Bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản

trong việc huy động vốn đầu tư từ xã hội và đưa nguồn vốn này vào phục vụ nền kinh tế. Một trong những hình thức pháp lý của việc cấp vốn thông qua hình thức cho vay của các ngân hàng thương mại là hợp đồng tín dụng ngân hàng. Do tín dụng là hoạt động luôn tiềm ẩn rủi ro rất cao nên kèm theo hợp đồng tín dụng ngân hàng phải có các biện pháp bảo đảm bằng tài sản cho việc thu hồi vốn cho vay của ngân hàng. Trong các biện pháp đó, bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản chiếm vị trí quan trọng. Những năm gần đây, để tạo cơ chế pháp lý phù hợp đảm bảo an toàn cho các giao dịch dân sự, kinh tế và thương mại, Nhà nước đã quan tâm xây dựng pháp luật về giao dịch bảo đảm nói chung và bảo đảm tiền vay nói riêng. Tuy nhiên, do hệ thống pháp luật nước ta hiện nay được xây dựng trên cơ sở đổi mới pháp luật của cơ chế kinh tế kế hoạch hóa tập trung nên trên thực tế tồn tại hai bộ phận pháp luật có tính độc lập tương đối, đó là pháp luật dân sự và pháp luật kinh tế - thương mại. Là một bộ phận của hệ thống pháp luật nên pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ cũng bị phân chia làm hai bộ phận: các quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ bảo đảm nghĩa vụ dân sự và các quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ bảo đảm nghĩa vụ trong lĩnh vực kinh tế - thương mại. Bảo đảm nghĩa vụ hoàn trả tiền vay phát sinh từ hợp đồng tín dụng ngân hàng là loại quan hệ phát sinh trong lĩnh vực kinh tế - thương mại và được điều chỉnh bằng pháp luật về bảo đảm tiền vay, trong đó có biện pháp thế chấp bằng tài sản. Sự hình thành các quy định pháp luật về các biện pháp bảo đảm tiền vay nói chung và các quy định về bảo đảm tiền vay bằng thế chấp tài sản nói riêng có tính độc lập tương đối với các quy định của pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là một đặc thù của pháp luật Việt Nam so với thế giới. Thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng cho thấy, nội dung của bộ phận pháp luật này còn có nhiều bất cập với yêu cầu của cuộc sống, hiệu quả áp dụng còn rất thấp. Đặc biệt bức xúc ở các lĩnh vực như: Xác định loại tài sản thế chấp, đăng ký tài sản thế chấp, xử lý tài sản thế chấp... dẫn đến hậu quả là hàng nghìn tỷ đồng tiền vốn cho vay của các ngân hàng thương mại và các TCTD khác không thu hồi được, đóng băng trong các bất động sản thế chấp. Những thực tiễn đó bắt nguồn từ nguyên nhân trực tiếp là các văn bản pháp luật về vấn đề này vừa tản mạn, vừa chồng chéo thậm chí mâu thuẫn nhau, chưa hình thành một hệ thống văn bản pháp luật hoàn chỉnh. Chính vì vậy, việc tác giả lựa chọn hướng nghiên cứu, luận giải những vấn đề lý luận và thực tiễn trong phạm vi đề tài "Đảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản" góp phần hoàn thiện các quy định về đảm bảo tiền vay nói riêng và hoàn thiện các quy định pháp luật về ngân hàng nói chung là cần thiết, có tính thời sự, có ý nghĩa lý luận và thực tiễn. 2. Tình hình nghiên cứu đề tài Do pháp luật về bảo đảm tiền vay nói chung và pháp luật về thế chấp tài sản nói riêng có vai trò đặc biệt quan trọng đối với hoạt động cho vay và thu hồi vốn của các ngân hàng thương mại và TCTD nên đây là vấn đề được một số nhà nghiên cứu quan tâm. Tuy nhiên, các công trình nghiên cứu đã được công bố cho thấy, nhiều vấn đề liên quan đến đề tài này hoặc đang bị bỏ ngỏ hoặc chưa giải quyết một cách triệt để hoặc đã nghiên cứu giải quyết những vấn đề thực tiễn đặt ra cách đây nhiều năm. Có thể nêu một số công trình nghiên cứu đã được công bố trong thời gian gần đây có liên quan trực tiếp hoặc gián tiếp đến đề tài "Bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản" như: Hoàn thiện pháp luật điều chỉnh hoạt động của ngân hàng thương mại trong nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa ở Việt Nam, Luận án tiến sĩ luật học của Ngô Quốc Kỳ (2003); Địa vị pháp lý của ngân hàng thương mại quốc doanh, Luận án tiến sĩ luật học của Trần Đình Triển; Các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng ở nước ta hiện nay, Luận văn thạc sĩ luật học của Trương Thị Kim Dung (1997); Những vấn đề pháp lý về bảo lãnh ngân hàng, Luận văn thạc sĩ luật học của Nguyễn Thành Long; Các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng, Luận văn thạc sĩ luật học của Lê Thu Hiền (2003); Pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng, Luận văn thạc sĩ luật học của Trần Thị Minh Tâm (2003); Các biện pháp pháp lý bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng, Luận văn thạc sĩ luật học của Phạm Văn Đàm (1998); Bản chất pháp lý của hợp đồng tín dụng ngân hàng của TS. Lê Thị Thu Thủy, Tạp chí Dân chủ và pháp luật, số 12/2002; Mấy suy nghĩ về bản chất pháp lý của hợp đồng tín dụng ngân hàng của TS. Nguyễn Văn Vân, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 3/2000; Về các biện pháp bảo đảm hợp đồng tín dụng của PGS.TS Lê Hồng Hạnh, Tạp chí Luật học, số 1/1996; Một số vấn đề về quan hệ bảo lãnh ngân hàng ở nước ta hiện nay của TS. Võ Đình Toàn, Tạp chí Luật học, số 3/2002... Ngoài ra, cũng đã có một số hội thảo, tọa đàm khoa học do Bộ Tư pháp cùng Hiệp hội các ngân hàng thương mại chủ trì. Kết quả nghiên cứu thể hiện trong các công trình trên đây cho thấy: Các tác giả tập trung phần lớn vào việc phân tích, trình bày nội dung của các quy định có liên quan của luật thực định hiện hành cho đến thời điểm hoàn thành công trình nghiên cứu và ở những mức độ khiêm tốn khác nhau; có thể đã chỉ ra một số cơ sở lý luận và thực tiễn của những quy định pháp luật cũng như một số vấn đề thực tiễn đặt ra, những tồn tại vướng mắc khi áp dụng chế định này trên thực tế và đề xuất phương hướng khắc phục. Mặc dù vậy, nhiều vấn đề lý luận hoặc là còn nhiều ý kiến, quan điểm khác nhau hoặc là đang bỏ ngỏ như: Khái niệm tài sản với tính cách là đối tượng của quan hệ thế chấp; trình tự, thủ tục của việc xác lập quan hệ thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng; hệ thống đăng ký và việc công khai hóa tài sản thế chấp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng; mối quan hệ giữa hợp đồng thế chấp tài sản với hợp đồng tín dụng; vấn đề sản nghiệp của doanh nghiệp trong mối quan hệ thế chấp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng... Đối với các vấn đề, vướng mắc thực tế được nêu trong các công trình nói trên, các tác giả mới chỉ đề xuất phương hướng giải quyết, khắc phục, chưa phải là các giải pháp tổng thể và triệt để, nhằm hoàn thiện pháp luật về vấn đề này. Các công trình nói trên là những tư liệu quý giá giúp chúng tôi trong quá trình nghiên cứu đề tài của mình. Đề tài mà chúng tôi lựa chọn là lĩnh vực hẹp và chuyên sâu, lĩnh vực cực kỳ nhạy cảm liên quan đến nhiều vấn đề của pháp luật về giao dịch bảo đảm nói chung và pháp luật về bảo đảm tiền vay nói riêng. Có thể nói, đây là công trình khoa học pháp lý được nghiên cứu chuyên sâu, có hệ thống và đề cập đến nhiều vấn đề cụ thể mà từ trước đến nay chưa được giải quyết hoặc giải quyết chưa triệt để về đảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản. 3. Mục đích, phạm vi, đối tượng nghiên cứu Luận án đặt ra mục đích làm rõ cơ sở khoa học và thực tiễn của quan hệ thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng, nêu ra những bất cập của pháp luật hiện hành về trình tự thủ tục của việc xác lập, đăng ký và công khai hóa tài sản thế chấp nhằm bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng. Từ đó đưa ra các kiến nghị góp phần hoàn thiện pháp luật về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng ở Việt Nam. Từ mục đích nghiên cứu như vậy, luận án đặt ra các nhiệm vụ cụ thể như sau: - Làm rõ cơ sở khoa học và thực tiễn về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản. - Đánh giá thực trạng áp dụng pháp luật về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng. - Đưa ra các giải pháp góp phần hoàn thiện pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng ở Việt Nam... Là công trình nghiên cứu luật học nên luận án chỉ tiếp cận thế chấp tài sản dưới góc độ là loại quan hệ xã hội chịu sự điều chỉnh của pháp luật. Mặt khác, luận án không nghiên cứu toàn bộ các vấn đề liên quan đến thế chấp tài sản với tính cách là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự mà nghiên cứu nó với tính cách là một biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng ở Việt Nam. Đối tượng nghiên cứu của luận án là các quy phạm pháp luật về thế chấp tài sản mà chủ yếu là các quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ thế chấp tài sản để đảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng. Ngoài ra, đối tượng nghiên cứu của luận án còn bao gồm các sự kiện pháp lý, các quan hệ pháp luật phát sinh từ thực tế, các tư liệu thực tế về áp dụng pháp luật thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng. 4. Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu Cơ sở phương pháp luận của việc nghiên cứu đề tài là chủ nghĩa duy vật biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử Mác - Lênin, đường lối chính sách của Đảng và Nhà nước về xây dựng và phát triển nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa (XHCN), đặc biệt là đường lối, chính sách về phát triển hệ thống ngân hàng và hoạt động ngân hàng trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế. Tác giả đã sử dụng kết hợp các phương pháp nghiên cứu chủ yếu và có tính phổ biến như: Phương pháp tiếp cận lịch sử, phương pháp đối chiếu, phương pháp luật học so sánh, phương pháp phân tích kết hợp giải thích và tổng hợp, khái quát hóa... 5. Những đóng góp mới về khoa học của luận án Luận án có một số đóng góp mới sau đây: - Làm rõ lý luận về bảo đảm tiền vay và pháp luật về bảo đảm tiền vay, đưa ra nhận thức mới, đúng đắn và khoa học về bảo đảm tiền vay trên cơ sở phân biệt biện pháp bảo đảm tiền vay với các biện pháp phòng ngừa rủi ro khác; phát hiện và luận chứng có cơ sở khoa học và thực tiễn về bản chất của thế chấp, các yếu tố chi phối nội dung pháp luật về thế chấp tài sản để đảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng. - Đánh giá toàn diện, có căn cứ khoa học và thực tiễn pháp luật Việt Nam về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng, đưa ra được các kết luận chính xác về nguyên nhân của thực trạng đó. - Chỉ ra được những yêu cầu mang tính khách quan và chủ quan, những định hướng cơ bản của việc hoàn thiện pháp luật về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng. - Đưa ra các giải pháp hoàn thiện pháp luật và các kiến nghị bảo đảm thực hiện pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản ở nước ta hiện nay. 6. Kết cấu của luận án Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung luận án gồm 3 chương, 14 mục. Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG BẰNG THẾ CHẤP TÀI SẢN 1.1. KHÁI NIỆM, BẢN CHẤT HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG Tín dụng là hoạt động quan trọng và đặc trưng của hệ thống ngân hàng thương mại và các TCTD khác. Tín dụng cũng là hoạt động mang tính rủi ro rất cao. Vì vậy, chất lượng hoạt động tín dụng mang ý nghĩa sống còn đối với sự tồn tại và phát triển của hệ thống ngân hàng cũng như toàn bộ nền kinh tế. Theo giáo sư V.S.Pascốpxki trong bài giảng "Tín dụng trong công cuộc xây dựng chủ nghĩa xã hội" tại Trường Quản lý Kinh tế Trung ương thì từ tín dụng (Credit) theo tiếng Nga cũng như tiếng các nước Châu Âu khác, xuất phát từ gốc chữ La tinh Creditum có nghĩa là tin. Ở đây lòng tin đòi hỏi không những ở người cho vay, mà còn ở cả người vay. Người cho vay tin tưởng vào khả năng thanh toán của người vay, còn người vay thì tin tưởng vào khả năng thanh toán của mình [45, tr. 113]. Theo Jane. P. Mallor, A. James Marres trong cuốn "Môi trường pháp luật cho kinh doanh" thì thuật ngữ tín dụng có rất nhiều nghĩa. Thuật ngữ này thường được dùng để chỉ các giao dịch trong đó hàng hóa được bán, dịch vụ được cung ứng hoặc tiền được cho vay để đổi lấy lời hứa về hoàn trả trong tương lai [53, tr. 534]. Nhiều tài liệu nghiên cứu khác cũng có chung nhận định này [40, tr. 19; 53]. Tín dụng phát sinh hầu như đồng thời với tiền tệ. Chức năng cơ bản của tín dụng là phân phối vốn giữa những người có cung - cầu vốn theo nguyên tắc hoàn trả. Về bản chất kinh tế, tín dụng là quan hệ phân phối lại của cải theo nguyên tắc hoàn trả và có lợi tức. Tính có hoàn là cơ sở để phân biệt tín dụng với các phương thức phân phối của cải khác trong xã hội. Về bản chất pháp lý, tín dụng là giao dịch tài sản (tiền, hàng hóa) giữa bên cung ứng tín dụng và bên nhận tín dụng. Trong đó, bên cung ứng tín dụng chuyển giao tài sản cho bên nhận cung ứng tín dụng sử dụng trong khoảng thời gian nhất định theo thỏa thuận trên cơ sở hoàn trả vốn gốc và lãi. Trong đời sống xã hội, tín dụng do nhiều loại chủ thể thực hiện. Tùy thuộc vào chủ thể cung ứng tín dụng mà tín dụng có thể phân chia thành các loại như: Tín dụng nhà nước, tín dụng hợp tác, tín dụng quốc tế, tín dụng ngân hàng... Tín dụng ngân hàng là quan hệ tín dụng giữa ngân hàng, các tổ chức tín dụng khác với các nhà doanh nghiệp và cá nhân. Với tư cách là người đi vay ngân hàng và các tổ chức tín dụng nhận tiền gửi của các nhà doanh nghiệp và cá nhân hoặc phát hành chứng chỉ tiền gửi, trái phiếu để huy động vốn trong xã hội; với tư cách là người cho vay, ngân hàng cấp tín dụng cho các doanh nghiệp và cá nhân. Trong nền sản xuất hàng hóa, tín dụng là một trong những nguồn hình thành vốn lưu động và vốn cố định của các doanh nghiệp, thúc đẩy quá trình tái sản xuất xã hội và nền kinh tế phát triển. Tín dụng ngân hàng được đặc trưng bởi tính chuyên nghiệp của các hoạt động tín dụng do các tổ chức kinh doanh tiền tệ thực hiện. Các tổ chức này gọi là TCTD. Tổ chức cung ứng tín dụng chủ yếu là các ngân hàng nên hoạt động tín dụng này được gọi là tín dụng ngân hàng [50, tr. 727]. Ngoài các TCTD cung ứng tín dụng là các ngân hàng, một số loại hình doanh nghiệp kinh doanh tiền tệ khác cũng có cung ứng tín dụng như ngân hàng nên hoạt động cung ứng tín dụng của loại doanh nghiệp này cũng gọi là tín dụng ngân hàng. Do đó, về phương diện pháp lý không có sự phân biệt hoạt động cung ứng tín dụng của hai loại chủ thể này trong áp dụng pháp luật ngân hàng. Hoạt động cung ứng tín dụng (còn gọi là cấp tín dụng) của các TCTD được thực hiện dưới nhiều hình thức như: chiết khấu chứng từ có giá, bảo lãnh ngân hàng, cho thuê tài chính, cho vay. Chiết khấu giấy tờ có giá là việc TCTD mua giấy tờ có giá ngắn hạn thấp hơn mệnh giá để thanh toán bằng mệnh giá khi giấy tờ có giá ngắn hạn đó đến hạn thanh toán. Quan hệ chiết khấu giữa TCTD và khách hàng được thiết lập trên cơ sở hợp đồng chiết khấu. Bảo lãnh ngân hàng là việc TCTD cam kết với bên có quyền sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho khách hàng của mình (người được bảo lãnh) nếu đến hạn trả nợ khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Bảo lãnh ngân hàng được thực hiện trên cơ sở hợp đồng bảo lãnh ký kết giữa TCTD với bên có quyền (người nhận bảo lãnh). Cho thuê tài chính là việc TCTD cung ứng vốn cho khách hàng thông qua việc cho thuê tài sản. Cho thuê tài chính được thực hiện trên cơ sở hợp đồng cho thuê tài chính. Khác với các hình thức cấp tín dụng trên đây, việc cho vay của các TCTD được thực hiện trên cơ sở ký kết hợp đồng tín dụng ngân hàng. Như vậy, hợp đồng tín dụng ngân hàng là một trong nhiều hình thức pháp lý để TCTD thực hiện hoạt động cấp tín dụng. Luật các TCTD năm 1997 và các quy định trong các văn bản pháp luật ở Việt Nam về tín dụng ngân hàng không đưa ra khái niệm pháp lý về hợp đồng tín dụng ngân hàng. Điều 51, Luật các TCTD năm 1997 quy định: Việc cho vay phải được lập thành hợp đồng tín dụng. Hợp đồng tín dụng phải có nội dung về điều kiện vay, mục đích sử dụng tiền vay, hình thức vay, số tiền vay, lãi suất, giá trị tài sản bảo đảm, phương thức trả nợ và những cam kết khác được các bên thỏa thuận. Trong các tài liệu nghiên cứu, vấn đề tìm một định nghĩa chuẩn cho hợp đồng tín dụng ngân hàng cũng ít được các nhà khoa học quan tâm. Trong cuốn "Từ điển thuật ngữ Tài chính tín dụng" của Viện Khoa học Tài chính, Bộ Tài chính có nêu: "Hợp đồng tín dụng là văn bản ghi nhận những cam kết giữa người cho vay và người vay về những điều kiện của tín dụng như số tiền vay, phương thức cấp vốn vay, thời hạn vay, phương thức thu nợ, mức lãi suất, loại hình lãi suất, phương thức thu lãi" [49, tr. 163]. Về cơ bản, định nghĩa này có nội dung tương tự như định nghĩa trong các văn bản pháp luật, chỉ nêu ra các yêu cầu về nội dung của hợp đồng tín dụng ngân hàng. Trong cuốn "Giáo trình Luật ngân hàng Việt Nam", tác giả Nguyễn Tuyến đưa ra định nghĩa: Hợp đồng tín dụng là sự thỏa thuận chung bằng văn bản giữa TCTD (bên cho vay) với tổ chức, cá nhân có đủ những điều kiện do luật định (bên vay), theo đó, TCTD thỏa thuận ứng trước một số tiền cho bên vay sử dụng trong một thời hạn nhất định, với điều kiện có hoàn trả cả gốc và lãi, dựa trên sự tín nhiệm [16, tr. 91]. Định nghĩa này đã đề cập được các dấu hiệu cơ bản của hợp đồng tín dụng ngân hàng trên các phương diện: chủ thể (bên cho vay là TCTD, bên vay là tổ chức, cá nhân) đối tượng của hợp đồng (tiền), nguyên tắc cơ bản của quan hệ hợp đồng (điều kiện hoàn trả tiền vay). Tuy nhiên, nếu quan niệm quan hệ chuyển giao vốn theo hợp đồng chỉ là "ứng trước một số tiền" sẽ không phản ánh đầy đủ tính pháp lý của quan hệ vay vốn là bên cho vay chuyển giao quyền sở hữu vốn vay cho bên vay hay chỉ là chuyển giao quyền sử dụng. Để làm rõ những dấu hiệu của hợp đồng tín dụng ngân hàng cần thiết phải làm sáng tỏ những vấn đề liên quan đến bản chất của nó. Hiện nay còn có nhiều quan điểm về bản chất của hợp đồng tín dụng ngân hàng. Một số nhà nghiên cứu cho rằng, hợp đồng tín dụng ngân hàng là một dạng của hợp đồng vay tài sản [63, tr. 43], [56, tr. 28], [62, tr. 213-218]. Quan điểm về hợp đồng vay tài sản được định hình từ Bộ luật dân sự (BLDS) La Mã. Theo quyển 44, mục 7, đoạn 1, Điều 2 thì hợp đồng vay tài sản là quan hệ theo đó, một bên (người cho vay) chuyển giao tài sản cho bên khác (bên vay) một số lượng tiền hay một số vật cùng loại (đồng loại), khi hết hạn thỏa thuận trong hợp đồng, bên vay có nghĩa vụ trả lại cho người vay số tiền hay hiện vật đã vay. Từ tiêu chí để xác định hợp đồng vay tài sản như vậy, có thể thấy rằng, hợp đồng tín dụng ngân hàng hội đủ điều kiện để xem là một dạng hợp đồng vay tài sản. Điều đó thể hiện ở chỗ: đối tượng của hợp đồng là tiền vay (một dạng của tài sản), nguyên tắc cơ bản của quan hệ hợp đồng là bên vay phải hoàn trả tiền vay cho bên cho vay (tài sản vay). Nhóm quan điểm thứ hai cho rằng, hợp đồng tín dụng ngân hàng là một dạng độc lập trong pháp luật hợp đồng [57, tr. 40-55], [58, tr. 69], [59, tr. 117]. Quan điểm này phù hợp với thực tiễn vận hành nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung và nhà nước độc quyền về kinh doanh ngân hàng ở các nước XHCN trước đây. Trong nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung, Nhà nước XHCN thực hiện độc quyền kinh doanh ngân hàng thông qua mô hình ngân hàng 1 cấp. Theo mô hình này, toàn bộ hệ thống ngân hàng của Nhà nước là pháp nhân thống nhất toàn ngành, thực hiện đồng thời các chức năng ngân hàng trung ương, ngân hàng thương mại và là cơ quan quản lý nhà nước. Do đó, quan hệ cho vay giữa ngân hàng và khách hàng bị chi phối bởi chỉ tiêu kế hoạch nhà nước và tư cách cơ quan quản lý nhà nước của ngân hàng. Trên thực tế, yếu tố cơ bản của quan hệ hợp đồng là sự thỏa thuận của các bên hầu như bị triệt tiêu và hợp đồng tín dụng thực chất là một cam kết (khế ước) hành chính. Ngày nay, khi chuyển sang nền kinh tế thị trường, các nước XHCN như Trung Quốc, Việt Nam... đều tiến hành cải cách hệ thống ngân hàng thuộc sở hữu nhà nước. Kết quả cuộc cải cách này đưa đến việc thiết lập mô hình ngân hàng hai cấp, tách biệt chức năng quản lý nhà nước và chức năng kinh doanh của hệ thống ngân hàng. Ngân hàng trung ương (Ngân hàng Nhà nước) thực hiện chức năng ngân hàng trung ương và chức năng quản lý nhà nước, không thực hiện giao dịch mang tính thương mại. Các ngân hàng thương mại của Nhà nước là những chủ thể kinh doanh tiền tệ và dịch vụ ngân hàng, không có tư cách là cơ quan quản lý nhà nước. Do đó, quan hệ cho vay giữa ngân hàng thương mại nhà nước với khách hàng được thiết lập trên cơ sở bình đẳng, thỏa thuận. Để làm rõ bản chất của hợp đồng nói chung và hợp đồng tín dụng ngân hàng nói riêng, cần thiết phải làm rõ đối tượng của hợp đồng. Bởi vì, với tính cách là đối tượng trong giao dịch nên đối tượng chuyển giao giữa các bên liên quan không chỉ là lợi ích của các bên trong giao dịch mà còn liên quan đến lợi ích của cộng đồng, của nhà nước, chính sách quản lý của nhà nước và nội dung điều chỉnh của pháp luật đối với đối tượng đó. Chẳng hạn, đối tượng của hợp đồng mua bán chứng khoán do có đặc tính là giá trị ảo (tư bản giả, theo cách nói của C.Mác) nên nhà nước phải đặt ra nguyên tắc mua bán qua trung gian v.v... Trong kinh doanh ngân hàng việc cấp tiền vay cho khách hàng có thể thực hiện theo phương thức chuyển giao trực tiếp bằng tiền mặt hoặc thông qua nghiệp vụ kế toán để nhập tiền vào tài khoản của khách hàng (bút tệ). Từ thực tế đó của hoạt động cấp tín dụng nên cũng có ý kiến cho rằng, nếu trường hợp bên cho vay (TCTD) cấp tiền vay cho khách hàng theo hình thức bút tệ thì trong quan hệ hợp đồng tín dụng ngân hàng không có sự chuyển giao tiền là đối tượng của hợp đồng giữa bên cho vay và bên vay. Trong những trường hợp như vậy, thực chất đối tượng chuyển giao giữa các bên là quyền sở hữu tiền vay. Chính vì hiện tượng này mà có ý kiến cho rằng, do đối tượng chuyển giao không phải là tài sản có thực nên hợp đồng tín dụng ngân hàng không thuộc dạng hợp đồng vay tài sản. Ngược lại, cũng cần thấy rằng, trong quan hệ hợp đồng tín dụng ngân hàng mặc dầu có hiện tượng bên cho vay không chuyển giao tiền cho bên vay nhưng với tư cách là bên đã được vay vốn, khách hàng vẫn có thể sử dụng tiền mặt trong việc sử dụng khoản vay. Do đó, bản chất của đối tượng của hợp đồng tín dụng ngân hàng vẫn là tài sản. Về bản chất pháp lý, hợp đồng tín dụng ngân hàng là một dạng của hợp đồng vay tài sản. Sự nhìn nhận đúng bản chất pháp lý của hợp đồng tín dụng ngân hàng là hợp đồng vay tài sản cho phép suy ra hệ quả là khi TCTD chuyển giao tiền vay cho bên vay là chuyển giao quyền sở hữu tiền vay. Điều này được ghi nhận trong BLDS ở nhiều nước. Điều 467 BLDS Việt Nam năm 1995 quy định: Hợp đồng vay tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên cho vay giao cho bên vay một khoản tiền hoặc hiện vật, khi đến hạn trả, bên vay phải hoàn trả tiền hoặc hiện vật cùng loại theo đúng số lượng, chất lượng và chỉ phải trả lãi, nếu có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định. Trong khi đó, việc thiết lập quan hệ hợp đồng tín dụng ngân hàng giữa TCTD với khách hàng là một hiện tượng kinh tế. Do đó, để giải quyết các vấn đề liên quan đến hợp đồng tín dụng ngân hàng cần thiết phải làm rõ bản chất kinh tế của nó. Trong quan hệ hợp đồng tín dụng ngân hàng, các bên chuyển giao tiền vay và hoàn trả tiền vay là biểu hiện của cải dưới hình thức giá trị. Do đó, xét về bản chất kinh tế, quan hệ hợp đồng tín dụng ngân hàng là quan hệ vật chất. Điều này thể hiện ở chỗ, khoản tiền vay chuyển giao và thanh toán giữa các bên, thỏa mãn lợi ích vật chất của các bên tham gia quan hệ. Với tính cách là một dạng hợp đồng vay tài sản, hợp đồng tín dụng ngân hàng làm phát sinh quan hệ phân phối vốn giữa TCTD với tổ chức, cá nhân vay vốn. Do đó, quá trình giao kết thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng không chỉ liên quan đến lợi ích của các bên mà còn liên quan đến lợi ích của nền kinh tế, lợi ích của Nhà nước. Như vậy, có thể hiểu hợp đồng tín dụng ngân hàng là sự thỏa thuận bằng văn bản, theo đó, TCTD chuyển giao vốn cho bên vay theo số lượng, thời gian, mục đích sử dụng nhất định với điều kiện có hoàn trả gốc và lãi tiền vay. So với các loại hợp đồng khác, hợp đồng tín dụng có các dấu hiệu đặc trưng sau: Thứ nhất, TCTD với tư cách là doanh nghiệp kinh doanh tiền tệ đóng vai trò là bên cho vay. Khi tham gia quan hệ hợp đồng tín dụng ngân hàng, TCTD được tổ chức theo hình thức luật định thực hiện hành vi cho vay mang tính chuyên nghiệp. Dấu hiệu này cho phép phân biệt hợp đồng tín dụng ngân hàng với hợp đồng vay tài sản trong các giao dịch dân sự thông thường. Thứ hai, đối tượng của hợp đồng tín dụng ngân hàng là vốn tiền tệ, thường gọi là khoản tiền vay. Khoản tiền vay mà TCTD cấp cho khách hàng có thể bằng tiền mặt hoặc bút tệ. Khoản tiền vay được xác định trong hợp đồng tín dụng nếu không được xác định thì hợp đồng tín dụng trở nên vô hiệu vì không có đối tượng. Thứ ba, quan hệ hợp đồng tín dụng ngân hàng là loại quan hệ kéo dài về thời gian. Chính tính kéo dài về mặt thời gian của quan hệ hợp đồng tín dụng ngân hàng tạo ra sự tiềm ẩn nguy cơ rủi ro cao trong việc thu hồi vốn cho vay của TCTD. Tính kéo dài của quan hệ tín dụng thể hiện tập trung đặc trưng của quan hệ kinh doanh ngân hàng [41, tr. 8]. Thứ tư, hợp đồng tín dụng ngân hàng luôn nhằm mục đích thu lợi nhuận (lãi suất) trong khi đó, hợp đồng vay tài sản không đòi hỏi phải có lợi nhuận (các bên tự nguyện thỏa thuận). Việc hướng tới lợi nhuận khi xác lập quan hệ hợp đồng tín dụng ngân hàng xuất phát từ lợi ích của TCTD, từ người gửi tiền và từ lợi ích của xã hội. Thứ năm, hợp đồng tín dụng là hợp đồng ưng thuận (hiệu lực hợp đồng phát sinh ngay khi các bên đã hoàn tất việc ký kết bằng hình thức văn bản theo quy định của pháp luật). Trong khi đó, hợp đồng vay tài sản lại là hợp đồng thực tế (có hiệu lực khi các bên chuyển giao cho nhau đối tượng vay). Năm dấu hiệu đặc trưng này thường được xem là đặc điểm của quan hệ hợp đồng tín dụng ngân hàng. Các dấu hiệu đặc trưng này đã cho thấy tầm quan trọng của hợp đồng tín dụng ngân hàng. Việc bảo đảm thực hiện đến cùng các thỏa thuận của các bên trong hợp đồng, đặc biệt là việc hoàn trả tiền vay (cả gốc và lãi) và các khoản tiền phạt chậm trả. Bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng không chỉ là bảo vệ lợi ích của TCTD mà còn bảo vệ lợi ích của người gửi tiền và lợi ích của xã hội. Chính vì vậy, để đảm bảo an toàn vốn cho vay, ngoài hợp đồng tín dụng đã ký kết với khách hàng (bên vay), các TCTD thường áp dụng các biện pháp bảo đảm. 1.2. KHÁI QUÁT VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG 1.2.1. Sự cần thiết áp dụng các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng Nhiều nhà nghiên cứu đã ví hệ thống ngân hàng của một nước đóng vai trò như huyết mạch của nền kinh tế, trong đó tồn tại những kênh lưu thông vốn chủ yếu. Đặc biệt, trong xu hướng xây dựng một nền kinh tế mở, hội nhập nền kinh tế toàn cầu, hệ thống ngân hàng lại càng thể hiện tính nhạy cảm của nó. Điều này được thể hiện rõ nét và trực tiếp trong mọi hoạt động của ngân hàng, đặc biệt là trong hoạt động tín dụng. Tín dụng là một nghiệp vụ chủ yếu và quan trọng của bất kỳ một ngân hàng nào. Xuất phát từ chức năng của ngân hàng là trung gian tài chính, dựa vào nguồn vốn huy động để cho vay lại đối với các tổ chức, cá nhân trong nền kinh tế, đồng thời thực hiện các dịch vụ thanh toán cho nền kinh tế nên nghiệp vụ tín dụng và một nghiệp vụ chính yếu của ngân hàng. Thông qua nghiệp vụ này, ngân hàng thương mại cung ứng một lượng vốn đáng kể cho nền kinh tế. Để thực hiện nghiệp vụ này, TCTD nào cũng phải có một bộ máy huy động vốn vươn tới từng "ngõ ngách" của nền kinh tế. Nguồn vốn huy động của ngân hàng chủ yếu là để phục vụ hoạt động tín dụng, hay nói cách khác, tín dụng là đầu ra chủ yếu của các loại vốn mà ngân hàng huy động. Trong kinh doanh, doanh thu của một ngân hàng gồm lãi tín dụng khách hàng trả, lãi tiền gửi được trả cộng với các loại phí ngân hàng thu được khi thực hiện dịch vụ thanh toán, ngân quỹ, hối đoái, cùng các nguồn thu khác từ các hoạt động kinh doanh ngoại tệ, mua bán tài sản, phí đại lý... Một ngân hàng thương mại lớn trên thế giới doanh thu có thể lên đến hàng tỷ đô la Mỹ một năm (doanh thu - Revenues - của ngân hàng Standart Chartered Bank trong năm 2002 là 4 tỷ 539 triệu đô la Mỹ) [22, tr. 19]. Ở Việt Nam, do các ngân hàng thương mại có quy mô về vốn nhỏ hơn nhiều nên doanh thu tính trung bình khoảng từ 1.000 tỷ đến 2.000 tỷ đồng Việt Nam một năm (doanh thu của Ngân hàng Ngoại thương Việt Nam trong năm 2001 là 5.604 tỷ đồng Việt Nam) [24, tr. 3]. Ngay từ lúc ra đời trong lịch sử và cho tới ngày nay, đối với bất kỳ một ngân hàng nào trên thế giới, tín dụng là một nghiệp vụ sinh lời chủ yếu. Điều này nói lên tầm quan trọng to lớn của tín dụng trong hoạt động của một ngân hàng nói riêng và trong nền kinh tế nói chung. Doanh thu từ hoạt động tín dụng thường chiếm tỉ trọng lớn trong cơ cấu doanh thu của một ngân hàng. Lợi nhuận từ hoạt động này cũng chiếm một tỷ lệ tương tự trong tổng số lợi nhuận trước thuế của ngân hàng. Như vậy, vị trí và tầm quan trọng của hoạt động tín dụng đối với một ngân hàng là không thể phủ nhận. Có thể khẳng định rằng, tín dụng là một hoạt động mang lại nhiều lợi nhuận nhất cho ngân hàng, song đây cũng là một hoạt động có thể mang lại nhiều rủi ro nhất. Tín dụng luôn đi kèm với rủi ro và rủi ro là một đặc trưng cơ bản của tín dụng. Có thể nói, rủi ro trong hoạt động tín dụng ngân hàng là một điều mà các ngân hàng luôn phải tính đến. Rủi ro trong hoạt động tín dụng là tình trạng người đi vay, người sử dụng nguồn vốn tín dụng không có khả năng hoàn trả được hoặc là gốc hoặc lãi hoặc cả gốc và lãi đúng hạn và đầy đủ như đã thỏa thuận. Rủi ro ngân hàng nói chung và rủi ro tín dụng nói riêng luôn ở dạng tiềm ẩn, có thể xảy ra bất kỳ lúc nào, có ảnh hưởng lớn thậm chí có khả năng làm đảo lộn kết quả hoạt động kinh doanh của một ngân hàng. Thực tế đã cho thấy, ở Việt Nam, trong những năm 1989 cho đến 1992, sự đổ bể của hàng loạt các hợp tác xã tín dụng là một lời cảnh báo cho một hệ thống quản lý rủi ro tín dụng yếu kém, không thích ứng với một nền kinh tế đang trong giai đoạn chuyển đổi sang cơ chế thị trường. Do đó, vấn đề đặt ra là cần phải xây dựng một hệ thống các biện pháp phòng ngừa rủi ro tín dụng một cách hữu hiệu để ngăn ngừa sự phát sinh những tác nhân có thể gây nên rủi ro tín dụng. Rủi ro tín dụng có thể được thể hiện dưới nhiều hình thức khác nhau như rủi ro về tỷ giá trong cho vay ngoại tệ, rủi ro về lãi suất, rủi ro về ._.mặt hàng cho vay... Song tựu trung lại, bao giờ cũng được thể hiện một cách rõ nét nhất ở rủi ro không thu hồi được nợ. Đặc biệt, rủi ro tín dụng ngân hàng thường tập trung ở sự yếu kém của khách hàng như kinh doanh thua lỗ, quản trị kinh doanh yếu kém, không có thiện chí trả nợ, thậm chí lừa đảo. Theo tiến sĩ Vũ Đình Ánh, rủi ro tín dụng là nguy cơ người vay không thực hiện nghĩa vụ trả nợ [2, tr. 25]. Như vậy, trong quan hệ hợp đồng tín dụng việc khách hàng vay không trả được nợ cho TCTD là rủi ro tín dụng. Theo các nhà kinh tế thì rủi ro tín dụng là loại rủi ro xếp hàng đầu trong các loại rủi ro phát sinh từ hoạt động kinh doanh ngân hàng [56, tr. 28]. Tính rủi ro này xuất phát từ những đặc thù của đối tượng của hợp đồng tín dụng ngân hàng, đặc thù hoạt động của một trong hai bên chủ thể của hợp đồng tín dụng ngân hàng... Hợp đồng tín dụng ngân hàng khác với hợp đồng vay tài sản thông thường khác ở chỗ, đối tượng của hợp đồng tín dụng ngân hàng là tiền tệ, trong khi đối tượng của hợp đồng vay tài sản khác là vật. Tiền tệ với một trong các chức năng của mình là phương tiện thanh toán giúp cho khách hàng vay của ngân hàng sử dụng chúng một cách dễ dàng, thậm chí sử dụng ngoài những mục đích mà họ đã cam kết với ngân hàng khi xin vay. Mặt khác, với tư cách là một tổ chức trung gian tài chính, là nhịp cầu kết nối giữa nguồn cung và cầu về vốn tiền tệ, các TCTD đã điều tiết từ nơi thừa vốn sang nơi thiếu vốn, áp dụng các biện pháp thích hợp để huy động các nguồn vốn nhàn rỗi trong xã hội để tạo nên nguồn vốn cho vay. Trên cơ sở nguồn vốn tự có và nguồn vốn huy động, các TCTD thông qua các hợp đồng tín dụng, đáp ứng các nhu cầu về vốn cho khách hàng vay thuộc mọi thành phần kinh tế. Tuy nhiên, chính do chức năng trung gian này của TCTD mà qua các hợp đồng tín dụng, rủi ro của các loại hình kinh doanh của khách hàng vay sẽ ảnh hưởng ngay đến các TCTD. Ngoài ra, do tín dụng ngân hàng được hình thành chủ yếu dựa trên cơ sở tiền gửi của dân chúng, nên rủi ro trong tín dụng ngân hàng không chỉ ảnh hưởng đến ngân hàng mà còn ảnh hưởng đến quyền lợi của người gửi tiền vào ngân hàng và cả xã hội. Đối với các hợp đồng vay tài sản phát sinh trong giao dịch dân sự, do người vay dùng ngay tài sản của chính mình để cho vay nên khi rủi ro xảy ra thì chỉ người cho vay phải chịu hậu quả, rủi ro này không ảnh hưởng đến những người khác và xã hội như đối với hợp đồng tín dụng ngân hàng. Đặc điểm đặc trưng này đã đặt ra cho hợp đồng tín dụng ngân hàng những yêu cầu như điều kiện chặt chẽ về chủ thể, về hình thức hợp đồng... Rủi ro tín dụng do không thu hồi được vốn cho vay là nguyên nhân trực tiếp, còn nguồn gốc phát sinh rủi ro là do đặc tính của quan hệ cho vay của TCTD. Khác với các quan hệ kinh doanh khác, hợp đồng tín dụng ngân hàng làm phát sinh quan hệ kinh doanh mang tính kéo dài về mặt thời gian giữa TCTD và khách hàng vay. Các quyền, nghĩa vụ giữa các bên tương ứng nhau nhưng không phải là thực hiện cùng thời điểm. Khi hợp đồng tín dụng phát sinh hiệu lực và theo thỏa thuận trong hợp đồng, bên cho vay có nghĩa vụ chuyển giao tiền cho bên vay, bên vay có nghĩa vụ hoàn trả tiền vay (gốc và lãi) nhưng không phải ở thời điểm nhận tiền vay mà sau một thời gian xác định như: 03 tháng, 06 tháng, 1 năm và 5 năm v.v... Trong khoảng thời gian ấy, bên vay có thể gặp những rủi ro bất trắc như thiên tai, tai nạn rủi ro do thương trường mang lại... và kết cục là không có tiền để trả nợ. Do khoảng cách về thời gian như vậy nên bản thân bên cho vay không thể dự liệu được hết rủi ro khi xuất vốn cho vay. Để khắc phục rủi ro khi cho vay rõ ràng bên cho vay cần phải áp dụng các biện pháp để thu hồi được nợ. Ngoài ra, cũng cần thấy rằng, hoạt động kinh doanh nói chung và hoạt động cho vay nói riêng của TCTD luôn mang tính hệ thống. Điều này thể hiện ở chỗ, rủi ro khi cho vay không chỉ liên quan đến lợi ích của từng TCTD mà còn ảnh hưởng đến hệ thống các TCTD, sự ổn định của nền kinh tế và đời sống xã hội. Theo Anthony Saundes và Helen Lange thì sự sụp đổ trong việc cung cấp các dịch vụ ngân hàng hoặc hạn chế trong việc cung cấp các dịch vụ đó, có thể là một sự trả giá quá đắt cho cả người gửi tiền và cả khách hàng vay. Bởi vì, khi ngân hàng sụp đổ có thể hủy hoại các khoản tiền gửi và hạn chế việc cấp tín dụng cho các doanh nghiệp. Xa hơn, sự sụp đổ của một TCTD có thể gây hoang mang và nghi ngờ của người gửi tiền về tính ổn định của cả hệ thống TCTD nói chung [51, tr. 67]. Đánh giá về sự cần thiết của việc đảm bảo tiền vay, Ross CranSton trong cuốn "Nguyên tắc của luật ngân hàng" đã khẳng định: Luật pháp về bảo đảm tiền vay đã đề cập những vấn đề quan trọng của những chính sách công cộng. Một trong các vấn đề là làm ổn định tài chính, tham gia vào thị trường tài chính để quản lý những rủi ro về tín dụng và thanh toán các khoản nợ [54, tr. 397]. Tóm lại, để phòng ngừa rủi ro trong hoạt động cho vay, việc cấp vốn cho vay của TCTD cần thiết áp dụng các biện pháp bảo đảm để thu hồi được tiền vay. Việc áp dụng các biện pháp bảo đảm tiền vay là xuất phát từ lợi ích của TCTD, lợi ích người gửi tiền và lợi ích của xã hội. 1.2.2. Khái niệm về các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng Bảo đảm thực hiện hợp đồng với tính cách là giao dịch dân sự là hiện tượng xuất hiện cùng với việc thiết lập quan hệ hợp đồng trong lịch sử. Trong thực tế, việc xác lập và thực hiện các giao dịch dân sự trước hết là dựa vào sự tự giác của mỗi bên. Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp các bên giao kết hợp đồng không thiện chí thực hiện nghĩa vụ hoặc không có khả năng thực hiện nghĩa vụ đã cam kết nên đặt ra yêu cầu phải có các biện pháp để dựa vào đó bên có quyền thực hiện được quyền của mình, bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ đã cam kết. Chính vì vậy, các luật gia thời La Mã đã xem cầm cố là một loại quyền đối với tài sản của người khác. Thông qua cầm cố mà tuy không phải là chủ sở hữu nhưng khi nhận cầm cố thì họ có quyền đối với tài sản cầm cố. Trong đó có quyền ưu tiên thanh toán nợ từ tài sản cầm cố [60, tr. 41]. Ngày nay, việc bảo đảm thực hiện hợp đồng được thực hiện bằng hai phương thức chủ yếu: Phương thức can thiệp của nhà nước và phương thức tự định đoạt của các bên theo thỏa thuận trong hợp đồng. Theo phương thức can thiệp của nhà nước, người có quyền yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền áp dụng các biện pháp cưỡng chế để bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ của họ. Sự can thiệp của nhà nước để đảm bảo thực hiện quyền, nghĩa vụ của mỗi bên có thể thông qua thủ tục hành chính (giải quyết của cơ quan hành chính nhà nước) hoặc thông qua thủ tục tư pháp (thông qua hoạt động xét xử của tòa án). Mặc dù phương thức can thiệp của Nhà nước gắn với quyền lực của Nhà nước nhưng việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của các bên giao kết hợp đồng lại phụ thuộc hoàn toàn vào Nhà nước. Theo phương thức tự định đoạt, các bên tham gia quan hệ thỏa thuận áp dụng các biện pháp để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ. Trong việc tự do giao kết hợp đồng, các bên có quyền chủ động thỏa thuận để tạo cho nhau các quyền và nghĩa vụ phù hợp với quy định chung của pháp luật. Trong các thỏa thuận đó, ngoài các thỏa thuận để thiết lập các quyền và nghĩa vụ chính các bên còn có thể thỏa thuận áp dụng các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Tùy thuộc vào sự thỏa thuận của các bên mà các thỏa thuận này được lập riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Trong các tài liệu nghiên cứu, bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng thường được quan niệm là một phương thức do các bên tự định đoạt để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ của bên vay. Cách hiểu theo phạm vi hẹp như vậy do xuất phát từ thực tiễn pháp lý là biện pháp can thiệp của nhà nước để đảm bảo thực hiện quyền và nghĩa vụ của các tổ chức cá nhân được áp dụng chung cho các quan hệ xã hội [40, tr. 84] Các chuyên gia ngân hàng ở Anh, Mỹ cho rằng, nhất thiết phải có hai hay tốt nhất là ba vành đai bảo vệ người cho vay, tránh tình trạng không thực hiện nghĩa vụ trả nợ: Thứ nhất, nguồn tiền mặt (nguồn thu nhập tiền mặt là nguồn chính để khách hàng trả nợ) Thứ hai, tài sản khách hàng có được dùng làm đảm bảo cho khoản vay Thứ ba, bảo lãnh của tổ chức, cá nhân để bảo đảm cho khoản vay [61, tr. 100]. Trong cuốn "Từ điển thuật ngữ tài chính - tín dụng", Viện Khoa học Tài chính, các tác giả giải thích: Bảo đảm tín dụng là cơ sở mà dựa vào đó người cho vay có thể thu hồi số tiền đã cho vay, trong trường hợp người cho vay không có khả năng trả nợ. Đó có thể là vật tư, tài sản mà số tiền vay đầu tư vào, hoặc tài sản mà người vay tiền thế chấp, hoặc cầm cố, hoặc bảo lãnh tín dụng hay uy tín của người vay [49, tr. 163]. Pháp luật của nhiều nước trên thế giới về cơ bản, không có sự phân biệt giữa các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự với các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng. Do đó, việc tìm hiểu khái niệm bảo đảm tiền vay hay còn gọi là bảo đảm tín dụng cần thực hiện trên cơ sở khái niệm đảm bảo nghĩa vụ dân sự. Theo quy định của Điều 819, BLDS của Liên bang Nga năm 1995 thì chế định "Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự" là những quy định của pháp luật đặt ra và cho phép các chủ thể áp dụng, để bảo đảm cho nghĩa vụ được bảo đảm được thực hiện, đồng thời xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong biện pháp bảo đảm đó. Theo cách định nghĩa này thì bảo đảm tiền vay là biện pháp được pháp luật quy định để các bên có quyền và nghĩa vụ áp dụng nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ chính. Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được BLDS Việt Nam năm 1995 quy định tại phần thứ ba, chương I mục 5 nhưng không đưa ra định nghĩa về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Khoản 2, Điều 324 của BLDS quy định: "Trong trường hợp các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định về biện pháp bảo đảm, thì người có nghĩa vụ phải thực hiện biện pháp bảo đảm đó". Từ việc xem xét một số định nghĩa trên đây về bảo đảm nghĩa vụ dân sự và bảo đảm tiền vay có thể thấy rằng: tùy thuộc vào phương diện tiếp cận mà có cách nhìn nhận khác nhau về hai hiện tượng này. Chúng tôi cho rằng, để có thể nhìn nhận một cách toàn diện cần xem xét bảo đảm nghĩa vụ dân sự trong đó có bảo đảm tiền vay theo cách tiếp cận của giáo trình Luật dân sự Việt Nam của Trường Đại học Luật Hà Nội, phân chia theo hai phương diện: Mặt khách quan và mặt chủ quan. Về mặt khách quan, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là sự quy định của pháp luật, cho phép các chủ thể trong giao dịch dân sự đặt ra các biện pháp để bảo đảm cho nghĩa vụ chính được thực hiện, đồng thời xác định bảo đảm quyền, nghĩa vụ của các bên trong các biện pháp đó. Về mặt chủ quan, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên đặt ra các biện pháp tác động mang tính chất dự phòng để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ, đồng thời ngăn ngừa và khắc phục những hậu quả xấu, do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ gây ra [44, tr. 298-299]. Như vậy, cách định nghĩa bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo cách tiếp cận của BLDS Liên bang Nga năm 1995 là tiếp cận theo phương diện khách quan. Cách định nghĩa này chỉ ra nguyên tắc của điều chỉnh pháp luật đối với bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và không định rõ nội dung của bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Còn cách định nghĩa bảo đảm tiền vay (bảo đảm tín dụng) trong cuốn Thuật ngữ từ điển tài chính - tín dụng của Viện Khoa học Tài chính như đã nêu trên đây là định nghĩa theo phương diện chủ quan. Định nghĩa theo phương diện chủ quan có ưu điểm nổi bật là chỉ ra được tính chất, nội dung và mục đích của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung và bảo đảm tiền vay nói riêng. Thực hiện mục đích nghiên cứu của luận án là đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp tài sản để xây dựng đề án hoàn thiện nên trong bản luận án này tác giả nghiên cứu bảo đảm tiền vay theo phương diện chủ quan, tức là làm rõ tính chất, nội dung, mục đích của các biện pháp bảo đảm tiền vay. Như đã trình bày, BLDS Việt Nam năm 1995 chỉ đề cập đến nguyên tắc áp dụng các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm có đưa ra khái niệm giao dịch bảo đảm là hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản theo đó bên bảo đảm cam kết với bên nhận bảo đảm về việc dùng tài sản để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự. Luật các TCTD năm 1997 đã xác định những nguyên tắc căn bản trong việc cấp tín dụng của các TCTD, bảo đảm tiền cho vay của các TCTD, theo đó, TCTD chủ động tìm kiếm các dự án sản xuất, kinh doanh khả thi, có hiệu quả và có khả năng hoàn trả nợ để cho vay. Việc cho vay phải trên cơ sở có bảo đảm bằng tài sản. Trong quan hệ cho vay giữa các TCTD với khách hàng, việc áp dụng các biện pháp bảo đảm bằng tài sản để thu hồi tiền cho vay (gọi tắt là bảo đảm tiền vay) thực chất là bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ của bên vay theo hợp đồng tín dụng ngân hàng nên thường được gọi là bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng. Nghị định của Chính phủ số 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 về bảo đảm tiền vay của TCTD được sửa đổi bổ sung theo Nghị định số 85/2002/NĐ-CP ngày 25/10/2002 tại Điều 2 quy định: Bảo đảm tiền vay là việc TCTD áp dụng các biện pháp nhằm phòng ngừa rủi ro, tạo cơ sở kinh tế và pháp lý để thu hồi được các khoản nợ đã cho khách hàng vay. Theo quy định trên đây thì bảo đảm tiền vay gồm nhiều biện pháp vừa nhằm mục đích phòng ngừa rủi ro vừa bảo đảm để TCTD thu hồi nợ khi cho vay. Chính vì quan niệm bảo đảm tiền vay theo nghĩa rộng như vậy, nên Nghị định số 178/1999/NĐ-CP quy định nhiều biện pháp bảo đảm không bằng tài sản như: a- Tổ chức tín dụng chủ động lựa chọn khách hàng vay để cho vay không có bảo đảm bằng tài sản; b- Tổ chức tín dụng nhà nước được cho vay không có bảo đảm theo chỉ định của Chính phủ; c- Tổ chức tín dụng cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay có bảo lãnh bằng tín chấp của tổ chức đoàn thể chính trị - xã hội. Trong các biện pháp cho vay không có bảo đảm bằng tài sản thì biện pháp áp dụng trong trường hợp TCTD nhà nước cho vay không có bảo đảm theo chỉ định của Chính phủ thực chất là cho vay có bảo đảm bằng tài sản đặc biệt. Bởi vì, theo quy định của khoản 4, Điều 52 Luật các TCTD năm 1997 thì trong trường hợp TCTD nhà nước cho vay không có bảo đảm theo chỉ định của Chính phủ, tổn thất do nguyên nhân khách quan của các khoản vay này được Chính phủ xử lý. Rõ ràng là việc xử lý của Chính phủ có thể bằng nhiều biện pháp nhưng suy cho cùng khoản cho vay không thu hồi được là một thiệt hại vật chất đối với TCTD nhà nước và cần phải được đền bù bằng vật chất. Đối với biện pháp bảo đảm tiền vay bằng lựa chọn khách hàng vay thực chất là biện pháp mang tính phòng ngừa rủi ro. Theo quy định của Điều 19, Điều 20 của Nghị định số 178/1999/NĐ-CP (được sửa đổi bổ sung bằng Nghị định số 85/2002/NĐ-CP) thì TCTD được lựa chọn khách hàng vay để cho vay không có bảo đảm bằng tài sản khi cho vay vốn ngắn hạn, trung hạn, dài hạn để thực hiện các dự án đầu tư phát triển hoặc phương án sản xuất, kinh doanh, dịch vụ và đời sống đối với khách hàng vay đáp ứng đủ các điều kiện sau: Thứ nhất, sử dụng vốn vay có hiệu quả và trả nợ gốc, lãi vốn vay đúng hạn trong quan hệ vay vốn với TCTD cho vay hoặc các TCTD khác; Thứ hai, có dự án đầu tư, phương án sản xuất kinh doanh, dịch vụ khả thi có hiệu quả hoặc có dự án đầu tư, phương án phục vụ đời sống khả thi, phù hợp với quy định của pháp luật; Thứ ba, có khả năng tài chính để thực hiện nghĩa vụ trả nợ; Thứ tư, cam kết thực hiện biện pháp bảo đảm bằng tài sản theo yêu cầu của TCTD nếu sử dụng vốn không đúng cam kết trong hợp đồng tín dụng; Cam kết trả nợ trước hạn nếu không thực hiện được các biện pháp bảo đảm bằng tài sản. Việc bên vay thỏa mãn đầy đủ bốn điều kiện trên đây trong việc vay vốn của TCTD cũng không bảo đảm để TCTD chắc chắn thu hồi được tiền vay. Bởi vì, từ thời điểm vay vốn đến thời điểm hoàn trả tiền vay là khoảng thời gian có thể làm biến đổi cơ bản năng lực trả nợ của bên vay. Chẳng hạn, tại thời điểm nhận tiền vay bên vay có phương án sản xuất và xuất khẩu hàng hóa rất khả thi nhưng sau một thời gian do biến động ở nước nhập khẩu nên số hàng hóa sản xuất ra không xuất khẩu được. Đặc biệt, các điều kiện vay vốn trên đây không phản ánh lượng vật chất có thể quy đổi ra giá trị để TCTD dựa vào đó để khấu trừ nợ mà bên vay phải trả. Do đó, chúng tôi cho rằng, biện pháp bảo đảm tiền vay bằng việc lựa chọn khách hàng thực chất là biện pháp chỉ có ý nghĩa phòng ngừa rủi ro mà không có tác dụng thực sự cho việc thu hồi nợ của TCTD. Đối với biện pháp bảo lãnh bằng tín chấp của tổ chức chính trị - xã hội, đây cũng là biện pháp bảo đảm phi vật chất. Trên thực tế, biện pháp này cũng chỉ có ý nghĩa xác định năng lực sử dụng vốn có hiệu quả và thiện chí trả nợ của bên vay là cá nhân, hộ gia đình nghèo. Từ sự phân tích trên đây cho thấy để nhận thức đúng về bảo đảm tiền vay cần giải quyết các vấn đề sau: Một là, cần phân biệt biện pháp bảo đảm tiền vay với tính cách là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ của bên vay (một dạng của bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự) với các biện pháp phòng ngừa rủi ro. Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ở Việt Nam theo quy định tại Điều 324, BLDS năm 1995 là những biện pháp mà dựa vào đó trái chủ (bên có quyền chủ nợ) có thể khấu trừ nghĩa vụ bằng vật chất để thu hồi nợ, gồm: Cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, bảo lãnh, phạt vi phạm. Chúng tôi đồng ý với quan niệm của tiến sĩ Nguyễn Ngọc Điện khi cho rằng: Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, trên nguyên tắc, sẽ làm phát sinh nghĩa vụ trả một số tiền. Nghĩa vụ làm một việc, nói chung không thể được cưỡng chế bằng phương sách trực tiếp: người bảo đảm làm thay, suy cho cùng, chẳng đưa ra một lời cam kết nào thiết thực. Nghĩa vụ trả tiền, trái lại, được thực hiện dưới hình thức chuyển giao của cải từ người này sang người khác; nhưng trong trường hợp không có sự chuyển giao tự nguyện, nghĩa vụ này lại có thể được thực hiện bằng các biện pháp trực tiếp mà không cần động đến thân thể người có nghĩa vụ hoặc của người bảo đảm, cũng không đòi hỏi có sự tham gia của người này [12, tr. 10-11]. Nghị định số 178/1999/NĐ-CP về bảo đảm tiền vay của các TCTD ban hành ngày 29/12/1999 và Nghị định số 85/2002/NĐ-CP ngày 25/10/2002 sửa đổi, bổ sung Nghị định số 178, quy định các biện pháp bảo đảm tiền vay gồm có: Nhóm I: Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản: a. Bảo đảm tiền vay bằng tài sản cầm cố, thế chấp của khách hàng vay, bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba; Bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay. Nhóm II: Các biện pháp bảo đảm tiền vay trong trường hợp cho vay không có bảo đảm bằng tài sản: a. Tổ chức tín dụng chủ động lựa chọn khách hàng vay để cho vay không có bảo đảm bằng tài sản; Tổ chức tín dụng Nhà nước được cho vay không có bảo đảm theo chỉ định của Chính phủ; Tổ chức tín dụng cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay có bảo lãnh bằng tín chấp của tổ chức đoàn thể chính trị - xã hội. Như đã trình bày, biện pháp TCTD nhà nước được cho vay không có bảo đảm theo chỉ định của Chính phủ được nhà nước xử lý nợ trong trường hợp vì lý do khách quan không thu hồi được nợ, thực chất là khoản vay có bảo đảm bằng tài sản mang tính đặc thù. Còn các biện pháp khác thuộc nhóm II chỉ có ý nghĩa phòng ngừa rủi ro mà không mang tính chất của bảo đảm tiền vay như quan niệm phổ biến ở các nước và khác biệt với quy định của BLDS Việt Nam năm 1995 về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Trong khi đó, về cơ bản pháp luật của các nước không có sự phân biệt giữa các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự với các biện pháp bảo đảm tiền vay. Hay nói cách khác là quan hệ vay vốn giữa các tổ chức, cá nhân với TCTD được xem là loại quan hệ dân sự - thương mại thuộc diện áp dụng các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định trong BLDS hay Bộ luật Thương mại. Chẳng hạn, các nước như Pháp, Nhật Bản, Thái Lan... các quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định trong BLDS của các nước này [3]; còn ở Hoa Kỳ, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định trong Bộ luật Thương mại thống nhất Hoa Kỳ [55, tr. 816-932]. Hai là, nghĩa vụ hoàn trả tiền vay của bên vay chỉ có thể bảo đảm thực hiện bằng vật chất. Rõ ràng nguồn gốc tiền vay và lãi tiền vay là lợi ích vật chất của TCTD khi cho vay nên không thể thay thế bằng các lợi ích phi vật chất. TCTD trong hoạt động kinh doanh tín dụng đóng vai trò trung gian giữa người cho vay và người cần vay vốn. Do đó, nếu tiền vay mà TCTD cho khách hàng vay không thu hồi được sẽ dẫn tới hậu quả không chỉ là không trả được nợ cho người cho TCTD vay mà còn ảnh hưởng đến thu nhập để duy trì hoạt động của TCTD và xâm hại lợi ích vật chất của xã hội. Với cách tiếp cận như vậy có thể khẳng định rằng, bảo đảm tiền vay là biện pháp, trong đó bên vay dùng tài sản của mình hoặc của bên thứ ba để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ cho bên vay. Quan niệm về bảo đảm tiền vay như trên bảo đảm sự tương thích với các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung. Tuy nhiên, do mục đích của bên có nghĩa vụ cần được bảo đảm (bên vay) là vay vốn nên trong các biện pháp bảo đảm tiền vay không thể áp dụng biện pháp đặt cọc. Đối với biện pháp phạt vi phạm cũng không thể xem là biện pháp đảm bảo tiền vay. Bởi vì, mục đích của việc áp dụng biện pháp bảo đảm tiền vay là tạo ra cơ sở pháp lý và kinh tế (điều kiện vật chất) để TCTD thu hồi được tiền vay. Do đó, việc phạt vi phạm áp dụng đối với bên vay cũng không tạo ra khả năng để TCTD có thể thu hồi được tiền vay. Ngoài ra, cũng cần thấy rằng, trong trường hợp bên vay không trả được nợ vay khi đến hạn và không được TCTD cho gia hạn nợ thì khoản nợ quá hạn bị tính lãi suất nợ quá hạn,về mặt kinh tế, cũng mang tính chất của phạt vi phạm. Tuy nhiên, việc áp dụng lãi suất nợ quá hạn chỉ có ý nghĩa răn đe và nhằm bảo vệ lợi ích thuần túy của TCTD mà không có ý nghĩa của một biện pháp để dựa vào đó TCTD có thể thu hồi được tiền vay. Giả sử quan niệm rằng, phạt vi phạm là một biện pháp bảo đảm tiền vay được sử dụng độc lập với các biện pháp bảo đảm tiền vay khác thì trong trường hợp bên vay không có khả năng trả nợ, phạt vi phạm chỉ làm tăng gánh nặng trả nợ. Chính vì lý do này mà pháp luật có dự liệu khả năng cho phép TCTD được giảm lãi tiền vay cho bên vay. Ví dụ: Điều 23 Quy chế cho vay ban hành kèm theo Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam ban hành ngày 31/12/2001, quy định: TCTD được quyết định miễn, giảm lãi vốn vay phải trả đối với khách hàng bị tổn thất về tài sản có liên quan đến vốn vay dẫn đến bị khó khăn về tài chính. Trong quan hệ vay vốn giữa TCTD và tổ chức, cá nhân là bên vay, bảo đảm tiền vay thực chất là một loại giao dịch bảo đảm. Điều 2, Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm quy định: Giao dịch bảo đảm là hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản, theo đó, bên bảo đảm cam kết với bên nhận bảo đảm về việc dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Như đã phân tích ở trên, trong quan hệ vay vốn, nghĩa vụ cần được bảo đảm là nghĩa vụ trả nợ của bên vay và theo quy định của pháp luật của các nước trên thế giới thì bảo đảm tiền vay là một dạng của bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Các quy định của Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29/ 12/1999 về bảo đảm tiền vay có ghi nhận các biện pháp bảo đảm tiền vay nhưng không có tài sản làm đảm bảo là không phù hợp với mục đích, yêu cầu của bảo đảm tiền vay. Chính vì vậy, cần phải quan niệm bảo đảm tiền vay là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và không bao gồm các biện pháp chỉ có ý nghĩa phòng ngừa rủi ro. Trong quan hệ hợp đồng tín dụng ngân hàng, TCTD là bên có quyền, còn người sử dụng vốn vay là bên có nghĩa vụ. Nếu không tính đến các biện pháp bảo đảm được thiết lập thì việc hoàn trả vốn vay hoàn toàn phụ thuộc vào ý chí của người vay. Trong quá trình theo dõi và giám sát việc sử dụng vốn vay mà TCTD được phép thực hiện, TCTD có thể có những tác động nhất định vào quá trình sử dụng vốn để đạt được mục đích là thu hồi vốn vay đúng hạn và đầy đủ. Tuy nhiên, nhìn chung, việc vốn vay có được hoàn trả đầy đủ và đúng hạn hay không chủ yếu là phụ thuộc vào khả năng và thiện chí của người vay. Do đó, trong những trường hợp cần thiết, TCTD chủ động yêu cầu bên vay phải có tài sản bảo đảm cho vốn vay là để giành quyền chủ động trong trường hợp vốn vay không được hoàn trả. Trong trường hợp này, TCTD tạo ra thế chủ động cho mình trong quan hệ nghĩa vụ trả nợ giữa hai bên bằng việc tìm kiếm một nguồn dự phòng để thu nợ trong trường hợp có rủi ro. Nguồn dự phòng đó được bên cho vay thông qua thỏa thuận với bên vay hoặc bên thứ ba chấp nhận đứng ra bảo lãnh, thiết lập một cách hữu hiệu khả năng chuyển đổi thành giá trị để trả nợ bằng tài sản bảo đảm. Trên khía cạnh kinh tế, thông qua biện pháp bảo đảm tiền vay, một bên bao giờ cũng đưa ra một hoặc nhiều tài sản với giá trị tương ứng với nghĩa vụ mà nó đảm bảo. Đây chính là một quá trình làm cân bằng những giá trị mà các bên tạm thời trao cho nhau một cách có điều kiện. Bên TCTD phát tiền vay cho bên vay với điều kiện có hoàn trả còn bên bảo đảm (có thể là bên vay hoặc bên thứ ba bảo lãnh) giao tài sản hoặc giấy tờ về tài sản cho bên vay cũng dưới hình thức hoàn trả có điều kiện. Về mặt pháp lý, bảo đảm tiền vay bằng tài sản là việc bên có nghĩa vụ (khách hàng vay) hoặc bên thứ ba (bên bảo lãnh) dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ được xác lập được thực hiện. Thực chất, thông qua biện pháp này, bên bảo đảm xác nhận cho bên nhận bảo đảm có quyền năng chi phối đối với tài sản thuộc sở hữu của mình hoặc là tài sản được nhà nước giao. Để quyền đó được thực hiện trên thực tế, pháp luật đề ra một cơ chế mà khi thiết lập các giao dịch bảo đảm, các bên phải tuân theo như: hình thức thiết lập quan hệ, việc công khai hóa các giấy tờ pháp lý của tài sản bảo đảm trong một số trường hợp không có giấy chứng nhận quyền sở hữu, quyền sử dụng... Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản có cùng tính pháp lý với các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung, đó là một dạng của trách nhiệm pháp lý khi vi phạm hợp đồng, chỉ được áp dụng khi có sự vi phạm nghĩa vụ trả nợ vay theo hợp đồng vay. Việc áp dụng các biện pháp xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ vay có thể mang đến những hậu quả bất lợi về tài sản cho bên bảo đảm. Việc áp dụng các biện pháp bảo đảm tiền vay được pháp luật ghi nhận và bảo đảm thực hiện thông qua việc bảo hộ những quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong giao dịch bảo đảm, khi nó được thiết lập một cách hợp pháp. Thứ ba, bảo đảm tiền vay cần được nhận thức là biện pháp khấu trừ nghĩa vụ Như đã trình bày, lợi ích của các bên trong quan hệ vay vốn là lợi ích vật chất và chỉ có thể dùng vật chất để bảo vệ. Nếu quan niệm bảo đảm tiền vay gồm cả các biện pháp phi vật chất thì nếu bên vay không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ thì không có cơ sở kinh tế để thu hồi nợ cho TCTD. Khoản tiền vay mà khách hàng vay phải trả cho TCTD là đối tượng của các biện pháp bảo đảm, là lợi ích vật chất. Chính vì vậy, đối tượng dùng để bảo đảm cho một lợi ích vật chất phải hàm chứa giá trị có thể thực hiện việc khấu trừ. Tính khấu trừ được cho đối tượng cần được bảo đảm (nghĩa vụ bảo đảm) là cơ sở kinh tế quyết định tính dự phòng của các biện pháp bảo đảm tiền vay. Điều này có nghĩa là khi đến hạn trả nợ, nếu khách hàng vay không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì tài sản làm bảo đảm sẽ được khấu trừ để nghĩa vụ cần bảo đảm được thực hiện. Tóm lại, bảo đảm tiền vay là một hình thức của giao dịch bảo đảm, theo đó, bên vay, người bảo lãnh cam kết với bên nhận bảo đảm (tổ chức tín dụng) về việc dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thanh toán tiền vay và lãi suất. Về bản chất pháp lý, bảo đảm tiền vay là quan hệ hợp đồng xác lập quyền, nghĩa vụ của các bên trong việc bảo đảm khả năng thu hồi nợ cho bên cho vay (TCTD) dưới các hình thức cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản. 1.3. BẢN CHẤT THẾ CHẤP TÀI SẢN TRONG BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG "Thế chấp" là từ Hán - Việt. Theo học giả Đào Duy Anh: "Thế là bỏ đi, thay cho" [1, tr. 394] còn "Chấp là cầm giữ, bắt" [1, tr. 154]. Sự ghép nối hai từ Hán - Việt này có thể hiểu "thế chấp" là "thay thế", giữ để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ. Jane P.Mallor và A.James Barres trong cuốn "Môi trường pháp luật cho kinh doanh" khẳng định: Thế chấp là sự bảo đảm bằng chính tài sản hoặc bằng những chứng thư pháp lý về tài sản do người chủ sở hữu tài sản đưa ra (người thế chấp) để bảo đảm cho khoản tiền vay từ người cho vay (người nhận thế chấp). Việc sử dụng các bất động sản làm thế chấp xuất hiện ở nước Anh khoảng nửa đầu thế kỷ XII, nhưng luật lệ về thế chấp như hiện nay chỉ thực sự bắt đầu vào thế kỷ XV. Trong hệ luật Common Law, thế chấp được hiểu là một giao dịch bằng văn bản nhằm chuyển giao quyền sở hữu bất động sản sang cho người nhận thế chấp và sau đó quyền sở hữu này sẽ được chuyển giao lại cho người đã thế chấp tài sản khi người này thanh toán nợ. Người nhận thế chấp có quyền sở hữu đối với tài sản trong suốt thời gian thế chấp. Nếu người đi vay không thực hiện nghĩa vụ của mình thì người nhận thế chấp sẽ có quyền sở hữu tuyệt đối. Bất động sản sẽ được coi như một sự bồi thường nhưng sự bồi thường này không đồng nghĩa với việc thanh toán nợ. Bên cạnh việc nắm giữ bất động sản, người nhận thế chấp có thể khởi kiện con nợ, yêu cầu một bản án và tìm kiếm thu nhập tài sản của con nợ để thu hồi vốn [53, tr. 542]. Như vậy, theo quan điểm của Jane P. Mallor và A.James Barres, thế chấp là sự bảo đảm nghĩa vụ bằng tài sản là bất động sản. Theo văn bản thỏa thuận, bên có nghĩa vụ (bên thế chấp) chuyển giao quyền sở hữu có điều kiện cho bên có quyền (bên nhận thế chấp) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của mình. Tính có điều kiện của việc chuyển giao quyền sở hữu thể hiện ở chỗ, nếu bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ thì quyền sở hữu của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp được thực hiện tuyệt đối - quyền sở hữu của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp không còn phụ thuộc vào điều kiện trả nợ của bên thế chấp. ._.t và tài sản gắn liền. Tuy nhiên, TCTD chỉ được hưởng thứ tự ưu tiên thanh toán từ tài sản bảo đảm, phần giá trị xử lý tài sản còn lại phải được trả cho bên bảo đảm. - Đối với tài sản của doanh nghiệp nhà nước bị xử lý để thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm, không bị hạn chế bởi quy định về việc bảo toàn vốn của doanh nghiệp cũng như không phải xin phép cơ quan tài chính, cơ quan chủ quản của doanh nghiệp nhà nước. Pháp luật hiện hành quy định các phương thức xử lý tài sản gồm: bán (chuyển nhượng) tài sản bảo đảm, nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế nghĩa vụ trả nợ và nhận các khoản tiền, tài sản mà bên thứ ba có nghĩa vụ phải trả hoặc phải giao cho bên bảo đảm. Tuy nhiên, chúng tôi cho rằng, không phải trong tất cả các trường hợp TCTD đều được quyền áp dụng tất cả các phương thức này. - Về phương thức bán (chuyển nhượng) tài sản bảo đảm, như đã phân tích tại chương 2, việc bán (chuyển nhượng) tài sản là một phương thức xác định giá trị tài sản bảo đảm bù đắp nghĩa vụ bị vi phạm một cách chính xác, khách quan nhất. Do đó, việc bán tài sản có thể được thực hiện theo thỏa thuận của các bên hoặc theo quy định trao quyền của pháp luật. Tuy nhiên, việc bán (chuyển nhượng) tài sản phải được thực hiện công khai, thông báo rộng rãi dưới hình thức bán đấu giá theo quy định của pháp luật về bán đấu giá tài sản. Chúng tôi cho rằng, trước hết, cần bổ sung quy định về tổ chức bán đấu giá tài sản tại Nghị định số 86/NĐ-CP ngày 19/12/1996 bằng việc mở rộng các đối tượng được tổ chức bán đấu giá theo một trình tự, thủ tục thống nhất, bao gồm: Trung tâm bán đấu giá thuộc Sở Tư pháp, doanh nghiệp bán đấu giá chuyên trách và các tổ chức khác thực hiện việc bán đấu giá, trong đó có TCTD, công ty quản lý nợ và khai thác tài sản thuộc ngân hàng thương mại. Đồng thời, pháp luật phải tạo ra cơ chế giám sát việc bán tài sản của TCTD, Công ty quản lý nợ và khai thác tài sản của ngân hàng thương mại với sự tham gia chứng kiến của bên thứ ba. Có thể vận dụng mô hình bán đấu giá tài sản công khai trên thị trường theo quy định tại Thông tư 02/2002/TTLT/NHNN-BTP ngày 5/2/2002 quy định việc bán tài sản có sự chứng kiến của Công chứng viên. Việc quy định phương thức xử lý tài sản bảo đảm như trên vừa đạt được mục đích tôn trọng cam kết, thỏa thuận của các bên trong việc xử lý tài sản, đồng thời bảo đảm quyền lợi của bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm khi đưa tài sản bảo đảm ra xử lý. - Đối với phương thức nhận chính tài sản bảo đảm tiền vay để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm, có thể thấy rằng, do việc nhận tài sản để thay thế nghĩa vụ là một trường hợp xử lý tài sản mà việc xác định giá trị của tài sản bảo đảm không được "kiểm chứng" tại thị trường nên tính khách quan của việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay chưa thực sự được đảm bảo, đặc biệt trong trường hợp pháp luật trao quyền cho TCTD quyết định áp dụng phương thức xử lý này, quyết định giá tài sản để bù trừ nghĩa vụ. Do đó, chúng tôi cho rằng, phương thức nhận tài sản bảo đảm để thay thế nghĩa vụ trả nợ chỉ áp dụng trong trường hợp các bên có thỏa thuận về việc thực hiện phương thức này. Trong trường hợp không có thỏa thuận về việc TCTD nhận tài sản để thay thế nghĩa vụ được bảo đảm, thì TCTD không được quyết định áp dụng phương thức nhận tài sản. Quy định này sẽ thống nhất với các phương thức xử lý tài sản hiện nay được quy định trong các văn bản pháp luật khác nhau như BLDS, Luật Đất đai, Nghị định 79/2001/NĐ-CP ngày 1/11/2001 và Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/10/1999 về giao dịch bảo đảm. - Về phương thức nhận tài sản của bên thứ ba, cần phân loại những tài sản bảo đảm mà TCTD được thực hiện việc xử lý mà không cần thỏa thuận với bên thứ ba, chủ yếu là một số loại giấy tờ có giá như séc, hối phiếu... và trường hợp khi xử lý tài sản bằng phương thức này phải có thỏa thuận giữa TCTD, bên bảo đảm và bên thứ ba. Bởi vì, hiện nay, pháp luật mới quy định trường hợp áp dụng phương thức này trong trường hợp có thỏa thuận giữa các bên. Việc quy định các phương thức xử lý tài sản như trên sẽ đơn giản hóa các thủ tục xử lý, phương thức xử lý, vừa đảm bảo quyền xử lý tài sản thu hồi nợ nhanh chóng của TCTD, vừa đảm bảo tính công khai, khách quan, bảo vệ lợi ích của bên thỏa thuận. Thứ ba, cần quy định lại việc thanh toán thu nợ từ việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay. Với các quy định của pháp luật hiện hành chưa bảo đảm quyền ưu tiên thanh toán của TCTD cũng như lợi ích của bên bảo đảm. Do đó, việc tuân thủ những nguyên tắc cơ bản về quyền ưu tiên thanh toán của TCTD cũng như lợi ích của bên bảo đảm cần được sửa đổi, bổ sung một số nội dung sau: - Quy định rõ các loại "chi phí" từ việc xử lý tài sản trong trường hợp TCTD, bên thứ ba xử lý tài sản. Theo chúng tôi, các chi phí này cần được quy định cụ thể, bao gồm chi phí quảng cáo bán tài sản, chi phí quản lý tài sản, chi phí định giá tài sản, chi phí tổ chức bán đấu giá tài sản, lệ phí công chứng, chứng thực hợp đồng, thuế chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản trong trường hợp TCTD hoặc bên thứ ba xử lý tài sản. - Bãi bỏ quy định về thứ tự thanh toán thuế và các khoản phí nộp ngân sách nhà nước trước khoản nợ. Bởi vì, trong trường hợp TCTD, Công ty quản lý nợ và khai thác xử lý tài sản phải nộp thuế chuyển nhượng thì khoản thuế này sẽ được tính vào chi phí xử lý tài sản. Đối với việc thu thuế giá trị gia tăng khi xử lý tài sản bảo đảm tiền vay, chúng tôi cho rằng, điểm căn bản cần giải quyết là về đối tượng phải nộp thuế, không phải là việc hạ mức thuế suất theo thông tư của Bộ Tài chính số 62/2002/TT-BTC ngày 18/7/2002. Do đó, cần sửa đổi thông tư hướng dẫn việc thu thuế giá trị gia tăng theo hướng quy định đối tượng phải truy thu thuế là khách hàng vay, kể cả trong trường hợp TCTD xử lý tài sản bảo đảm. Với quy định này, trong các trường hợp TCTD xử lý tài sản sẽ không phải trích từ số tiền được ưu tiên thanh toán để trả thuế cho khách hàng, vừa tránh được những tiêu cực trong việc trốn thuế giá trị gia tăng của khách hàng. Đối với các khoản thuế nợ đọng của doanh nghiệp, chúng tôi thấy rằng, những bất cập trong việc truy thu nợ đọng của doanh nghiệp không phải do văn bản luật quy định không đúng hoặc không rõ ràng mà do các văn bản hướng dẫn thi hành và các công văn chỉ đạo nghiệp vụ của cơ quan thuế gây ra. Do đó, việc ra các văn bản hướng dẫn, chỉ đạo nghiệp vụ về việc không thu thuế nợ đọng của doanh nghiệp khi xử lý tài sản là cần thiết nhằm đảm bảo việc thực hiện thống nhất, đúng pháp luật các quy định về thuế, về thanh toán thu nợ từ việc xử lý tài sản bảo đảm. Ngoài ra, cần tổ chức phổ biến pháp luật trong việc áp dụng pháp luật về thuế, về xử lý tài sản bảo đảm nói chung và bảo đảm tiền vay nói riêng. Thứ tư, sửa đổi một số quy định về xử lý tài sản theo quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Để việc quyết định và tham gia của cơ quan tố tụng, cơ quan thi hành án vào quá trình xử lý tài sản bảo đảm tiền vay vừa bảo đảm yêu cầu hiệu lực và hiệu quả của quản lý nhà nước, vừa không xâm phạm vào quyền của các bên được pháp luật bảo hộ, thì pháp luật cần sửa đổi, bổ sung các vấn đề sau: - Đối với tài sản bảo đảm là vật chứng trong vụ án hình sự, cần bỏ quy định tại mục II Thông tư 06/TTLT/TANDTC-VKSNDTC ngày 4/10/1998 về việc cơ quan điều tra xác định hợp đồng bảo đảm không hợp pháp để chờ Tòa án tuyên bố vô hiệu trong trường hợp tài sản bảo đảm không liên quan đến việc phạm tội của bị cáo. Trong trường hợp này, phải trao cho các bên tham gia giao dịch quyền yêu cầu hoặc quyền không yêu cầu Tòa án tuyên bố vô hiệu hợp đồng. Việc cơ quan điều tra yêu cầu hoặc Tòa án tự xem xét, tuyên bố vô hiệu hợp đồng khi việc ký kết, thỏa thuận của bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm không ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của các chủ thể khác và không liên quan đến việc phạm tội sẽ vi phạm quyền của các chủ thể tham gia giao dịch bảo đảm. - Đối với tài sản bị kê biên trong vụ án hình sự, cần giải quyết xung đột pháp luật giữa quy định tại Thông tư 06/TTLT/TANDTC-VKSNDTC ngày 4/10/1998 và Thông tư 03/2001/TTLT/NHNN-BTP-BCA-BTC-TCĐC ngày 23/4/2001 bằng việc thống nhất tiêu chí kê biên tài sản của người bị khởi tố về hành vi phạm tội. Chúng tôi cho rằng, tài sản bảo đảm thực hiện cho nghĩa vụ dân sự chỉ bị kê biên khi tài sản có liên quan đến hành vi phạm tội. Với quy định này sẽ bảo vệ quyền lợi hợp pháp của TCTD đối với tài sản bảo đảm tiền vay và tạo môi trường pháp lý thuận lợi, hạn chế các rủi ro từ chính việc thực hiện quyền lực nhà nước đối với hoạt động xử lý tài sản bảo đảm tiền vay. - Đối với việc kê biên tài sản đang thế chấp tại TCTD để xử lý cho việc thực hiện nghĩa vụ khác tại Thông tư liên tịch số 12/TTLT/VKSNDTC-BTP ngày 26/2/2001, cần xác định rõ trường hợp cơ quan thi hành án kê biên tài sản để thi hành nghĩa vụ khác khi đáp ứng đủ hai điều kiện: Một là, bên bảo đảm phải thi hành nghĩa vụ dân sự khác mà không còn tài sản nào khác; Hai là, tài sản bảo đảm có giá trị lớn hơn toàn bộ nghĩa vụ được bảo đảm và các chi phí cho việc kê biên, xử lý tài sản. Việc xác định giá trị tài sản để quyết định kê biên cần thông qua cơ chế hội đồng, có sự tham gia của TCTD nhận tài sản bảo đảm, cơ quan tài chính vật giá, cơ quan chuyên môn và bên bảo đảm. - Đối với tài sản bảo đảm tiền vay được giao cho TCTD xử lý theo bản án, quyết định của Tòa án, quyết định của cơ quan thi hành án thì trước hết, việc giao tài sản này cần được Tòa án phán quyết theo cam kết hợp pháp của các bên trong hợp đồng. Khi tài sản bảo đảm được giao cho TCTD để xử lý theo bản án, quyết định của Tòa án, cần có quy định cho phép TCTD được xử lý tài sản theo thủ tục tự bán đấu giá hoặc ủy quyền bán đấu giá cho cơ quan có chức năng bán đấu giá tài sản theo trình tự, thủ tục chung. 3.3.7. Sửa đổi, bổ sung các quy định của pháp luật có liên quan đến thế chấp tài sản Ngoài các quy định trực tiếp về việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay mà các TCTD, khách hàng vay phải thực hiện xử lý tài sản thì các quy định liên quan đến xử lý tài sản bảo đảm tiền vay cũng cần được nghiên cứu, sửa đổi, bổ sung để hoàn thiện. - Đối với các quy định về việc công chứng, chứng thực hợp đồng mua bán, chuyển nhượng tài sản, cần bổ sung Nghị định số 75/2000/NĐ-CP ngày 8/12/2000 quy định về việc công chứng, chứng thực đối với hợp đồng mua bán, chuyển nhượng tài sản bảo đảm khi TCTD hoặc bên thứ ba xử lý tài sản. Các giấy tờ pháp lý để chứng minh quyền xử lý tài sản bảo đảm của bên xử lý tài sản bảo đảm bao gồm: hợp đồng bảo đảm, giấy chứng nhận quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản của bên bảo đảm, văn bản thỏa thuận về phương thức xử lý. Trên cơ sở các căn cứ pháp lý này, Công chứng viên có thể xác định được năng lực của người bán, người chuyển nhượng tài sản. - Quy định về việc làm thủ tục chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản và đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản khi xử lý tài sản bảo đảm tiền vay cũng đang là một vấn đề cần được tháo gỡ. Để việc áp dụng pháp luật chính xác, phù hợp, cần bổ sung quy định về thủ tục đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản trong trường hợp TCTD chuyển nhượng tài sản bảo đảm tiền vay. Việc đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản bảo đảm cho người mua trên cơ sở căn cứ vào hợp đồng mua bán, chuyển nhượng, giấy chứng nhận quyền sở hữu, quyền sử dụng, hợp đồng bảo đảm. Với quy định này, việc xử lý tài sản sẽ không gặp phải những rủi ro từ chính các thủ tục hành chính và việc áp dụng pháp luật của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. - Nhằm khắc phục những vướng mắc trong việc áp dụng pháp luật bảo đảm tiền vay nói chung, pháp luật về thế chấp tài sản nói riêng, ngoài việc cần có những quy định rõ ràng về công chứng, chứng thực văn bản mua bán, chuyển nhượng tài sản, đăng ký chuyển quyển sở hữu, quyền sử dụng tài sản thì cần định hướng hoàn thiện một số nội dung lớn như rà soát các quy định chồng chéo, mâu thuẫn để thay thế, sửa đổi, bổ sung, hủy bỏ văn bản hướng dẫn của các Bộ, ngành chưa phù hợp với quy định chung của pháp luật về bảo đảm tiền vay, đồng thời nâng cao hiệu quả công tác tập huấn triển khai các quy định pháp luật về bảo đảm tiền vay để vận dụng chính xác các quy định hiện hành. Ở nước ta hiện nay, việc xây dựng trình tự, thủ tục tố tụng đơn giản, nhanh chóng đối với việc giải quyết tranh chấp xử lý tài sản bảo đảm tiền vay đang là đòi hỏi bức thiết. Đây là một yêu cầu lớn đặt ra đối với việc hoàn thiện pháp luật về tố tụng dân sự hiện hành. Yêu cầu này xuất phát từ đặc trưng của quan hệ tín dụng ngân hàng, quan hệ bảo đảm tiền vay. Trên thực tế, các giao dịch bảo đảm tiền vay trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng được pháp luật quy định cụ thể điều kiện ký kết, nội dung ký kết, điều kiện đối với tài sản bảo đảm, trình tự, thủ tục xử lý tài sản bảo đảm tiền vay. Đồng thời, việc cho vay, bảo đảm tiền vay được các TCTD quy định chi tiết tại các quy chế ban hành nội bộ và được các bên cam kết cụ thể tại hợp đồng tín dụng, hợp đồng bảo đảm tiền vay. Với cơ sở pháp lý như trên, việc xử lý các tranh chấp liên quan đến bảo đảm tiền vay thường là các phán quyết về việc yêu cầu hoàn trả khoản tín dụng, giao tài sản cho bên nhận thế chấp, cầm cố để xử lý trên cơ sở các cam kết tại hợp đồng. Vì vậy, việc giải quyết các tranh chấp liên quan đến bảo đảm tiền vay thường là các vụ án với những tình tiết có thể rút gọn mà không cần thiết phải theo trình tự thông thường. Trong khi đó, các quy định về thủ tục giải quyết tranh chấp dân sự kinh tế chưa đáp ứng được yêu cầu giải quyết tranh chấp hợp đồng tín dụng ngân hàng, các vụ kiện đòi giao tài sản bảo đảm. - Về mặt thời gian, đối với phiên tòa sơ thẩm thì thủ tục giải quyết vụ án phải kéo dài, kể từ thời điểm bên có yêu cầu nộp đơn khởi kiện tại Tòa án. Trong trường hợp phải hoãn phiên tòa do những người tham gia tố tụng vắng mặt thì việc giải quyết các tranh chấp này còn kéo dài hơn. Thực tiễn cho thấy, việc giải quyết các tranh chấp trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng dường như "không có điểm dừng". Do vậy, các thủ tục tố tụng hiện nay chưa đáp ứng được yêu cầu giải quyết vụ án một cách nhanh, gọn, đảm bảo việc thu hồi nợ phải trả của khách hàng. - Về thành phần hội đồng xét xử, đối với thủ tục giải quyết các vụ án dân sự thì hội đồng xét xử sơ thẩm gồm một thẩm phán và hai hội thẩm nhân dân, hội đồng xét xử phúc thẩm gồm ba thẩm phán và hội đồng giám đốc thẩm, tái thẩm gồm ba thẩm phán. Đối với thủ tục giải quyết vụ án kinh tế, hội đồng sơ thẩm gồm hai thẩm phán và một hội thẩm, còn các phiên tòa phúc thẩm, giám đốc thẩm, tái thẩm tương tự như thủ tục giải quyết các vụ án dân sự. Pháp luật nhiều nước trên thế giới thường quy định thủ tục giải quyết các vụ án theo thủ tục rút gọn. Theo pháp luật Nhật Bản, sau khi thụ lý đơn khởi kiện, Tòa án sẽ xem xét hồ sơ và ra quyết định kê biên tài sản, tổ chức bán đấu giá tài sản, thanh toán tiền cho chủ nợ và chuyển quyền sở hữu tài sản cho người mua. Bộ luật tố tụng dân sự Pháp có quy định về việc quyết định theo đơn yêu cầu của đương sự không cần có mặt cả hai bên trong trường hợp có căn cứ để không gọi hai bên ra tòa, thủ tục giải quyết vụ án cho phép thẩm phán được quyết định mà không cần tiến hành tranh luận tại phiên tòa. Chúng tôi cho rằng, để đảm bảo quyền lợi của các bên tham gia giao dịch theo thủ tục nhanh, gọn, đơn giản thì pháp luật về tố tụng nước ta cần bổ sung quy định về thủ tục tố tụng rút gọn đối với một số vụ việc cụ thể, trong đó có việc giải quyết các tranh chấp về tài sản bảo đảm tiền vay. Có thể đưa ra các nội dung chính cần được hoàn thiện về thủ tục tố tụng để giải quyết các tranh chấp xử lý tài sản bảo đảm tiền vay, cụ thể: - Thống nhất trình tự tố tụng trong việc giải quyết các tranh chấp kinh tế và dân sự. - Bổ sung thủ tục yêu cầu thanh toán nợ. Theo đó, trên cơ sở đơn của người có quyền yêu cầu và các hồ sơ hợp đồng tín dụng, hợp đồng bảo đảm, Tòa án sẽ ra quyết định buộc bên có nghĩa vụ phải thanh toán nghĩa vụ và quyết định việc xử lý tài sản theo hợp đồng của các bên có nghĩa vụ không thanh toán được nghĩa vụ. - Về thủ tục xử lý tài sản, theo đơn yêu cầu của bên có quyền, Tòa án ra quyết định về việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ vay, việc xử lý tài sản theo hợp đồng của các bên nếu bên có nghĩa vụ không thanh toán được nghĩa vụ, việc thực hiện phương thức xử lý tài sản, giao tài sản. Trường hợp bên giữ tài sản không giao tài sản, Tòa án sẽ quyết định thủ tục buộc giao tài sản, kê biên tài sản để giao cho TCTD xử lý. Sau khi có bản án, quyết định của Tòa án, cơ quan thi hành án sẽ tiến hành thủ tục yêu cầu giao tài sản và cưỡng chế nếu bên giữ tài sản không giao tài sản cho TCTD để xử lý. Với các thủ tục trên đây, cùng với việc loại bỏ sự can thiệp quá sâu của cơ quan hành chính nhà nước vào quá trình giải quyết tranh chấp, thu hồi tài sản bảo đảm thì sẽ khắc phục được những bất cập hiện nay về thời hạn và thủ tục kéo dài, đảm bảo quyền thu hồi nợ và xử lý nhanh tài sản bảo đảm tiền vay của các TCTD trong quan hệ bảo đảm tiền vay bằng tài sản trong đó có biện pháp thế chấp tài sản. KẾT LUẬN CHƯƠNG 3 1. Pháp luật về thế chấp tài sản là một bộ phận của pháp luật về bảo đảm tiền vay bằng tài sản ở nước ta. Để bộ phận pháp luật này phát huy hiệu quả trong việc bảo đảm tiền vay cho TCTD cần sửa đổi, bổ sung một số quy định của pháp luật hiện hành. Việc sửa đổi, bổ sung này phải dựa trên nguyên tắc nhất quán là các quy định bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng là sự cụ thể hóa các quy định của BLDS về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Do đó, các quy định của BLDS về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải dự liệu được những đặc thù trong việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hoàn trả tiền vay trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng. Mặt khác, với tính cách là một bộ phận của hệ thống pháp luật, việc sửa đổi, bổ sung các quy định về thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng phải được thực hiện đồng thời với các quy định có liên quan khác trong hệ thống pháp luật. 2. Việc sửa đổi, bổ sung các quy định về thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng phải tiến hành đồng thời với các giải pháp bảo đảm thực hiện pháp luật. Các giải pháp bảo đảm thực hiện pháp luật về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng phải được tiến hành đồng bộ, toàn diện trên các mặt: Đổi mới phương thức hoạt động của các cơ quan chức năng nâng cao chất lượng cán bộ, tăng cường cơ chế kiểm tra, thanh tra, đổi mới pháp luật nội dung phải gắn với hiệu quả giải quyết tranh chấp của các cơ quan giải quyết tranh chấp. 3. Việc hoàn thiện pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng ảnh hưởng trực tiếp đến vấn đề xử lý nợ tồn đọng của các TCTD, đặc biệt là các ngân hàng thương mại. Do đó, việc Nhà nước sớm sửa đổi, bổ sung bộ phận pháp luật này vừa góp phần quan trọng vào việc xử lý nợ hiện tại, vừa có tác dụng ngăn chặn tình trạng nợ tồn đọng tiếp tục gia tăng. KẾT LUẬN 1. Thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng là một trong các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản, một dạng của bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Chỉ trên cơ sở nhận thức đúng các dấu hiệu cơ bản và bản chất pháp lý của các biện pháp bảo đảm tiền vay thì mới có cơ sở nhận thức đúng về thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng. 2. Sự khác biệt trong quy định của pháp luật Việt Nam về các biện pháp bảo đảm tiền vay, trong đó có biện pháp thế chấp tài sản, với các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là một biệt lệ so với pháp luật của các nước trên thế giới. Sự phân biệt các biện pháp bảo đảm tiền vay với các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là nguyên nhân chủ yếu dẫn đến sự mâu thuẫn, chồng chéo, gây khó khăn trong việc áp dụng và giảm hiệu quả điều chỉnh của pháp luật về bảo đảm tiền vay nói chung và pháp luật về thế chấp tài sản nói riêng. Thực tế áp dụng pháp luật về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng chỉ ra rằng, Nhà nước cần sớm nhất thể hóa pháp luật về bản đảm tiền vay với các quy định của BLDS về cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản. 3. Pháp luật về thế chấp tài sản không chỉ là ý chí chủ quan của Nhà nước được đề lên thành luật mà nội dung điều chỉnh của nó phụ thuộc vào nhiều yếu tố, trong đó có ba yếu tố cơ bản là: Môi trường kinh tế, yêu cầu và khả năng quản lý của Nhà nước, yêu cầu hội nhập quốc tế. Do đó, ngoài những nguyên tắc chung của việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật, việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật về thế chấp tài sản cần căn cứ vào ba yếu tố này. 4. Pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng đã được Nhà nước ta quan tâm xây dựng và hoàn thiện nhưng còn nhiều bất cập, đòi hỏi phải nghiên cứu, đánh giá một cách toàn diện để xây dựng đề án hoàn thiện một cách cơ bản. 5. Hiệu quả áp dụng pháp luật về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng vừa phụ thuộc vào chất lượng pháp luật, vừa phụ thuộc vào cơ chế áp dụng. Do đó, việc nghiên cứu đề án hoàn thiện pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng phải gắn với việc nghiên cứu tìm ra giải pháp để nâng cao hiệu quả áp dụng. 6. Thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng đã khẳng định rằng, việc áp dụng pháp luật về thế chấp tài sản liên quan đến nhiều quy định khác nhau của pháp luật. Do đó, việc sửa đổi, bổ sung bộ phận pháp luật này phải đặt trong tổng thể các quy định của pháp luật có liên quan theo nguyên tắc nhất quán là bảo đảm sự đồng bộ của hệ thống pháp luật. 7. Trong việc nâng cao hiệu quả điều chỉnh của bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng, đặc biệt là thực hiện các quy định của pháp luật về xử lý tài sản thế chấp cần đặc biệt chú trọng cơ chế phối hợp hoạt động của các cơ quan chức năng, chủ động áp dụng các biện pháp phòng ngừa rủi ro từ phía các TCTD. Nội dung luận án đã đáp ứng được mục đích nghiên cứu đặt ra, có giá trị về mặt lý luận cũng như thực tiễn, đóng góp cho hoạt động nghiên cứu và lập pháp đối với lĩnh vực pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng nói riêng và pháp luật về ngân hàng nói chung. Tuy nhiên, do điều kiện nghiên cứu, khả năng của bản thân và lĩnh vực nghiên cứu phức tạp vì vậy luận án còn có một số thiếu sót không thể tránh khỏi, tác giả mong nhận được sự đóng góp quý báu của các quý vị. NHỮNG CÔNG TRÌNH CỦA TÁC GIẢ LIÊN QUAN ĐẾN LUẬN ÁN ĐÃ ĐƯỢC CÔNG BỐ Nguyễn Văn Hoạt (1998), "Công chứng hợp đồng thế chấp tài sản vay vốn ngân hàng", Dân chủ và pháp luật, (9), tr. 26-28. Nguyễn Văn Hoạt (1998), "Về thế chấp tài sản trong việc bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng", Nhà nước và pháp luật, (10), tr. 28-32. Nguyễn Văn Hoạt (1998), "Hợp đồng thế chấp tài sản vay vốn ngân hàng - Một chứng cớ pháp lý không thể bác bỏ", Ngân hàng, số chuyên đề, (12), tr. 66-68; 62. Nguyễn Văn Hoạt (2004), "Một số vấn đề về thế chấp quyền sử dụng đất", Nhà nước và pháp luật, (2), tr. 52-56. DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO Đào Duy Anh (2000), Từ điển Hán - Việt, Nxb Khoa học xã hội, Hà Nội. Vũ Đình Ánh (2001), An ninh tài chính đối với hoạt động của các tổ chức tín dụng, Nxb Tài chính, Hà Nội. Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự Nhật bản (1995), Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội. Bộ Giao thông Vận tải (2004), "Thông tư số 01/2004/TT-BGTVT ngày 16/01/2004 của Bộ Giao thông Vận tải hướng dẫn việc đăng ký tàu bay và đăng ký các quyền đối với tàu bay", Công báo, (3). Bộ luật Dân sự nước Cộng hòa Pháp (1998), Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội. Bộ luật Dân sự - Thương mại Thái Lan (1993), Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội. Bộ Tư pháp (2001), Tài liệu hội thảo chế độ bán đấu giá tài sản, Hà Nội. Chính phủ (1999), "Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm", Công báo, 48(1489). Chính phủ (2000), "Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng", Công báo, 4(1494). Chính phủ (2002), "Nghị định số 85/2002/NĐ-CP ngày 25/10/2002 sửa đổi, bổ sung Nghị định số 178/1999/NĐ-CP về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng", Công báo, (58). Chính phủ (2004), "Nghị định số 106/2004/NĐ-CP ngày 01/4/2004 về tín dụng đầu tư phát triển của Nhà nước", Công báo, (6) Đảng Cộng sản Việt Nam (2001), Văn kiện Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ IX, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội. Nguyễn Ngọc Điện, Một số suy nghĩ về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Luật Dân sự Việt Nam, Nxb Trẻ, Thành phố Hồ Chí Minh. Thục Đoan (2001), "Trái tim cần được giải phẫu", Thời báo Sài Gòn, (47), ngày 15/11, tr. 13. Trương Thanh Đức (2000), "Một số vấn đề pháp lý cần xem xét trong các quy định về giao dịch bảo đảm", Ngân hàng, (3), tr. 12. Giáo trình Luật Ngân hàng Việt Nam, Nxb Công an nhân dân, Hà Nội. Thế Hào (2002), "Đối thoại để giải tỏa vướng mắc - Ngân hàng, doanh nghiệp bao giờ hiểu nhau", Thời báo kinh tế Việt Nam, ngày 25/01. Nguyễn Thúy Hiền (2000), "Những điểm chủ yếu trong nghị định về giao dịch bảo đảm", Dân chủ và pháp luật, (2), tr. 43. Nguyễn Thúy Hiền (2003), "Công tác đăng ký giao dịch bảo đảm đang ngày càng đáp ứng tốt hơn yêu cầu thực tế", Pháp luật, số chuyên đề, (9), tr. 5. Nguyễn Am Hiểu (2001), "Pháp luật về bảo đảm tiền vay và quyền tự định đoạt của doanh nghiệp", Tài liệu hội thảo: Giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm, Dự án VIE/98/001, Hà Nội. Xuân Hoa - Thảo Anh (2003), "Thực hiện đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, nhiều lối nhưng chưa tỏ", Pháp luật, số chuyên đề, tr. 10-11. Học viện Ngân hàng (2001), Giáo trình Tín dụng ngân hàng, Nxb Thống kê, Hà Nội. Phạm Công Lạc (1995), "Về đối tượng cầm cố", Luật học, số chuyên đề về Bộ luật Dân sự, tr. 37. Ngân hàng Ngoại thương Việt Nam (2002), Báo cáo thường niên của Ngân hàng ngoại thương Việt Nam năm 2001, Hà Nội. Ngân hàng Nhà nước, Bộ Tư pháp, Bộ Tài Chính, Tổng Cục Địa chính (2000), "Thông tư liên tịch số 12/2000/TTLT-NHNN-BTP-BTC-TCĐC hướng dẫn thực hiện một số giải pháp về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng theo quy định tại Nghị quyết số 11/2001/NQ-CP ngày 31/ 07/2000", Công báo, 48(1538). Ngân hàng Nhà nước Việt Nam (2001), "Cơ chế xử lý nợ và tài sản tồn đọng trong hệ thống ngân hàng thương mại", Tài liệu tham khảo, (8), tr. 209, 245. Pháp luật về ngân hàng trung ương và ngân hàng thương mại một số nước (1997), Nxb Thế giới, Hà Nội. Nguyễn Văn Phương (2000), "Nghị định bảo đảm tiền vay đã cởi mở và thông thoáng hơn", Ngân hàng, (4), tr. 24-25. Nguyễn Văn Phương (2001), "Thời hạn có hiệu lực của giao dịch bảo đảm đã hợp lý chưa", Dân chủ và pháp luật, (1), tr. 25. Nguyễn Văn Phương (2001), "Một số vướng mắc trong quan hệ vay vốn của doanh nghiệp nhà nước với ngân hàng", Ngân hàng, (11), tr. 29. Huỳnh Minh Phương (2003), Pháp luật điều chỉnh quan hệ thuê đất giữa Nhà nước và tổ chức trong nước, Luận văn thạc sĩ luật, Trường đại học Luật Hà Nội. Quốc hội (1995), "Bộ luật Dân sự nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam", Dân chủ và pháp luật, (11). Quốc hội (1998), "Luật các tổ chức tín dụng năm 1997", Công báo, 4(1408), tr. 314. Quốc hội (2002), "Hiệp định thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ", Công báo, (7) và (8). Quốc hội (2003), "Luật Doanh nghiệp nhà nước", Công báo, (1). Quốc hội (2003), "Luật Đất đai", Công báo, 228(1883) và 229(1884). Quỹ tiền tệ quốc tế (2000), "Những bài học từ việc cơ cấu lại hệ thống ngân hàng", Tài liệu tham khảo, tr. 193. Nguyễn Như Quỳnh (2003), "Về thế chấp quyền sử dụng đất", Luật học, (3), tr. 67. Nguyễn Anh Thi (2002), "Ngân hàng sau cơn sốt nhà đất", Thời báo Kinh tế, (83), ngày 12/07, tr. 5. Lê Thị Thu Thủy và Nguyễn Anh Sơn (2002), Pháp luật điều chỉnh các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín dụng, Đề tài khoa học cấp khoa, Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội. Tín dụng và thanh toán ở các nước phương Tây (1993), Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội. Tòa án nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh (2001), Bản án sơ thẩm số 1590/HSST. Tòa phúc thẩm Tòa án nhân dân tối cao tại Thành phố Hồ chí Minh (2001), Bản án kinh tế phúc thẩm số 31/PTKT. Trường Đại học Luật Hà Nội (2000), Giáo trình Luật Dân sự Việt Nam, Nxb Công an nhân dân, Hà Nội. Trường Quản lý Kinh tế Trung ương (1984), Một số vấn đề về tài chính - tín dụng, giá cả, Hà Nội. Trần Minh Tuấn (1998), "Xử lý tài sản thế chấp và giảm tỷ lệ nợ đọng là một nhiệm vụ trọng tâm của toàn ngành ngân hàng", Ngân hàng, số chuyên đề, (12), tr. 1. Nguyễn Tuyến (1995), "Vấn đề thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn ngân hàng theo quy định của Bộ luật Dân sự Việt Nam", Luật học, số chuyên đề về Bộ luật Dân sự, tr. 17. Đào Trí Úc (chủ biên) (1995), Những vấn đề lý luận cơ bản về nhà nước và pháp luật, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội. Viện Nghiên cứu Khoa học Tài chính (1996), Từ điển thuật ngữ Tài chính - Tín dụng, Nxb Tài chính, Hà Nội. Viện Nghiên cứu và Phổ biến tri thức bách khoa (1998), Đại Từ điển kinh tế thị trường. TIẾNG ANH Anthony Saundes, Helen Lange (1996), Financial institutions management, amodern perspective, Irwin Sydney, Chicago, Bogota, Boston, Buenos Aires, Caracas, London, Mexico City, Toronto, The Mekong Region Law center, pp. 67, 68. Christian Gavanda, Jean Stoufflet (1992), "Droit bancaire intitutions comptes - operations - servicer", Litec, pp. 312, 314. Jane. P. Malor, A.James (1998), "Business law and the regulatory environment"), Irwin mac graw - hill, pp.534, 542, 544. Ross Cranston (2002), "The priciples of banking law", Second edition, OXFORD UNIVERSITY PRESS, pp.397, 399. Ucccode, west, publishing, 19 th Edittion, USA, pp. 816-932. TIẾNG NGA Àóàðờợõ è.è., "ẻủớợõà ỏàớờợõủờợóợ ùðàõà", èợủờõà, 1929, ủ. 28. Ãúðồõốữ ẩ.Â., "ẹỏợð ẹợõồũủờợ-ỏàớờợõủờợóợ ùðàõà", ậồớốớóðàọ, 1959, ủ. 40 - 55. ấợỡỏàớồừ Å.ẹ., ẽàởợớốớủờốộ Å.Ã., "ẽðốỡồớồớốồ ùðàõợõợóợ ờðồọốũà ố ủữồũà", èợủờõà, 1967, ủ.69. ấúớốờ ẩ.À., "ẽðàõợõợồ ợũớợứồớốồ ờðồọốũà ố ủữồũà õ ờợỡỡồðửốố", èợủờõà, 1970, ủ.117. Íợõốửờốộ è.À., "ẻủớợõà óðàổọàớủờợ-ðốỡủờợóợ ùðàõà", è. ịðốọ. ởốũ., 1961, ủ.41. ẻởàứớỷộ À.ẩ., "Áàớờợõủờốộ ờðồọốũ-ợùỷũ õ éợủủốố ố ọðúóốừ ủũðàớàừ", èợủờõà, 1997, ủ.100. ẽởàốứốừ Å.À., "ẽðàõợõợồ ợũớợứồớốồ ờðồọốũà-ủữồũà", èợủờõà, 1956, ủ. 213 - 218. Âốớÿớủờốộ ẹ.ẩ., "ẽðàõợõợồ ợũớợứồớốồ ờðồọốũà-ủữồũà ố ụốớàớủợõợóợ ờợớũðợởÿ", ếàðỹờợõ, 1995, ủ. 43. ._.