Phần chung và phần riêng. Phần chung: Bao gồm những quy phạm chung nhất xuyên suốt toàn bộ hệ thống pháp luật dân sự, quy định những nguyên tắc, nhiệm vụ của luật dân sự, chủ thể, địa vị pháp lý của chủ thể, các căn cứ xác lập, thay đổi , chấm dứt quyền dân sự, thời hạn, thời hiệu. Phần riêng: Dựa theo các nhóm quan hệ mà luật dân sự điều chỉnh, căn cứ vào khách thể của quan hệ dân sự- luật dân sự được chia thành các chế định lớn tương ứng. Trong các chế định lớn này có phần chung và chỉ áp dụng cho riêng phần đó. Hiện nay, luật dân sự Việt Nam hình thành các chế định lớn sau đây: + Chế định quyền sở hữu: Đây là chế định trung tâm, quan trọng nhất không chỉ riêng cho luật dân sự mà cho cả hệ thống pháp luật nói chung. Trong đó, quy định các hình thức sở hữu; đối tượng của quyền sở hữu; các căn cứ phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền sở hữu; nội dung quyền sở hữu và các biện pháp bảo vệ quyền sở hữu, đồng thời cũng quy định những hạn chế đối với chủ sở hữu trong việc thực hiện các quyền năng quyền sở hữu. +Chế định nghĩa vụ và hợp đồng: Đây là chế định lớn nhất trong luật dân sự- là chế định dẫn xuất của chế định quyền sở hữu gồm các quy định liên quan đến nghĩa vụ và các căn cứ phát sinh nghĩa vụ quân sự- chế định lớn này được chia thành các chế định nhỏ: Những quy định chung về nghĩa vụ dân sự, căn cứ phát sinh nghĩa vụ nghĩa vụ dân sự, thực hiện nghĩa vụ, trách nhiệm dân sự và các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự; Hợp đồng dân sự thông dụng( mua bán, thuê tài sản…); Chế định thực hiện công việc không có uỷ quyền; Chế định được lợi về tài sản không có căn cứ hợp pháp; Chế định trách nhiệm dân sự do gây thiệt hại quy định căn cứ phát sinh trách nhiệm do gây thiệt hại và một số trường hợp riêng biệt của trách nhiệm do gây thiệt hại. +Chế định quyền thừa kế: Bao gồm các quy định về trình tự dịch chuyển di sản của người chết cho những người còn sống, việc dịch chuyển di sản theo di chúc hoặc theo quy định của pháp luật. +Chế định chuyển quyền sử dụng đất: Quy định trình tự, điều kiện dịch chuyển quyền sử dụng đất. +Chế định quyền sở hữu trí tuệ và chuyển giao công nghệ: Quy định về việc xác lập quyền của mỗi cá nhân đối với kết quả sáng tạo tinh thần như: tác phẩm văn học, nghệ thuật, khoa học kỹ thuật, các đối tượng của sở hữu công nghiệp và việc chuyển giao các đối tượng đó. B.Nguồn của luật dân sự . Nguồn của pháp luật nói chung đã được nghiên cứu kỹ, chi tiết trong chương trình lý luận chung về Nhà nước và pháp luật. Về mặt xã hội học, nguồn của pháp luật là ý chí của giai cấp thống trị đưa lên thành luật mà nội dung được xác định bởi các điều kiện chính trị, kinh tế tồn tại trong xã hội cần thiết phải điều chỉnh bằng pháp luật và với phương thức nào là do giai cấp thống trị, thông qua hoạt động lập pháp của Nhà nước quyết định. Mỗi ngành luật là tổng thể các quy phạm pháp luật quy định các cách thức xử sự của các chủ thể tham gia vào các quan hệ đó phù hợp với lợi ích của giai cấp thống trị. Trong điều kiện của chúng ta hiện nay-Đảng “là lực lượng lãnh đạo Nhà nước và xã hội”(1) Điều 4 Hiến Pháp 1992. là đại biểu trung thành của giai cấp công nhân và nhân dân lao động, của dân tộc thì pháp luật là sự thể chế hoá đường lối của Đảng trong từng giai đoạn cách mạng. Đường lối, chủ trương của Đảng được các cơ quan nhà nước có thẩm quyền “ thể chế hóa” bằng quá trình lập pháp. Bởi vậy, “ chấn chỉnh bộ máy theo hướng tinh, gọn, có đủ năng lực thể chế hoá của Đảng thành pháp luật là nhiệm vụ cấp bách của quá trình lập pháp của nước ta để đảm bảo quản lý nhà nước bằng pháp luật mà không chỉ bằng đạo lý”. Nguồn của luật dân sự hiểu theo nghĩa hẹp là những văn bản pháp luật( hình thức của pháp luật) do cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành nhằm điều chỉnh các quan hệ tài sản và quan hệ và các quan hệ nhân thân. Một văn bản được coi là nguồn của luật dân sự phải đáp ứng được những yêu cầu sau: Văn bản do cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành; Chứa đựng các quy phạm pháp luật dân sự; Phải ban hành theo trình tự, thủ tục do luật quy định. *áp dụng luật dân sự. Luật dân sự là hệ thống các quy phạm. Các quy phạm này là những hình mẫu để các chủ thể khi hành xử phải tuân theo. Đó là các chuẩn mực ứng xử của chủ thể khi tham gia quan hệ dân sự. Nhưng việc thực thi pháp luật; việc tuân theo các “chuẩn mực ứng xử” đó khi tham gia vào các quan hệ dân sự phụ thuộc vào nhiều yếu tố khác nhau: Vào bản thân nội dung các quy phạm pháp luật đó. Nó thực sự phù hợp và phản ánh đúng các điều kiện kinh tế trong xã hội đó hay không; Vào ý thức pháp luật của các chủ thể tham gia, vào các ý thức pháp luật của xã hội nói chung; Vào việc áp dụng pháp luật của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Tự bản thân các quy phạm không thể “sống” nếu không được áp dụng trong thực tế cuộc sống. Vì vậy, việc áp dụng pháp luật dân sự trong cuộc sống là hết sức quan trọng để biến các quy phạm pháp luật trở thành công cụ thực sự, tích cực điều chỉnh các quan hệ xã hội. áp dụng luật dân sự là những hoạt động cụ thể của cơ quan nhà nước có thẩm quyền căn cứ vào những sự kiện thực tế đó để đưa ra quyết định phù hợp với thực tế và những quy phạm của pháp luật. Những quyết định được cơ quan có thẩm quyền đưa ra có thể là: Công nhận hay bác bỏ một quyền dân sự nào đó đối với một chủ thể( quyền sở hữu, quyền thừa kế, quyền đòi nợ…); Xác lập một nghĩa vụ cho một chủ thể nhất định ( bồi thường thiệt hại, trả nợ, giao vật, trả tiền, chấm dứt hành vi vi phạm…); áp dụng các biên pháp cưỡng chế cần thiết để bảo vệ quyền, lợi ích của các chủ thể khác, của Nhà nước(tịch thu tài sản, phạt vi phạm, quyết định bán đấu giá…). Chương II Nhìn nhận về Bộ luật dân sự trên thực tế. I.Một số vấn đề đổi mới tổ chức và hoạt động thi hành án dân sự. 1.Thực trạng tổ chức và thi hành án dân sự. Về hệ thống pháp luật, cùng với việc xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật về thi hành án nói chung, hệ thống các văn bản pháp luật về thi hành án dân sự đã được xây dựng tương đối hoàn chỉnh, tạo cơ sở vững chắc cho việc quản lý cũng như tổ chức và hoạt động của thi hành án dân sự( điển hình là Pháp lệnh Thi hành án dân sự năm 1993, hệ thống các Nghị định và văn bản hướng dẫn thi hành) Về cơ chế quản lý, đã xây dựng được một cơ chế quản lý thống nhất đối với các công tác thi hành án dân sự, tạo điều kiện tương đối thuận lợi cho việc tổ chức và hoạt động cũng như quan hệ với cơ quan hữu quan, giúp cho việc tập trung đến mức tối đa đầu tư cơ sở vật chất phương tiện làm việc và cả con người cho hoạt động thi hành án dân sự. Cơ chế quản lý theo ngành kết hợp quản lý theo lãnh thổ, có sự phân cấp quản lý rõ ràng cùng cơ chế phối hợp quản lý đã hình thành một cơ chế quản lý chung tương đối hiệu quả và phù hợp, giúp cho hoạt động thi hành án dân sự được triển khai đồng bộ, thống nhất trong cả nước, đồng thời, góp phần tích cực phục vụ nhiệm vụ chính trị của từng địa phương. Việc giao cho Bộ tư pháp giúp Chính phủ quản lý thống nhất về mặt tổ chức và nghiệp vụ thi hành án đã giúp cho việc quản lý đội ngũ chấp hành viên và cán bộ thi hành án được chặt chẽ hơn từ khâu tuyển dụng cán bộ đến việc theo dõi quá trình công tác, bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức chức chấp hành viên, tạo ra một quy chế thống nhất, khách quan. Về cơ cấu tổ chức cơ quan thi hành án dân sự, các cơ quan thi hành án dân sự được thành lập từ Trung ương đến địa phương. ở Bộ tư pháp có Cục quản lý thi hành án dân sự. ở cấp tỉnh có Phòng thi hành án dân sự thuộc Sở Tư pháp bao gồm chấp hành viên trưởng( trưởng phòng), các chấp hành viên cấp phòng, các cán bộ làm công tác thi hành án. ở cấp huyện có Đội thi hành án thuộc Phòng Tư Pháp cũng bao gồm chấp hành viên trưởng ( đội trưởng), các chấp hành viên cấp Đội và các cán bộ làm công tác thi hành án. Cơ quan thi hành án trong quân đội là các Phòng thi hành án các quân khu và các cấp tương đương. Việc tổ chức các cơ quan thi hành án theo đơn vị hành chính cấp tỉnh và cấp huyện đã tạo điều kiện thuận lợi cho việc quản lý nhà nước đối với công tác thi hành án, đồng thời cũng luôn gắn với sự chỉ đạo kịp thời của cấp uỷ đảng chính quyền địa phương, sự phối hợp của các cơ quan cùng cấp trong việc tổ chức thi hành án. Kết quả hoạt động thi hành án dân sự trong 10 năm qua đã chứng minh tính ưu điểm của cơ chế tổ chức và quản lý hoạt động vào việc khôi phục và bảo vệ quyền lợi của Nhà nước, các cơ quan, tổ chức và công dân, tăng cường pháp chế xã hôi chủ nghĩa. Tuy nhiên cũng phải nhìn nhận rằng: công tác thi hành án dân sự hiện nay chưa đáp ứng được quá trình phát triển kinh tế- xã hội đất nước khi các quan hệ xã hội phát sinh trong điều kiện kinh tế thị trường ngày càng mở rộng, phong phú và đa dạng. 2.Những hạn chế trong công tác thi hành án dân sự hiện nay. Thứ nhất, các quy định pháp luật thi hành án dân sự: Pháp lệnh Thi hành án dân sự được ban hành từ năm 1993 đến nay đã bộc lộ khá nhiều điểm hạn chế cần bổ sung, sửa đổi và hoàn thiện, điển hình là về phạm vi áp dụng, các quy định về thủ tục thi hành án, như chủ động thi hành theo đơn yêu cầu thi hành án, quy định về trả lại đơn yêu cầu, về chế định uỷ thác trong thi hành án; về các biện pháp cưỡng chế trong thi hành án; các biện pháp kê biên, xử lý tài sản của cơ quan, tổ chức, các quyền sở hữu trí tuệ, về xác minh tài sản và thời hạn xác minh để thi hành án, các quy định về bán đấu giá, các quy định về hoãn , tạm đình chỉ , đình chỉ, quy định về giải quyết khiếu nại, tố cáo, về kháng nghị trong thi hành án, về thi hành án có yếu tố nước ngoài… Đặc biệt pháp luật thi hành án hiện hành chưa quy định rõ trách nhiệm của cơ quan hữu quan trong việc giúp đỡ, tạo điều kiện và thực hiện các yêu cầu của cơ quan thi hành án, các chấp hành viên; hình thức, chế tài trong trường hợp họ không thực hiện. Những bất cập trong các quy định pháp luật về thi hành án và các quy định pháp luật về nội dung có liên quan đến thi hành án đã ảnh hưởng không nhỏ đến thi hành án dân sự. Thứ hai, về cơ chế quản lý thi hành án dân sự: xét cả về lý luận và thực tiễn, hoạt động thi hành án dân sự mang nhiều nét đặc thù riêng, mặc dù có những nét nổi trội của hoạt động hành chính tư pháp, song về cơ bản nó bị chi phối mạnh mẽ của quá trình xét xử và các bước tố tụng. Không ít các trường hợp do bản án quyết định không rõ ràng hoặc sự can thiệp, chi phối, thiếu căn cứ của các bước tố tụng như tạm hoãn, kháng nghị, quyết định của cấp giám đốc lật ngược lại bản án, quyết định theo chiều ngược lại đã làm ảnh hưởng đến việc tổ chức thi hành án. Hơn nữa, việc thi hành án dân sự còn liên quan đến hoạt động của nhiều ngành như Công an, Kiểm sát, Địa chính- Nhà đất, Xây dựng, Tài chính- Vật giá… Bởi vậy, nếu không có cơ chế thích hợp sẽ không tạo được điều kiện thuận lợi nâng cao hiệu quả thi hành án dân sự. Cơ chế quản lý thi hành án dân sự hiện nay còn nhiều bất cập. Cục quản lý thi hành án dân sự thuộc Bộ Tư pháp có chức năng giúp Bộ trưởng Bộ tư pháp, giúp Chính phủ thực hiện việc quản lý thống nhất đối với công tác thi hành án dân sự trong cả nước, quản lý, hướng dẫn, chỉ đạo nghiệp vụ công tác thi hành án dân sự; thực hiện một số nội dung của quản lý Nhà nước khác; chỉ đạo, kiểm tra, tổng kết công tác quản lý công tác thi hành án dân sự ở địa phương. Tuy nhiên, việc quản lý Nhà nước về tổ chức cũng như nghiệp vụ gặp nhiều vướng mắc và chồng chéo. Cũng do tổ chức của ngành Tư pháp không theo nguyên tắc tập trung thống nhất, nên thực hiện sự quản lý xuống các địa phương cần phải có sự kết hợp với các chủ thể quản lý ở địa phương là Sở Tư pháp, Phòng Tư pháp. Các cơ quan này lại thuộc uỷ ban nhân dân cùng cấp, hưởng ngân sách từ địa phương. Do vậy, cơ chế phối hợp quản lý theo ngành và theo lãnh thổ đôi khi thiếu hiệu quả, nhiều đầu mối, tầng nấc, ảnh hưởng không nhỏ đến hoạt động tác nghiệp thi hành án. ở các địa phương chủ thể quản lý là cơ quan chuyên môn thuộc chính quyền địa phương, song đối tượng quản lý là các phòng, các đội thi hành án lại được tổ chức theo ngành dọc, hưởng ngân sách từ Trung ương cả về tổ chức, biên chế và kinh phí hoạt động. Do vậy, không ít trường hợp các cơ quan thi hành án “qua mặt”cơ quan quản lý. Nhiều nơi, Phòng Tư pháp chỉ có hai biên chế , ngoài việc phải thực hiện một số hoạt động của công tác tư pháp khác, lại còn phải thực hiện quản lý nhà nước của đội thi hành án có tổ chức và biên chế chặt chẽ và chuyên nghiệp từ 7 đến 10 người, gần đây một số Phòng Tư pháp còn bị sát nhập vào văn phòng UBND cấp huyện, nên việc thực hiện quản lý Nhà nước càng khó khăn hơn. Có thể nói, cơ chế quản lý tổ chức và hoạt động thi hành án dân sự hiện nay chưa phù hợp và hiệu quả, chưa xác định rõ trách nhiệm của từng cơ quan, dẫn đến chồng chéo, giảm hiệu lực quản lý nhà nước. Các nội dung quản lý thể hiện ở mối quan hệ gữa cơ quan quản lý và cơ quan thi hành án còn nhiều điểm gây khó khăn, vướng mắc cho hoạt động thi hành án, chưa đảm bảo tính chủ động, độc lập, hiệu quả của các cơ quan thi hành án; chưa quy định rõ trách nhiệm của các cơ quan hữu quan các cấp trong phối hợp tổ chức thi hành án. Điều này đã hạn chế rất lớn đến hiệu lực, hiệu quả của cơ chế thi hành án và hoạt động thi hành án dân sự. Thứ ba, về cơ cấu tổ chức các cơ quan thi hành án dân sự: về cơ cấu tổ chức các cơ quan thi hành án dân sự theo đơn vị hành chính cấp tỉnh, huyện như hiện nay phần nào đã tạo được một số thuận lợi trong quản lý nhà nước, có sự quan tâm chỉ đạo kịp thời của cấp uỷ Đảng, chính quyền địa phương đối với cơ quan thi hành án thuộc địa phương mình. Tuy nhiên, một số địa phương đặc biệt là cấp huyện ở vùng xa, vùng sâu số lượng án phải thi hành hàng năm rất ít, nhưng về tổ chức vẫn phải thành lập Đội thi hành án với đủ biên chế theo quy định. Trong khi đó, tại các quận huyện, tại các thành phố lớn, số lượng án phải thi hành nhiều, nhưng số không tăng so với quy định dẫn đến tình trạng quá tải, tạo ra sự mất cân đối giữa các cơ quan thi hành án cùng cấp trong các vùng miền đất nước về sự thừa, thiếu cán bộ. Thiết nghĩ, chúng ta cần nghiên cưú tới phương án tổ chức cơ quan thi hành án theo khu vực, căn cứ theo nhu cầu thực tế công việc và sự tiện lợi cho nhân dân mà ấn định số lượng biên chế các cán bộ, chứ không nhất thiết phải tạo ra một khuôn mẫu chung cho tất cả các đơn vị theo địa giới hành chính. Thứ tư, về đội ngũ chấp hành viên, các tiêu chí đối với chấp hành viên: so với nhu cầu thực tế công việc, hiện tại số lượng chấp hành viên và cán bộ thi hành án còn phải bổ sung rất nhiều. Tính đến tháng8/2001, tổng số chấp hành viên trong cả nước là 1764 người, trong khi đó, tổng biên chế thực tế của các cơ quan thi hành án là 4200 người. Với tình hình số số án phải thi hành ngày một gia tăng thì bản thân lực lượng chấp hành viên và các cán bộ thi hành án khó có thể đảm đương nổi. Năm 2000, tính bình quân mỗi chấp hành viên phải tổ chức thi hành 248 vụ; con số này chỉ trong 6 tháng đầu năm 2001 đã là 205 vụ. ở các thành phố lớn như Thành phố Hồ Chí Minh, Hà Nội, Hải Phòng số vụ việc bình quân mà mỗi chấp hành viên phải đảm trách tổ chức thi hành gần 700 vụ/năm; tỉnh có ít vụ việc thì con số cũng lên tới 145 vu việc/năm cho mỗi chấp hành viên như Bắc Cạn. Có thể nói, với khối lượng công việc như trên, cùng với cơ chế quản lý và phối hợp trong thi hành án chưa thật hiệu quả, cơ chế quản lý thu nhập, quản lý tài sản còn lỏng lẻo, ý thức chấp hành pháp luật của đại bộ phận quần chúng chưa cao, quả là thách thức lớn đối vơi vơ quan thi hành án trong cả nước. Hiện tại, Nhà nước ta đang thực hiện tinh giản biên chế, kiện toàn tổ chức ở các cơ quan, đặc biệt là cơ quan quản lý hành chính, vì vậy việc tăng biên chế cho các cơ quan thi hành án là bài toán nan giải, mà phải chú trọng vào việc cải tiến nề nếp, phương thức làm việc, tăng cường sự phối hợp có trách nhiệm của các cơ quan, ban, ngành đối với việc tổ chức thi hành án. Một số vấn đề khác như tiêu chuẩn chấp hành viên, ngoài các tiêu chuẩn về đạo đức, phẩm chất, trình độ chuyên môn pháp lý, còn phải chú trọng đào tạo, chế độ, chính sách đãi ngộ đối với chấp hành viên và cán bộ thi hành án cũng cần phải được xem xét, nghiên cứu sửa đổi, hoàn thiện. II.Vị trí, vai trò của Bộ luật Dân sự và chủ thể của luật Dân sự. *Vị trí, vai trò của Bộ luật Dân sự trong hệ thống pháp luật Việt Nam và nguyên tắc áp dụng. Trong giới nghiên cứu khoa học pháp lý trong những năm gần đây đã có nhiều cuộc hội thảo khoa học bàn về tiêu chí khoa học để phân định ranh giới giữa hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh tế, hợp đồng thương mại. Do cùng tồn tại các loại hình hợp đồng khác nhau cùng những tiêu chí pháp lý khác nhau nên cần phải có sự phân biệt là hợp lý. Liên quan đến vấn đề trên đây là hiệu lực pháp lý của các văn bản pháp luật. Vì vậy, quan điểm về vấn đề: Cần xác định lại vị trí của Bộ luật Dân sự trong hệ thống pháp luật Việt Nam phải được nghiên cứu và xem xét nghiêm túc. Trong buổi tọa đàm lần đầu được tổ chức tại trụ sở Bộ Tư pháp vào chiều ngày15/8/2000 khi bàn về “Phươngg pháp luận sửa Bộ luật Dân sự Việt Nam” lúc đó giáo sư Akio Morishima (trưởng đoàn chuyên gia Nhật Bản giúp Việt Nam soạn thảo và sửa đổi Bộ luật Dân sự) cũng đã nêu quan điểm: Các nước trên thế giới theo xu thế chung không có sự phân biệt hợp đồng dân sự hay hợp đồng kinh tế. Trong quá trình áp dụng pháp luật, các chủ thể có thể sử dụng pháp luật khác nhau tuỳ thuộc voà tính chất mục đích và nội dung của những giao dịch cụ thể để tìm luật áp dụng. Nhưng nguyên tắc là nếu Bộ luật Dân sự đã có quy định, thì trước hết phải áp dụng quy định của Bộ luật Dân sự, Việt Nam phải xác định được một vấn đề quan trọng là việc quy định các loại hình hợp đọng trong Bộ luật Dân sự có ý nghĩa gì? Nguyên tắc tự do trong hợp đòng cần được tôn trọng. Có thể hợp đồng đó trong tương lai sẽ có những bất trắc xảy ra nhưng không cần phải quy định trước, nếu có tranh chấp thì trước hết phải áp dụng Bộ luật Dân sự để giải quyết. Tuy còn một số ít hạn chế, nhưng bộ luật Dân sự năm 1995 là bộ luật có nhiều tiến bộ vượt bậc so với hệ thống các văn bản quy định về dân sự trước đây. Lần đầu tiên nhiều nội dung quan trọng của pháp luật dân sự đã được phát triển hóa một cách có hệ thống, ví dụ như chế định tài sản và quyền sở hữu, các quy định về chủ thể của luật dân sự trước đây, Bộ luật Dân sự đã có những quy định tương đối đầy đủ, cụ thể, chi tiết… Trong hội thảo thực tiễn 4 năm thi hành luật Dân sự nhiều ý kiến cho rằng, tuy đã có nhiều quy định cụ thể nhưng khi áp dụng pháp luật trong thực tiễn, Toà án nhân dân hoặc các cơ quan nhà nươc có thẩm quyền vẫn còn có những khó khăn, vướng mắc, đôi khi hiểu luật còn thiếu sự thống nhất. Do đó tính chất đặc trưng của giao lưu dân sự nên Toà án nhân dân và các cơ quan nhà nước có thẩm quyền vẫn áp dụng các văn bản pháp luật có liên quan để giải quyết các tranh chấp. Trong nhiều trường hợp phải áp dụng nguyên tắc tại điều 7 Bộ luật Dân sự để giải quyết tranh chấp, đó là sự thoả thuận trước của các chủ thể trong khi xác lập giao dịch dân sự. Đây chính là nguyên tắc đặc trưng nhất của pháp luật Dân sự. Mặc dù trên thực tế và cả dưới góc độ khoa học cũng như giá trị pháp lý của Bộ luật Dân sự, việc áp dụng các quy định của Bộ luật Dân sự để giải quyết tranh chấp là đúng đắn và cần thiết. Nhưng đã có không ít lý do vì: Hết thời hiệu hoặc vì “không rõ ràng” và những nguyên nhân khác, Toà án nhân dân và các cơ quan của nhà nước có thẩm quyền mới áp dụng các quy định của Bộ luật Dân sự. Đây là một điều có thể xem là không bình thường trong một xã hội Nhà nước- pháp quyền. Trong lần sửa đổi này, vấn đề xác định được vị trí, hiệu lực pháp lý của Bộ luật Dân sự trong hệ thống pháp luật cần phải được xem xét cụ thể và là vấn đề có ý nghĩa quan trọng nhất. Hiện nay ở Việt Nam không phân chia hệ thống pháp luật thành: luật công và luật tư như hệ thống pháp luật một số nước trên thế giới, nên việc xác định vị trí và nguyên tắc áp dụng cần phải được khẳng định ngay trong Bộ luật Dân sự để tạo ra sự thuận lợi cho việc áp dụng của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền, tạo điều kiện thuận lợi cho giao lưu dân sự phát triển đúng hướng trong một hành lang pháp lý an toàn. Tham khảo luật pháp của một số nước tôi thấy rằng: Theo kinh nghiệm của Nhật Bản thì: vấn đề xác định hiệu lực của bộ luật Dân sự phải được xem xét, cân nhắc kỹ lưỡng và cần phải được quy định cụ thể trong bộ luật. Trong sách bình luận khoa học Bộ luật Dân sự Nhật Bản có ghi nhận: “Pháp luật dân sự có hiệu lực đối với tất cả các mối quan hệ thuộc pháp luật dân sự”(1) Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự Nhật Bản, NXB Chính trị quốc gia Hà Nội năm 1995. . Trong Bộ luật Dân sự của nước Cộng hoà Pháp, ngay Thiên mở đầu quy định về hiệu lực của luật và áp dụng luật, tại Điều 3 quy định: Mọi bất động sản, ngay cả do người nước ngoài chiếm hữu đều chịu sự chi phối của pháp luật nước Pháp. Những luật liên quan đến quy chế nhân thân và năng lực con người chi phối cả những Pháp cư trú ở nước ngoài”(2) Bộ luật Dân sự của nước Cộng hoà Pháp, bản dịch của NXB Chính trị Quốc Gia Hà Nội, năm 1998, Điều3 . Theo Bộ luật Dân sự và Thương mại Thái Lan, trong tiêu đề “ những quy định chung” tại Điều4 có quy định: “ Bộ luật này phải được áp dụng trong tất cả các trường hợp thuộc phạm vi câu chữ hoặc tinh thần của bất cứ quy định nào của Bộ luật. Nếu không có quy định nào của bộ luật có thể áp dụng thì vụ việc được quyết định theo tập quán địa phương. Nếu không có tập quán địa phương nào như vậy, thì vụ việc được quyết định bằng cách áp dụng quy định tương tự nhất; và, nếu cũng không có quy định tương tự thì áp dụng những quy tắc chung của pháp luật”(3) Bộ luật Dân sự và thương mại Thái Lan, bản dịch của NXB Chính trị Quốc Gia Hà Nội, năm 1995, Điều 4 . Luật hợp đồng của nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa cũng quy định tại Điều 2: “ Hợp đồng gọi trong luật này là sự thoả thuận, thiết lập, thay đổi, kết thúc quan hệ quyền lợi nghĩa vụ dân sự giữa các chủ thể bình đẳng tự nhiên nhân, pháp nhân, các tổ chức khác. Các thoả thuận liên quan đến quan hệ thân phận như hôn nhân, nhận nuôi, giám hộ… Thích dụng với quy định của các luật khác”. Điều 428 Luật trên quy định: “ Luật này thi hành từ ngày 1/10/1999, các luật hợp đồng kinh tế nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa, Luật hợp đồng kinh tế đối ngoại nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa, Luật hợp đồng kỹ thuật nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa đồng thời phế bỏ”(4) Luật hợp đồng nhân dân Trung Hoa được Đại hội đại biểu nhân dân toàn quốc khoá IX thông qua ngày 15/3/1999 và có hiệu lực thi hành từ ngày 1/10/1999.( Tài liệu theo bản dịch của Tổ chức hợp tác Quốc tế JICA của Nhật Bản tại Hà Nội) . Qua việc tham khảo trên chúng tôi thấy rằng, việc áp dụng pháp luật như thông lệ sẽ được thực hiện theo nguyên tắc: nếu do tính chất đặc thù( về chủ thể, nội dung đặc biệt có luật riêng quy định cụ thể) hoặc do trong Bộ luật Dân sự không có quy định, thì mới áp dụng các văn bản pháp luật khác( còn gọi là luật đặc biệt) hoặc có thể áp dụng tập quán, áp dụng tương tự để giải quyết. Theo nguyên tắc chung là tất cả các trường hợp( không phân biệt theo tiêu chí chủ thể, mục đích trong giao dịch) nếu Bộ luật Dân sự đã quy định thì nhất thiết các quy định của Bộ luật Dân sự phải được áp dụng. Theo báo cáo tổng thuật trình bày tại Hội thảo, thì trong Bộ luật Dân sự nhiều quy định còn chồng chéo, mâu thuẫn với Luật kinh tế, Luật thương mại. Trong lý luận pháp lý tại Việt Nam hiện nay vẫn có xu hướng thiên về xây dựng những ngành luật này( và thực tế vẫn đang tồn tại Luật kinh tế, Luật Thương mại) song song tồn tại cùng luật Dân sự, gây khó khăn cho công tác lập pháp và áp dụng pháp luật, nhất là quy định về hợp đồng. Thực tế trên đây đã gây ra tình trạng tranh chấp áp dụng pháp luật trong thực tiễn tại các cơ quan nhà nước có thẩm quyền; việc giải thích áp dụng luật cũng thiếu thống nhất vì thiếu tiêu chí khoa học phân biệt cụ thể ; Bộ luật Dân sự chưa thể hiện được những yếu tố mới trong điều kiện phát triển theo chiều sâu của nền kinh tế thị trường VN, theo yêu cầu xu thế hội nhập, còn thiếu những văn bản pháp luật theo quy định của Bộ luật Dân sự cần phải được ban hành vì thế làm giảm đi hiệu quả điều chỉnh của các quy định pháp luật Dân sự trong thực tế. Các chủ thể của Luật Dân sự khi vận dụng, hoặc theo sự hướng dẫn, chỉ dẫn của bộ luật dân sự cũng gặp không ít khó khăn, vướng mắc. Chính vì những lý do trên đây nên trong qúa trình sửa đổi Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế ngày 29/9/1989, Ban sửa đổi ( Do Toà án nhân dân tối cao chủ trì) cũng đã nhận thấy: Trong thời kỳ chuyển đổi cơ chế lần đầu tiên trong hệ thống pháp luật về hợp đồng nói chung đã có quy định quyền tự do giao kết hợp đồng( đối với các chủ thể của luật kinh tế trước đây việc ký kết là kỷ luật của Nhà nước nhằm thực hiện chỉ tiêu kế hoạch và nhiệm vụ được giao) được quy định trong một văn bản có hiệu lực pháp lý cao là một sự tiến bộ đáng kể. Nhưng trong quá trình áp dụng càng về sau càng bộc lộ những hạn chế. Mặc dù Ban sửa đổi đã cố gắng và nhiều lần đưa ra dự thảo sửa đổi trong những năm vừa qua, nhưng đều không khắc phục được những bất cập trong thực tiễn áp dụng để giải quyết các tranh chấp hợp đồng kinh tế. Vì vậy Ban sửa đổi đã thuyết trình hai phương án: Một là, đưa ra dự thảo Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế mới quy định những quan hệ kinh tế đối với các doanh nghiệp nhà nước, mở rộng chủ thể áp dụng là các thương nhân; Hai là áp dụng các quy định chung của bộ luật Dân sự, còn pháp lệnh Hợp đồng kinh tế chỉ quy định những nội dung đặc thù của các doanh nghiệp nhà nước. Như vậy, xu thế thừa nhận các hợp đồng phải tuân thủ một nguyên tắc chung đã có những “ tín hiệu ban đầu”. Đây là những vấn đề mà Ban sửa đổi Bộ luật Dân sự cần có định hướng ngay trong các dự thảo sửa đổi( Vì liên quan đến hiệu lực áp dụng còn là các hợp đồng kinh tế). Nếu phương án có hiệu lực áp dụng cao nhất của Bộ luật Dân sự được chấp nhận như thông lệ và tập quán quốc tế, tức là thừa nhận giá trị pháp lý của Bộ luật Dân sự cao hơn các văn bản pháp luật khác, tôi thấy cần phải có sự bổ sung nội dung các quy định tại Điều 15 Bộ luật Dân sự. Hiện nay, tại Điều 15 Bộ luật Dân sự hiện hành có 4 khoản, nhưng không có điều khoản nào quy định về vấn đề nguyên tắc áp dụng luật dân sự với các hợp đồng. Vấn đề quan trọng này tại Chương I và Chương II, phần thứ ba Bộ luật Dân sự về nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự cũng chưa quy định và dự liệu. Tôi cho rằng: Đây là vấn đề rất cấp thiết nhằm bảo đảm nguyên tắc áp dụng pháp luật thống nhất của pháp chế xã hội chủ nghĩa trong thực thi pháp luật của ngành toà án nhân dân và các cơ quan nhà nước có thẩm quyền cần có quy định cụ thể. Để khắc phục tình trạng trên đây tôi cho rằng trong dự thảo sửa Bộ luật Dân sự cần thực hiện theo một trong hai phương án: -Cần có thêm điều khoản bổ sung tại Điều 15, Bộ luật Dân sự nói về nguyên tắc áp dụng các quy định của Bộ luật Dân sự trong các quan hệ tài sản, quan hệ nhân thân( không có sự phân biệt giao dịch kinh tế, giao dịch thương mại) như tinh thần đoạn hai Điều 1, Bộ luật Dân sự đã xác định. Phương án hai là bổ sung thêm một điều luật riêng biệt về nguyên tắc áp dụng các quy định của Bộ luật._.