Pháp luật về thương mại điện tử tại Việt Nam

............................................................... .................................................................................................................. .................................................................................................................. .................................................................................................................. .................................................................................................................. .................................................................................................................. .................................................................................................................. .................................................................................................................. .................................................................................................................. .................................................................................................................. .................................................................................................................. .................................................................................................................. .................................................................................................................. .................................................................................................................. .................................................................................................................. .................................................................................................................. .................................................................................................................. .................................................................................................................. .................................................................................................................. .................................................................................................................. .................................................................................................................. .................................................................................................................. .................................................................................................................. MỤC LỤC Trang LỜI MỞ ĐẦU Phần I : Những vấn đề về TMĐT ................................................... . .. 1 Chương I : Bối cảnh lịch sử .............................................................. 1 1) Thương mại điện tử trên trường quốc tế ..................................................... 1 2) Đặc điểm Thương mại điện tử tại Việt Nam ................................................ 5 Chương II : Khung pháp lý chung điều chỉnh hoạt động thương mại điện tử .................................................................. 8 1) Các văn kiện quốc tế liên quan đến hoạt động thương mại điện tử .......... 8 1.1) Đạo luật mẫu về Thương mại điện tử (UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce) ................................... 8 1.1.1) Mục đích cuả Đạo luật mẫu 1.1.2) Phạm vi điều chỉnh cuả Đạo luật mẫu 1.1.3) Cấu trúc cuả Đạo luật mẫu 1.1.4) Một đạo luật “khung” (framework) được bổ sung bởi các quy định kỹ thuật 1.1.5) Cách tiếp cận theo “tương đồng chức năng” (“functional – equivalent” approach) 1.1.6) Mối quan hệ giưã thuộc tính chung và bắt buộc 1.2) Đạo luật mẫu về chữ ký điện tử (UNCITRAL Model Law on Electronic Signature) ................................... 16 1.2.1) Mục đích cuả Đạo luật mẫu 1.2.2) Nguồn gốc pháp lý cuả Đạo luật mẫu 1.2.3) Mối tương quan với Đạo luật mẫu về Thương mại điện tử 18 1.2.4) Một đạo luật khung được bổ sung bởi các quy định kỹ thuật và điều khoản hợp đồng 1.2.5) Một số điều khoản bổ sung đối với hiệu lực pháp lý cuả chữ lý điện tử 1.2.6) Các quy định cơ bản điều chỉnh hành vi cuả các bên có liên quan 1.2.7) Một khung pháp lý “công bằng về kỹ thuật” (technology – nuetral) 1.2.8) Nguyên tắc không phân biệt đối xử đối với chữ ký điện tử có nguồn gốc nước ngoài 1.3) Công ước về việc sử dụng thông tin điện tử trong hợp đồng quốc tế (United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts) .......................... 26 1.3.1) Mục đích cuả Công ước 1.3.2) Phạm vi áp dụng cuả Công ước (điều 1 và 2) 1.3.2) Trụ sở cuả các bên và yêu cầu về thông tin (điều 6 và 7) 1.3.3) Nguyên tắc đối xử đối với hợp đồng (điều 8,11, 12 và 13) 1.3.4) Các yêu cầu về hình thức (điều 9) 1.3.5) Thời điểm và điạ điểm gửi, nhận thông tin điện tử 1.3.6) Mối quan hệ đối với các văn kiện quốc tế khác (điều 20) 2) So sánh và phân tích Luật giao dịch điện tử Việt Nam trong mối tương quan với các quy định quốc tế .............................................. 32 2.1) Một số điểm tương đồng ................................................................ 32 2.1.1) Mục đích cuả Luật giao dịch điện tử 2.1.2) Phạm vi điều chỉnh cuả Luật giao dịch điện tử 2.1.3) Các nguyên tắc chung cuả Luật giao dịch điện tử 2.1.4) Sự thưà nhận chung đối với giá trị pháp lý cuả thông điệp dữ liệu và chữ ký điện tử 2.2) Một số điểm khác biệt .................................................................... 34 2.3.1) Một số bất cập về khái niệm và tên gọi 2.3.2) Về nội dung và cấu trúc cuả Luật giao dịch điện tử 2005 và các văn bản có liên quan 2.3.3) Các vấn đề khác Chương III : Vài nét về thương mại điện tử trong hoạt động thanh toán .............................................................. 38 1) Hoạt động thanh toán quốc tế bằng tín dụng thư ....................................... 38 2) Hoạt động thanh toán điện tử trong nước ................................................... 41 2.1) Ngân hàng điện tử .......................................................................... 41 2.1.1) Khái quát về E – Banking Việt Nam 2.1.2) Banking Việt Nam 2007 2.1.3) Những vấn đề cần có giải pháp toàn diện và sâu rộng 2.2) Đề án thanh toán không dùng tiền mặt giai đoạn 2006 – 2010 và định hướng đến năm 2020 tại Việt Nam ............................ 44 Phần II : Giải pháp hoàn thiện khung pháp lý về thương mại điện tử cuả Việt Nam ............................................. . ..46 1) Các điều khoản cần bổ sung vào Luật giao dịch điện tử 2005 ................... 46 2) Các mục cần sưả đổi ....................................................................................... 48 3) Các khuyến nghị khác .................................................................................... 49 Lời mở đầu Nếu ở thế kỷ XIX, con người tự hào với việc phát minh ra những toà nhà khổng lồ với ống khói chọc trời như một biểu tượng cho nền công nghiệp hiện đại, thì thế kỷ XXI được nhắc đến dưới tên gọi “thời đại số hoá” (digital world), được tượng trưng bằng những con số 0 và 1. Với sự phát minh trí tuệ nhân tạo, lần đầu tiên trong lịch sử loài người đã có thể biến mọi điều không thể thành có thể, không những thế việc cho ra đời những phát minh mới gắn kèm với sản phẩm trí tuệ đã ngày càng thay đổi cách một người sinh hoạt và tận hưởng cuộc sống như theo cách Bill Gates nói : “Trong thời gian mười năm nưã, con người sẽ sống trên mười đầu ngón tay” khi phát minh ra hệ điều hành cuả riêng mình Tận dụng thành quả cuả cuộc cách mạng “xám”, các công nghệ truyền thông hiện đại đã và đang được đưa vào ứng dụng trong nhiều lĩnh vực cuộc sống, mà một trong số đó là hoạt động thương mại. Việc sử dụng các công nghệ này đem lại một cơ hội cạnh tranh mới cho các doanh nghiệp, cũng như góp phần làm “phẳng hoá thế giới”, nhưng cũng đặt ra nhiều thách thức cho hệ thống pháp luật các nước. Nhận thấy tầm quan trọng, cũng như những thách thức mà việc áp dụng công nghệ điện tử một cách rộng rãi sẽ phải đối mặt, UNCITRAL (Ủy ban Liên Hiệp Quốc về Thương mại quốc tế) đã bắt tay vào nghiên cứu một nhóm các quy định nhằm giải toả các trở ngại pháp lý hiện đang tồn tại không những trong hệ thống pháp luật các nước mà còn trong cả các văn kiện quốc tế. Và cho đến nay, Uỷ ban này, dưới sự uỷ quyền cuả Liên Hiệp Quốc, đã cho ra đời hai đạo luật mẫu (năm 1996 và 2001) và một công ước (năm 2005) với mong muốn đưa ra phương thức mới để giải quyết những trở ngại, cũng như mở đường cho việc sử dụng ngày càng nhiều hơn nưã công nghệ truyền thông điện tử trong hoạt động thương mại quốc tế Vì vậy, đây là thời điểm thích hợp để đưa ra những phân tích cũng như so sánh giưã các quy định cuả Việt Nam với hệ thống pháp luật quốc tế về thương mại điện tử. Trong quá trình chuẩn bị và soạn thảo, nhóm đồng tác giả nhận thấy cho đến nay vẫn chưa có bất kỳ một nghiên cứu chính thức nào để hiện đại hoá và hoàn chỉnh các quy phạm pháp luật trong lĩnh vực này. Đồng thời, xét thấy nhu cầu phát triển một nền kinh tế dưạ trên việc ứng dụng các công nghệ cao, đặc biệt là công nghệ thông tin, đang ngày càng đa dạng và lớn mạnh, nhưng cũng tiềm ẩn trong đó nhiều rủi ro, bài viết được xây dựng với mong muốn không chỉ cung cấp các kiến thức cần thiết mà còn đưa ra giải pháp thật sự phù hợp cho vấn đề thương mại điện tử tại Việt Nam Tuy nhiên, bài viết này không có ý định tiếp cận trên mọi góc độ cuả thương mại điện tử, mà chỉ giới hạn trong việc giới thiệu, so sánh và phân tích các khung pháp lý hiện đang được áp dụng tại Việt Nam. Dẫu vậy, nếu chỉ xem xét trên góc độ luật pháp sẽ dễ dẫn đến hậu quả xa rời thực tế và có phần thiếu sót khi không đề cập đến những sự kiện hiện đang diễn ra một cách mạnh mẽ trên toàn quốc. Vì vậy, bài viết này đưa ra một bố cục mở gồm hai phần : Phần I gồm ba chương với nội dung chính là xem xét vấn đề thương mại điện tử một cách chung và bao quát nhất, và Phần II là những giải pháp được cho là cần thiết để tái cấu trúc các quy định cuả Việt Nam về vấn đề này một cách phù hợp với thực tiễn áp dụng, cũng như với thông lệ quốc tế Vì lý do nội dung bài viết có sự giới hạn nên nhóm đồng tác giả quyết định tách riêng các so sánh và phân tích cũng như nội dung khuyến nghị cụ thể thành một phụ bản riêng, kèm theo là ba văn kiện quốc tế đã được đề cập và một ấn bản tập san cuả các tổ chức quốc tế khảo sát về vấn đề thương mại điện tử. Do vậy, nhóm soạn thảo mong điều này sẽ không tạo khó khăn trong việc theo dõi nội dung cuả bài viết Nhóm đồng tác giả - Sinh viên Khoa luật Kinh tế, ĐH Kinh tế Tp. HCM Tháng 7/2008 qwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmrtyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopas PHẦN I Những vấn đề về Thương mại điện tử Phần I : Những vấn đề về TMĐT Chương I : Bối cảnh lịch sử 2007 – 2008 – 1 – _______________________________________________________________________ ______________ Trang 1 Chương I : Bối cảnh lịch sử 1) Thương mại điện tử trên trường quốc tế : “… Nhận thấy rằng số lượng giao dịch quốc tế bằng phương tiện trao đổi dữ liệu điện tử cùng các phương tiện truyền thông khác (thường được nhắc đến dưới tên gọi Thương mại điện tử - TMĐT) mà liên quan đến việc sử dụng các phương thức thay thế cho giao dịch và lưu trữ thông tin bằng giấy viết ngày càng gia tăng…” (trích Phần mở đầu Nghị quyết 51/162 ngày 16/12/1996 cuả UNCITRAL về TMĐT) Phát triển từ những chiếc máy tính đầu tiên có kích thước bằng cả gian phòng với mong muốn giảm nhẹ gánh nặng tính toán, khoa học kỹ thuật đã tiến thêm một bước trong việc kết nối mạng nội bộ với nhau rồi mở dần sang một mạng lưới rộng hơn với mong muốn xoá bỏ những cách trở về mặt điạ lý Với sự ra đời đầu tiên cuả mô hình OSI (Open System Interconnection Model) 7 lớp cuả Tổ chức về các chuẩn mực quốc tế (International Standard Organization – ISO) , và tiếp theo sau là sự cải tiến thành mô hình TCP/IP thì khả năng giao thương ngày càng được mở rộng với những lợi ích thiết thực như : tiết kiệm thời gian, lưu lượng thông tin đa chiều và giảm bớt gánh nặng chi phí so với các mô hình kinh tế truyền thống Theo nghiên cứu được trích lục từ tập san “Kế hoạch hành động toàn cầu cho nền kinh tế điện tử” – A Global Action Plan for Electronic Business (tái bản lần 3, tháng 7/2002) do các tổ chức quốc tế như ICC, BIAC, AGB,… phát hành thì ở rất nhiều lĩnh vực tồn tại chứng cứ rõ ràng rằng nền kinh tế đang thích ứng với một môi trường mới bằng cách tạo ra một sự trong suốt và các biện pháp bảo vệ người tiêu dùng chưa từng có từ trước đến nay. Trong khi một số kết quả từ các hoạt động kinh tế có thể dễ dàng định lượng thì phần lớn được thể hiện dưới hình ảnh cuả sự bùng nổ TMĐT trên toàn cầu Phần I : Những vấn đề về TMĐT Chương I : Bối cảnh lịch sử 2007 – 2008 – 2 – _______________________________________________________________________ ______________ Trang 2 Ngày nay, việc các nền kinh tế hoạt động theo chiều hướng tự điều chỉnh không còn là một hiện tượng mới. Xuyên suốt chiều dài lịch sử, nền kinh tế tự bản thân đã hình thành các chuẩn mực và quy tắc mà biểu hiện bên ngoài là sự ra đời cuả rất nhiều tổ chức quốc tế với các vai trò khác nhau nhằm giảm thiểu chi phí giao dịch, phòng tránh và giải quyết tranh chấp, và nhằm chiếm được lòng tin từ người tiêu dùng Tuy nhiên, tại những bước chuyển đổi và giai đoạn sơ khai cuả TMĐT thì rủi ro ngày càng gia tăng khi xét đến sự nóng vội và can thiệp không cần thiết cuả Chính phủ các nước. Điều này làm dấy lên ý thức trách nhiệm cuả từng doanh nghiệp trong việc mở rộng, phát triển một môi trường tin cậy thông qua xu hướng tự điều chỉnh và đổi mới công nghệ. Nền kinh tế tự bản thân có những động lực rất mạnh – xuất phát từ cạnh tranh trong nền kinh tế thị trường – để khuyến khích sự trao quyền cho người sử dụng, nhưng sẽ chỉ cung cấp những nguồn đầu tư cần thiết nếu có thể thuyết phục Chính phủ các nước công nhận và mở rộng sự lãnh đạo cuả nền kinh tế trong việc tạo lập một môi trường TMĐT năng động Cùng với xu hướng đó là sự vận động từ Liên Hiệp Quốc (LHQ) nhằm loại bỏ những rào cản hiện có đối với việc sử dụng ngày càng nhiều hơn nưã các phương tiện điện tử thay thế cho các phương thức giao dịch, lưu giữ bằng giấy viết truyền thống. Bằng cách uỷ quyền cho Uỷ ban LHQ về Luật Thương mại quốc tế (TMQT) (United Nations Commison on International Trade Law - UNCITRAL) – là cơ quan có nhiệm vụ thúc đẩy tiến trình hoà hợp, thống nhất Luật TMQT và quan tâm đến lợi ích toàn xã hội, đặc biệt tại các quốc gia đang phát triển, đối với việc phát triển TMQT một cách toàn diện – thì lần đầu tiên đạo luật mẫu điều chỉnh trên phạm vi rộng ở cấp độ quốc tế đã được ban hành vào ngày 16/12/1996, sau đó được bổ sung thêm điều 5 bis vào năm 1998, với tên gọi “Đạo luật mẫu về Thương mại điện tử” Phần I : Những vấn đề về TMĐT Chương I : Bối cảnh lịch sử 2007 – 2008 – 3 – _______________________________________________________________________ ______________ Trang 3 Đạo luật mẫu được ban hành với mục đích đóng vai trò như một chuẩn mực để các quốc gia đánh giá và làm mới những quy phạm và thực tiễn áp dụng trong phạm vi các mối quan hệ thương mại phát sinh từ việc sử dụng công nghệ điện tử và phương tiện truyền thông hiện đại, cũng như để ban hành các quy định tương ứng Một trong số các vấn đề được đề cập trong Đạo luật mẫu về TMĐT là vấn đề chữ ký, mà theo đó việc sử dụng chữ ký điện tử thay cho một số chức năng cơ bản cuả chữ ký truyền thống (ký tên, đóng dấu, dán tem, đục lỗ, v.v…) vẫn còn gặp nhiều trở ngại pháp lý. Nhóm giúp việc cho LHQ (Working Group) mà đã tham gia soạn thảo Đạo luật mẫu nay được giao nhiệm vụ tiếp tục tìm hiểu, xem xét tính khả thi cuả việc chuẩn bị các quy định chung về chủ đề này. Các thành viên trong nhóm đều thống nhất rằng những quy định được soạn thảo cần giải quyết các vấn đề sau đây : _ Điều kiện pháp lý cơ bản để điều chỉnh việc sử dụng chứng thư điện tử (certificate), bao gồm cả các khiá cạnh kỹ thuật phát sinh từ quá trình chứng thực (certification progress) và bản thân các chứng thư điện tử được sử dụng _ Khả năng áp dụng chứng thư điện tử _ Phân chia rủi ro và nghiã vụ đối với các bên tham gia (người sử dụng – users, nhà cung cấp dịch vụ chứng thực – certification service providers, và bên thứ ba – third parties) trong phạm vi sử dụng các công nghệ chứng thư điện tử _ Và các vấn đề khác có liên quan Bắt đầu từ năm 1996 và chính thức hoàn thành vào năm 2001, UNCITRAL đã ban hành “Đạo luật mẫu về chữ ký điện tử” , theo đó khuyến khích các quốc gia đã chấp thuận Đạo luật mẫu về TMĐT nay tiếp tục xây dựng và hoàn thiện các quy định về chữ ký điện tử Phần I : Những vấn đề về TMĐT Chương I : Bối cảnh lịch sử 2007 – 2008 – 4 – _______________________________________________________________________ ______________ Trang 4 Tiếp tục dựa trên những nền tảng được xây dựng trong Đạo luật mẫu về TMĐT 1996, LHQ đã cho ra đời công ước đầu tiên áp dụng việc sử dụng TMĐT khi giao kết hợp đồng vào ngày 23/11/2005. Đối với một “đạo luật mẫu” thì việc áp dụng các quy định này tại nước sở tại luôn mở ra một khả năng linh hoạt cao hơn thông qua việc cho phép các quốc gia thay đổi hoặc bỏ qua một số điều luật theo nguyên tắc tự định đoạt (State autonomy). Trong khi đối với một “công ước” thì quyền này đặc biệt bị hạn chế và trong một số trường hợp cụ thể, các công ước về thương mại thường hoặc không cho phép bất kỳ một sự bảo lưu nào, hoặc nếu có thì rất ít và rất cụ thể. Tuy nhiên, xét theo một khiá cạnh khác thì một công ước tuy gây khó khăn nhiều hơn cho các nước muốn tham gia – nhưng mong muốn có nhiều lựa chọn hơn trong việc thay đổi các quy định này cho phù hợp với đặc điểm kinh tế, xã hội cuả mình – thì khả năng áp dụng một cách thống nhất lại cao hơn, tức đảm bảo mục tiêu ban đầu cuả bất kỳ một văn kiện quốc tế nào là tạo ra sự thông suốt tuyệt đối trong quá trình áp dụng Như vậy, bằng cách khởi xướng việc thành lập một đạo luật mẫu đầu tiên về TMĐT – và sau này trở thành nguồn cơ bản cho các quy định khác điều chỉnh từng lĩnh vực cụ thể – đã tạo ra một khung pháp lý chung cho các chủ thể tham gia vào một phương thức kinh doanh mới tiện lợi, tiết kiệm và an toàn trên diện rộng. Không những thế, với sự tham gia cuả hầu hết các nước thành viên LHQ đã mở ra một cơ hội cho các doanh nghiệp nội điạ tiếp cận với những tiến bộ mới từ khoa học kỹ thuật, đặc biệt là các doanh nghiệp nhỏ và vưà (Small and Medium Enterprises – SMEs) mà theo đánh giá cuả tập san “Kế hoạch toàn cầu cho nền kinh tế điện tử” sẽ là khu vực nòng cốt trong việc phát triển hoạt động TMĐT Phần I : Những vấn đề về TMĐT Chương I : Bối cảnh lịch sử 2007 – 2008 – 5 – _______________________________________________________________________ ______________ Trang 5 2) Đặc điểm Thương mại điện tử tại Việt Nam : Đối với Việt Nam (VN) khái niệm TMĐT còn rất mới và chỉ thật sự tạo thành một xu hướng vào giai đoạn đầu những năm 1998 – 2000, khi mà bắt đầu có sự xuất hiện cuả hệ thống mạng internet, nhưng lại được chấp nhận đầu tiên từ khu vực kinh doanh các trò chơi giải trí chứ không phải xuất phát từ khu vực các ngành công nghiệp, là nơi sản sinh ra hệ thống trao đổi dữ liệu điện tử (Electronic Data Interexchange – EDI). Nhắc lại sự xuất hiện lần đầu cuả trò chơi trực tuyến MU (Game Online – GO) đã tạo ra một làn sóng lôi cuốn tầng lớp thanh thiếu niên với mục đích ban đầu là giải trí đơn thuần, nhưng nhanh chóng mở ra một khó khăn mới cho giới làm luật về việc xác định và giải quyết các vấn đề phát sinh từ “quyền sở hữu tài sản ảo” Đến đầu năm 2000, khi mà “lên net” trở thành một phần không thể thiếu trong sinh hoạt cuả giới trẻ thì cũng là lúc hàng loạt các trung tâm dạy nghề giới thiệu các khoá học về TMĐT. Từ đó phản ánh một thực tế là xã hội đang dần chú ý vào sự có mặt cuả việc kinh doanh trên mạng. Điều này càng được phản ánh rõ hơn nưã khi xuất hiện các trang web cá nhân, mà thông dụng ở VN là Blog Yahoo! 360o, đã tạo cơ hội cho các bạn trẻ với mong muốn trải nghiệm và thử sức mình tham gia vào một hoạt động sơ khai nhất cuả nền kinh tế TMĐT là bán hàng qua mạng Tuy nhiên, nếu xem xét vấn đề ở một góc nhìn cận cảnh thì khó có thể nói TMĐT đã và đang tồn tại ở VN vì ba lý do sau đây : _ Thứ nhất, như trên đã đề cập, khái niệm TMĐT và các biểu hiện cuả nó tại VN không hình thành từ hoạt động công nghiệp, mà thay vào đó lại được chấp nhận trước nhất từ giới trẻ và khu vực kinh doanh các trò chơi giải trí. Lý giải cho vấn đề này có thể kể đến hai yếu tố. Trước nhất, công nghệ điện tử được áp dụng ban đầu nhằm phục vục cho hoạt động hành chính hơn là tạo cơ hội cho mọi người dân tiếp cận, và do vậy chưa được xã hội tiếp nhận một cách rộng rãi. Cụ thể là sự thất bại cuả “Đề án tin học hoá quản lý hành chính Nhà nước giai đoạn 2001 – 2005” (hay thường gọi là Đề án 112). Nguyên nhân còn lại phát sinh từ chính đặc điểm xã hội VN : một nền kinh tế Phần I : Những vấn đề về TMĐT Chương I : Bối cảnh lịch sử 2007 – 2008 – 6 – _______________________________________________________________________ ______________ Trang 6 nhỏ lẻ nhưng năng động và nhạy cảm. Xuất phát từ mong muốn tạo thêm thu nhập trong khả năng có thể, bằng cách sử dụng công nghệ mạng để rao bán các sản phẩm ban đầu đã mang lại một nguồn lợi không nhỏ và từ đó kích thích một làn sóng lan toả đến từng ngóc ngách trong nền kinh tế. Cụ thể là sự ra đời cuả các “chợ điện tử” bao gồm các trang web tự lập, các diễn đàn công cộng và sau cùng là sự góp mặt cuả các doanh nghiệp kinh doanh trong các lĩnh vực truyền thống. Tóm lại, việc sử dụng các yếu tố kỹ thuật điện tử chỉ dừng ở mức độ tự phát, quy mô nhỏ lẻ và phục vụ cho mục đích cá nhân (personal purpose) là chủ yếu thay vì các hoạt động kinh tế trên diện rộng _ Thứ hai, VN nhìn chung còn đi theo hướng phát triển các ngành nghề truyền thống và cơ bản (kể cả lĩnh vực công nghiệp) và hệ thống cơ sở mạng chưa phát triển đủ lớn để phục vụ cho nhu cầu TMĐT. Bên cạnh đó, TMĐT theo cách hiểu rộng không chỉ dừng lại ở việc mua bán các mặt hàng có giá trị nhỏ hoặc dùng cho mục đích sinh hoạt cá nhân, mà còn bao gồm các lĩnh vực thương mại khác như giáo dục, tư vấn, cung cấp các sản phẩm trí tuệ, và đặc biệt quan trọng là việc thay thế các chức năng cơ bản trong thế giới giấy tờ và chữ viết (paper – based world). Cuối cùng là đi kèm với việc sử dụng các công nghệ điện tử phục vụ cho hoạt động mua bán (theo nghiã hẹp) và thương mại (theo nghiã rộng) phải có sự góp mặt cuả hệ thống thanh toán điện tử mà chủ yếu là sự tham gia cuả các Ngân hàng thương mại (NHTM) trong việc cung cấp các dịch vụ thanh toán không sử dụng tiền mặt (một cách gọi khác là Ngân hàng điện tử). Tuy nhiên, hiện ở VN, việc sử dụng các công cụ thanh toán hiện đại thay thế cho tiền mặt chưa thực sự phát triển ở mức sâu do nhiều nguyên nhân khác nhau _ Cuối cùng là các vấn đề liên quan đến việc hình thành khung pháp lý phù hợp để tạo lập một môi trường kinh doanh mới lành mạnh. Nếu nhìn ra bên ngoài thì khái niệm về TMĐT không thực sự bắt nguồn từ hoạt động kinh tế tại VN mà mang thuộc tính quốc tế nhiều hơn (sự ra đời cuả các đạo luật mẫu và công ước quốc tế về TMĐT). Tuy cho đến nay VN đã ban hành Luật giao dịch điện tử 2005 (trên cơ sở Đạo luật mẫu về TMĐT 1996 và Đạo luật mẫu về chữ ký điện tử 2001 cuả UNCITRAL, do VN hiện đã là thành viên cuả hai văn kiện này), Luật Công nghệ thông tin (CNTT) 2006 Phần I : Những vấn đề về TMĐT Chương I : Bối cảnh lịch sử 2007 – 2008 – 7 – _______________________________________________________________________ ______________ Trang 7 (có hiệu lực ngày 1/1/2007) và các Nghị định hướng dẫn phát triển hoạt động CNTT trong lĩnh vực Ngân hàng, nhưng xét về độ tuổi thì vẫn còn mới và chưa bao quát được thực tế phát sinh cũng như đặc thù TMĐT tại VN. Ngoài ra, hiện các quy định này chưa thực sự phản ánh đúng và đủ bản chất quốc tế mà vẫn còn tồn tại nhiều bó hẹp và hạn chế đối với hoạt động TMĐT. Một ví dụ điển hình là sự thiếu sót quyền tự định đoạt cuả các bên tham gia (party autonomy) trong Luật giao dịch điện tử 2005. Điều này sẽ được phân tích rõ hơn trong Chương II : Khung pháp lý chung điều chỉnh hoạt động TMĐT Qua các đánh giá trên có thể rút ra một số kết luận sau về đặc điểm cuả TMĐT tại VN _ Mô hình hoạt động nhỏ lẻ và không ổn định _ Quá trình hình thành và phát triển chưa lâu nhưng biểu hiện thì vô cùng đa dạng và phức tạp _ Chưa tồn tại một khung pháp lý hoàn chỉnh xét theo hai góc độ : chính phủ – doanh nghiệp (Government to Businnes – G2B) và doanh nghiệp – người tiêu dùng (Business to Customer – B2C), hoặc doanh nghiệp – doanh nghiệp (Business to Business – B2B) _ Hệ thống thanh toán điện tử theo sau các trào lưu TMĐT chưa phát triển và còn phân mảnh, không thống nhất nhưng đang dần có xu hướng hợp nhất (thông qua việc liên minh, liên kết giưã các tổ chức phát hành thẻ ATM) _ Cơ sở hạ tầng mạng phát triển chưa đồng bộ và chi phí sử dụng còn cao Phần I : Những vấn đề về thương mại điện tử Chương II : Khung pháp lý chung điều chỉnh 2007 – 2008 hoạt động thương mại điện tử – 8 – _______________________________________________________________________ ______________ Trang 8 Chương II : Khung pháp lý chung điều chỉnh hoạt động thương mại điện tử 1) Các văn kiện quốc tế liên quan đến hoạt động thương mại điện tử : 1.1) Đạo luật mẫu về Thương mại điện tử (UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce) : 1.1.1) Mục đích cuả Đạo luật mẫu : Việc sử dụng các phương tiện hiện đại trong truyền thông như thư điện tử (electronic mail) và trao đổi thông điệp dữ liệu điện tử (EDI) để thực hiện giao dịch TMQT đang phát triển một cách vũ bão và được mong đợi sẽ phát triển cùng với sự hỗ trợ từ công nghệ cao như xa lộ thông tin (information highway) và internet – đang ngày càng trở nên phổ biến với mức giá mỗi lúc một rẻ hơn. Tuy nhiên, việc trao đổi thông tin một cách hợp pháp dưới dạng thông điệp phi giấy tờ (paperless messages) có thể bị cản trở bởi các quy định bắt buộc đối với việc sử dụng các thông điệp dữ liệu điện tử, hoặc do tính không ổn định đối với hiệu lực pháp lý dành cho các thông điệp dữ liệu này. Do vậy, Đạo luật mẫu ra đời với mong muốn cung cấp cho các quốc gia một nhóm các quy định hợp lý để loại bỏ các rào cản và tạo lập một môi trường pháp lý an toàn hơn, được biết đến với tên gọi TMĐT. Các nguyên tắc cơ bản được trình bày trong đạo luật này cũng dự định tiếp cận với hoạt động TMĐT trong khu vực tư nhân và cá thể thông qua việc phác thảo một số giải pháp hợp đồng mà có thể cần đến để vượt qua những trở ngại pháp lý, cũng như mở rộng việc sử dụng TMĐT Để đáp lại thực tế là pháp luật hiện hành tại các quốc gia về hoạt động truyền thông và lưu giữ thông tin không được đầy đủ hoặc lạc hậu vì không dự tính trước việc sử dụng TMĐT trong nền kinh tế, UNCITRAL đã quyết định xây dựng các định chế pháp lý đối với vấn đề này. Trong một số trường hợp cụ thể, các quy định nội điạ đang ép buộc hoặc ngấm ngầm chưá đựng các hạn chế đối với việc sử dụng các phương thức truyền thông hiện đại, ví dụ như quy định về việc sử dụng văn bản viết (written Phần I : Những vấn đề về thương mại điện tử Chương II : Khung pháp lý chung điều chỉnh 2007 – 2008 hoạt động thương mại điện tử – 9 – _______________________________________________________________________ ______________ Trang 9 documents), văn bản được ký (signed documents), hoặc văn bản gốc (original documents). Trong khi một số ít các nước đã ban hành các quy định đối với một số lĩnh vực cụ thể thì TMĐT vẫn chưa được xem xét dưới góc độ là một chỉnh thể thống nhất. Đây có thể là nguồn gốc gây ra sự bất ổn định đối với thuộc tính pháp lý và giá trị cuả thông tin chưá đựng trong một hình thức khác với hệ thống giấy tờ truyền thống. Ngoài ra, khi việc sử dụng hệ thống EDI và thư điện tử ngày càng rộng rãi thì yêu cầu cần có tương tự đối với hệ thống điện báo và fax cũng được nhiều quốc gia quan tâm Đạo luật mẫu cũng mong muốn dỡ bỏ những bất lợi phát sinh từ các quy định không phù hợp ở cấp độ quốc gia đối với hoạt động TMQT mà cùng điều chỉnh việc sử dụng công nghệ truyền thông điện tử là một nhân tố góp phần bó hẹp phạm vi tiếp cận với thị trường quốc tế Hơn thế nưã, xét trên góc độ rộng, Đạo luật mẫu có thể hữu ích trong một số tình huống cụ thể với vai trò là một công cụ giải thích các công ước quốc tế hiện hành mà hiện đang tồn tại các trở ngại pháp lý đối với hoạt động TMĐT, ví dụ như việc quy định một số văn bản hoặc điều khoản hợp đồng phải thể hiện dưới dạng viết. Trong mối quan hệ giưã các nước thành viên với các công ước này thì việc thông qua một đạo luật mẫu như một quy định về giải nghiã sẽ cung cấp phương thức để thưà nhận việc sử dụng TMĐT và hạn chế việc thương lượng lại các hiệp ước có liên quan Đạo luật mẫu, với mục đích mở đầu và tạo điều kiện cho hoạt động TMĐT phát triển cũng như đưa ra các chuẩn mực đối xử bình đẳng giưã việc sử dụng dữ liệu điện tử và giấy viết, là cần thiết để thúc đẩy nền kinh tế và tính hiệu quả trong TMQT. Bằng cách kết hợp các phương thức nêu trong Đạo luật mẫu với các quy định hiện hành, các nước thành viên sẽ tạo ra một môi trường trung gian bình đẳng (media – neutral enviroment) khi các bên tham gia lựa chọn sử dụng phương tiện truyền thông điện tử trong giao dịch Phần I : Những vấn đề về thương mại điện tử Chương II : Khung pháp lý chung điều chỉnh 2007 – 2008 hoạt động thương mại điện tử – 10 – ____________________._.___________________________________________________ ______________ Trang 10 1.1.2) Phạm vi điều chỉnh cuả Đạo luật mẫu : Tiêu đề cuả Đạo luật mẫu được nhắc đến dưới tên gọi TMĐT trong khi định nghiã về EDI tại điều 2, Đạo luật mẫu không chỉ rõ như thế nào là một hoạt động TMĐT. Trong quá trình chuẩn bị, Uỷ ban thống nhất cần phải xem xét khái niệm EDI dưới góc độ rộng, bao gồm cả thực tiễn áp dụng rất đa dạng mà theo đó EDI được sử dụng để đại diện cho hoạt động TMĐT, dù cho các thuật ngữ miêu tả khác được sử dụng. Phương tiện truyền thông trong khái niệm TMĐT là các cách thức trao đổi dựa trên việc sử dụng công nghệ điện tử : truyền thông bằng phương thức EDI theo nghiã hẹp (sự trao đổi thông tin giưã các máy tính điện tử với nhau theo một định dạng chuẩn); sự trao đổi dữ liệu điện tử liên quan đến việc sử dụng các chuẩn mở (còn gọi là chuẩn công nghiệp – industrial standards) hoặc các chuẩn độc quyền; sự trao đổi cuả các định dạng dữ liệu tự do bằng phương tiện điện tử như thông qua hệ thống internet. Uỷ ban cũng lưu ý rằng, trong một số trường hợp cụ thể, khái niệm TMĐT cần bao quát việc sử dụng các công nghệ khác như thư tín và fax Cần lưu ý rằng, trong khi Đạo luật mẫu được soạn thảo với việc tham khảo nhiều công nghệ truyền thông hiện đại, như EDI và thư điện tử, thì các nguyên tắc cơ bản mà Đạo luật mẫu, cũng như toàn bộ các điều khoản, lấy làm cơ sở cũng dự định áp dụng cho các công nghệ cũ hơn, ví dụ như fax. Cũng có những trường hợp tại một số thời điểm trong quá trình giao tiếp giưã người khởi tạo và người tiếp nhận, mà dữ liệu được số hoá (digitalized information), ban đầu chuyển đi dưới định dạng theo chuẩn EDI có thể được chuyển tiếp trong định dạng thư tín được tạo bởi máy tính (computer – generated telex) hoặc bản in dưới dạng fax (telecopy of a computer print – out). Một ví dụ khác là một thông điệp dữ liệu có thể được khởi tạo bằng giọng nói và kết thúc bằng định dạng EDI. Một đặc trưng cuả TMĐT là sự bao hàm những khác biệt cơ bản giưã các định dạng thông điệp dữ liệu và các phương thức sử dụng giấy viết truyền thống. Các trường hợp này dự định được bao hàm trong Đạo luật mẫu dựa trên mối quan hệ với nhu cầu cuả người sử dụng về một nhóm quy định điều chỉnh các công nghệ đa dạng mà được dùng để trao đổi với nhau. Một cách tổng quát, như một nguyên Phần I : Những vấn đề về thương mại điện tử Chương II : Khung pháp lý chung điều chỉnh 2007 – 2008 hoạt động thương mại điện tử – 11 – _______________________________________________________________________ ______________ Trang 11 tắc cơ bản, không một công nghệ truyền thông nào được loại trừ khỏi phạm vi điều chỉnh cuả Đạo luật mẫu do cũng cần phải tính đến sự phát triển cuả các công nghệ mới trong tương lai Mục đích cuả Đạo luật mẫu là tạo ra khả năng áp dụng trên diện rộng các quy định này. Do vậy, tuy tồn tại điều khoản cho phép sự loại trừ trong một số trường hợp cụ thể thuộc phạm vi các điều 6, 7, 8, 11, 12, 15 và 17, các nước thành viên nên quyết định không đưa vào các hạn chế đối với phạm vi áp dụng cuả Đạo luật mẫu Đạo luật mẫu nên được xem xét như một nhóm các quy định cân đối và riêng biệt, mà theo đó được khuyến nghị nên ban hành thành một quy định độc lập và duy nhất trong hệ thống pháp luật nội điạ. Nhưng tuỳ theo đặc điểm cuả mỗi quốc gia, Đạo luật mẫu có thể được thể hiện dưới nhiều hình thức khác nhau : hoặc là một quy phạm độc lập, hoặc tồn tại trong nhiều văn bản khác nhau 1.1.3) Cấu trúc cuả Đạo luật mẫu : Đạo luật mẫu được chia thành hai phần. Một giải quyết các vấn đề chung cuả TMĐT và một xem xét trong một số lĩnh vực cụ thể. Cần lưu ý rằng, phần hai cuả Đạo luật mẫu chỉ cấu thành từ chương I cuả phần này và chỉ áp dụng đối với hoạt động vận chuyển hàng hoá. Đạo luật mẫu được xây dựng theo cấu trúc mở (open – ended instrument) nên các vấn đề khác cuả TMĐT sẽ được đưa ra và bổ sung trong tương lai UNCITRAL dự định sẽ tiếp tục quan sát sự phát triển về công nghệ, hoạt động thương mại và quá trình lập pháp được điều chỉnh bởi đạo luật này và sẽ quyết định việc đưa vào các điều khoản mới mang tính định khung hoặc sưả đổi các điều khoản hiện tại Phần I : Những vấn đề về thương mại điện tử Chương II : Khung pháp lý chung điều chỉnh 2007 – 2008 hoạt động thương mại điện tử – 12 – _______________________________________________________________________ ______________ Trang 12 1.1.4) Một đạo luật “khung” (framework) được bổ sung bởi các quy định kỹ thuật : Đạo luật mẫu dự định sẽ đưa ra các chuẩn mực và nguyên tắc cơ bản để phát triển việc sử dụng công nghệ hiện đại trong quá trình lưu giữ và trao đổi thông tin ở nhiều tình huống khác nhau. Tuy nhiên, với vai trò định khung, Đạo luật mẫu không đưa ra tất cả các quy định mà có thể xét thấy là cần thiết để quản lý các loại công nghệ này tại các nước thành viên. Ngoài ra, Đạo luật mẫu cũng không có ý định bao quát mọi trường hợp sử dụng TMĐT. Vì vậy, các quốc gia cần ban hành các quy định phù hợp để bổ sung các yêu cầu chi tiết nhưng không đi ngược lại tinh thần cuả Đạo luật mẫu, cũng như xem xét từng trường hợp cụ thể mà không làm thay đổi mục đích cuả Đạo luật mẫu. Uỷ ban khuyến nghị các nước thành viên nên đặc biệt quan tâm đến mong muốn duy trì ưu điểm linh hoạt cuả các điều khoản được xây dựng Đạo luật mẫu Cần lưu ý rằng các công nghệ được đưa vào xem xét có thể làm phát sinh các vấn đề pháp lý mà không được tìm thấy trong Đạo luật mẫu nhưng thay vào đó lại tồn tại trong các định chế khác như Luật Hành chính, Luật Hình sự , các quy định về hợp đồng, v.v… Do Đạo luật mẫu không có ý định giải quyết các trường hợp nêu trên 1.1.5) Cách tiếp cận theo “tương đồng chức năng” (“functional – equivalent” approach) : Đạo luật mẫu dựa trên sự thưà nhận từ các yêu cầu bắt buộc về việc sử dụng các phương thức giấy tờ truyền thống (traditional paper – based documentation) mà hiện đang gây ra trở ngại cho sự phát triển cuả các phương tiện truyền thông hiện đại. Trong quá trình chuẩn bị, nhóm soạn thảo đưa ra xem xét khả năng phải đối mặt với một số trở lực từ các quy định trong luật nội điạ, như việc mở rộng phạm vi cuả các khái niệm về “văn bản viết” (writing), “chữ ký” (signature) và “bản gốc” (original), và đối với các khái niệm về công nghệ máy tính. Những cách tiếp cận trên (theo hướng kết hợp các thông điệp dữ liệu điện tử vào các quy định có sẵn đối với văn bản viết) thường được sử dụng trong các hiệp ước quốc tế, như điều 7 Đạo luật mẫu về trọng tài Phần I : Những vấn đề về thương mại điện tử Chương II : Khung pháp lý chung điều chỉnh 2007 – 2008 hoạt động thương mại điện tử – 13 – _______________________________________________________________________ ______________ Trang 13 TMQT và điều 13 cuả Công ước Viena 1980 – CISG 1980. Nhóm soạn thảo thống nhất rằng Đạo luật mẫu nên cho phép các quốc gia điều chỉnh các quy định hiện hành theo hướng tiếp cận với sự phát triển cuả công nghệ phù hợp với Luật Thương mại mà không buộc phải huỷ bỏ toàn bộ các yêu cầu về giấy viết hoặc làm xáo trộn các khái niệm pháp lý và các cách tiếp cận đi theo các yêu cầu này Đồng thời, nhóm soạn thảo cho rằng việc buộc các dữ liệu điện tử thoả mãn các yêu cầu về “văn bản viết” trong một số trường hợp cần phải đạt được sự phát triển nhất định trong quá trình lập pháp, vì một trong những khác biệt cơ bản giưã thông điệp dữ liệu điện tử và văn bản viết là dữ liệu điện tử không có khả năng đọc trừ khi được chuyển đổi sang các định dạng khác (như in ra giấy) hoặc trình chiếu trên màn hình, trong khi văn bản viết có thể được đọc bằng mắt thường Đạo luật mẫu do vậy đưa ra một cách tiếp cận mới, đôi khi được nhìn nhận dưới hình thức “cách tiếp cận theo tương đồng chức năng”, mà dựa trên sự phân tích mục đích và chức năng cuả giấy tờ truyền thống để xác định bằng cách nào công nghệ TMĐT có thể thoả mãn các mục đích và chức năng này. Một trong số các chức năng thường thấy là  Khả năng dễ đọc  Đảm bảo nội dung không bị thay đổi qua thời gian  Cho phép việc sao chép được thực hiện dễ dàng để các bên có thể giữ một bản sao đối với cùng một dữ liệu  Cho phép việc chứng thực dữ liệu thông qua chữ ký  Và cho phép thông tin được lưu giữ ở định dạng phù hợp với yêu cầu cuả các cơ quan chức năng và Toà án Phần I : Những vấn đề về thương mại điện tử Chương II : Khung pháp lý chung điều chỉnh 2007 – 2008 hoạt động thương mại điện tử – 14 – _______________________________________________________________________ ______________ Trang 14 Cần lưu ý rằng đối với tất cả các chứng năng kể trên, thông tin điện tử có thể đáp ứng với cùng một mức độ an toàn như văn bản viết, và trong đa số trường hợp có mức độ tin cậy và tốc độ xử lý cao hơn, đặc biệt trong trường hợp xác định nguồn gốc và nội dung dữ liệu, với điều kiện các yếu tố công nghệ và pháp lý tương đồng với nhau. Tuy nhiên, việc thông qua cách tiếp cận theo “tương đồng chức năng” không có nghiã là ép buộc người dùng trong hoạt động TMĐT phải sử dụng các chuẩn mực bảo mật chặt chẽ hơn (mà đi kèm là vấn đề chi phí) so với môi trường giấy viết thông thường. Lấy ví dụ như quy định rằng dữ liệu được trình bày dưới dạng viết (mà cấu thành một “tiền đề bắt buộc” – threshold requirement) thì không được hiểu như cho phép các nước quy định khắt khe hơn, ví dụ là “văn bản viết có chữ ký” (signed writing), “văn bản gốc có chữ ký” (signed original) hay “các hành vi pháp lý được cho phép” (authenticated legal acts) Đạo luật mẫu không cố gắng định nghiã sự tương đồng dựa trên chức năng điện toán (computer – based equivalent) đối với mọi loại hình văn bản viết. Thay vào đó, Đạo luật mẫu chỉ đơn thuần đưa ra các yêu cầu tương ứng với giấy viết về các chức năng cơ bản, bằng cách đưa ra các khái niệm mới về tiêu chuẩn, mà theo đó một khi các yêu cầu này được đáp ứng bởi thông điệp dữ liệu điện tử thì cho phép chúng được huởng cùng một mức độ thưà nhận về mặt pháp lý cuả cùng một loại văn bản có các chức năng tương tự. Cần lưu ý rằng, cách tiếp cận theo tương đồng chức năng đã được đưa vào từ điều 6 đến điều 8 cuả Đạo luật mẫu, theo đó lần lượt ứng với các khái niệm về “văn bản viết”, “chữ ký” và “văn bản gốc”, nhưng không đề cập đến các khái niệm khác, ví dụ như điều 10 không có ý định đưa ra yêu cầu về tương đồng chức năng đới với các quy định hiện hành về lưu trữ thông tin 1.1.6) Mối quan hệ giưã thuộc tính chung và bắt buộc : Quyết định soạn thảo một Đạo luật mẫu về TMĐT được dựa trên sự công nhận rằng hầu hết giải pháp đối với các trở ngại pháp lý làm cản trở việc sử dụng các công nghệ truyền thông hiện đại đều được tìm thấy trong các mối quan hệ phát sinh từ hợp Phần I : Những vấn đề về thương mại điện tử Chương II : Khung pháp lý chung điều chỉnh 2007 – 2008 hoạt động thương mại điện tử – 15 – _______________________________________________________________________ ______________ Trang 15 đồng. Do vậy Đạo luật mẫu đưa ra một nguyên tắc cơ bản về quyền tự định đoạt cuả các bên (party autonomy) mà được thể hiện tại điều 4 và cũng được tiếp tục duy trì trong Phần I, Chương III. Các quy định tại đây bao gồm một nhóm các điều khoản cơ bản mà thường thấy trong thoả thuận giưã các bên như các thoả thuận trao đổi qua lại (interexchange agreements) hoặc quy định hệ thống (system rules). Cần lưu ý rằng khái niệm “quy định hệ thống” có thể bao gồm hai phạm trù khác nhau : các quy định chung được đưa ra khi vận hành hệ thống mạng và các điều khoản riêng mà có thể được chưá đựng trong các điều khoản chung xét trong mối quan hệ song phương giưã người khởi phát (originator) và người tiếp nhận (addressee) một thông điệp dữ liệu. Điều 4, và khái niệm “thoả thuận” được nêu trong đó, có hàm ý bao gồm cả hai hệ thống quy phạm trên Các bên có thể sử dụng các quy định tại Phần I, Chương III như một yếu tố cơ bản để đi đến thống nhất chung và ký kết hợp đồng. Các quy định này có thể được dùng để bổ sung vào thoả thuận khi có thiếu sót trong hợp đồng. Ngoài ra, còn có thể được xem như một chuẩn mực chung trong trường hợp mà thông điệp dữ liệu điện tử được trao đổi nhưng không có thoả thuận trước giưã các bên tham gia, ví dụ khi sử dụng các hệ thống thông tin mở (open – network communications) Các điều khoản tại Phần I, Chương II thì mang các đặc điểm có phần khác biệt. Một trong số các mục đích chính cuả Đạo luật mẫu là khuyến khích việc sử dụng và đảm bảo tính ổn định đối với các công nghệ truyền thông hiện đại mà các trở ngại pháp lý bắt nguồn từ các quy định mang tính bắt buộc không thể được khắc phục bằng cách thoả thuận trong hợp đồng. Vì vậy các điều khoản trong Chương II nên được xem như đưa ra các quy định khung tối thiểu và mang tính bắt buộc về mặt pháp lý, trừ khi được quy định khác một cách rõ ràng trong các điều khoản này. Tuy nhiên, việc xác nhận rằng các yêu cầu trên được xem như các quy định khung tối thiểu không có nghiã là cho phép các quốc gia thành viên đưa ra các yêu cầu khắt khe hơn so với các yêu cầu đã được định sẵn trong Đạo luật mẫu Phần I : Những vấn đề về thương mại điện tử Chương II : Khung pháp lý chung điều chỉnh 2007 – 2008 hoạt động thương mại điện tử – 16 – _______________________________________________________________________ ______________ Trang 16 1.2) Đạo luật mẫu về chữ ký điện tử (UNCITRAL Model Law on Electronic Signature) : 1.2.1) Mục đích cuả Đạo luật mẫu : Việc sử dụng các công nghệ chứng thực điện tử ngày càng gia tăng như một lựa chọn thay thế cho chữ ký tay và các phương thức chứng thực truyền thống khác đã phản ánh sự cần thiết cuả một quy định chung để giảm thiểu tính không ổn định đối với hiệu lực pháp lý phát sinh từ việc sử dụng các công nghệ này (thường được nhắc đến dưới tên gọi “chữ ký điện tử” – electronic signatures). Rủi ro xuất phát từ nhiều cách tiếp cận pháp lý tại các quốc gia khác nhau đối với chữ ký điện tử làm dấy lên mong muốn tồn tại một nhóm các chuẩn mực pháp lý thống nhất mà hiện đang là một hiện tượng toàn cầu, theo đó sự hài hoà giưã pháp luật và các tính năng cuả khoa học kỹ thuật là một nhu cầu thiết thực Được xây dựng trên nền tảng cuả điều 7, Đạo luật mẫu về TMĐT (sau đây sẽ được nhắc đến dưới tên gọi đầy đủ để tránh gây nhầm lẫn) liên quan đến việc thoả mãn các chức năng cuả chữ ký trong môi trường điện tử, Đạo luật mẫu được thiết kế nhằm hỗ trợ các quốc gia ban hành một chuẩn mực các quy phạm hiện đại, hài hoà và công bằng để giải quyết các vấn đề phát sinh một cách có hiệu quả. Tuy chỉ là một trong các bộ phận cuả TMĐT nói chung, nhưng với vai trò bổ sung cho Đạo luật mẫu về TMĐT, Đạo luật mẫu đưa ra các nguyên tắc thực hành mà theo đó độ tin cậy cuả chữ ký điện tử, xét theo góc độ kỹ thuật, có thể được định lượng. Ngoài ra, Đạo luật mẫu còn chỉ ra mối liên kết giưã độ tin cậy và hiệu lực pháp lý được trao cho chữ ký điện tử. Để bổ sung vào Đạo luật mẫu về TMĐT, Đạo luật mẫu đưa ra cách tiếp cận mà hiệu lực pháp lý cuả một công nghệ chữ ký điện tử có thể được định trước (hoặc đánh giá trước khi thực sự dùng đến). Do vậy, Đạo luật mẫu có thể thúc đẩy khả năng nhận thức và sự tin cậy vào các công nghệ chữ ký điện tử cụ thể được sử dụng trong các giao dịch quan trọng một cách hợp pháp. Hơn thế nưã, bằng cách đưa ra một nhóm các quy định cơ bản mang tính linh hoạt điều chỉnh hành vi cuả các bên có liên quan đến việc sử dụng chữ ký điện tử, như người ký (signatories), bên chấp nhận chữ ký (relying parties) và Phần I : Những vấn đề về thương mại điện tử Chương II : Khung pháp lý chung điều chỉnh 2007 – 2008 hoạt động thương mại điện tử – 17 – _______________________________________________________________________ ______________ Trang 17 nhà cung cấp dịch vụ chứng thực chữ ký điện tử (third – party certification service providers), Đạo luật mẫu có thể hỗ trợ các quốc gia trong việc đặt ra các chuẩn mực thương mại hợp lý hơn đối với các vấn đề CNTT Đạo luật mẫu, với mục đích mở đầu và phát triển việc sử dụng chữ ký điện tử cũng như đưa ra các chuẩn mực đối xử bình đẳng giưã các bên tham gia lưạ chọn việc sử dụng văn bản viết hoặc CNTT, là cần thiết để thúc đẩy nền kinh tế và tính hiệu quả trong TMQT. Bằng cách kết hợp các phương thức, cũng như các điều khoản trong Đạo luật mẫu về TMĐT vào các điều luật nội điạ, các quốc gia thành viên sẽ tạo ra một môi trường trung gian bình đẳng đối với các trường hợp mà các bên lưạ chọn việc sử dụng công nghệ truyền thông điện tử. Cách tiếp cận “trung gian bình đẳng” cũng được sử dụng trong Đạo luật mẫu về TMĐT với mục đích đưa ra các nguyên tắc cơ bản có thể bao quát mọi tình huống thực tế phát sinh khi thông tin được khởi tạo, lưu giữ và trao đổi, bất kể môi trường mà các thông tin này gắn liền. Cụm từ “một môi trường trung gian bình đẳng” (a media – neutral enviroment) được sử dụng trong Đạo luật mẫu về TMĐT phản ánh nguyên tắc không phân biệt đối xử giưã thông tin được tạo lập từ môi trường giấy viết và môi trường điện tử. Đạo luật mẫu khẳng định nguyên tắc không cho phép bất kỳ một sự phân biệt nào giưã các công nghệ khác nhau tham gia vào việc trao đổi hoặc lưu giữ thông tin điện tử, một nguyên tắc thường được nhắc đến dưới tên gọi “bình đẳng công nghệ” (technology neutral) 1.2.2) Nguồn gốc pháp lý cuả Đạo luật mẫu : Đạo luật mẫu được soạn thảo trên cơ sở kế thưà điều 7, Đạo luật mẫu về TMĐT và được xem xét như một phương thức cung cấp thông tin chi tiết về khái niệm mức độ tin cậy trong việc “ sử dụng các biện pháp nhận dạng” (method used to identify) một người và “xác định sự chấp thuận cuả người đó” (to indicate that person’s approval) đối với nội dung bên trong một thông điệp dữ liệu Phần I : Những vấn đề về thương mại điện tử Chương II : Khung pháp lý chung điều chỉnh 2007 – 2008 hoạt động thương mại điện tử – 18 – _______________________________________________________________________ ______________ Trang 18 Các vấn đề về hình thức và tầm quan trọng cuả mối quan hệ giưã hình thức với nội dung cuả Đạo luật mẫu cũng được đưa ra để thảo luận : là một quy phạm mang tính pháp lý bắt buộc, bao gồm cả các điều khoản trong hợp đồng; hay là một hướng dẫn để các quốc gia xem xét và điều chỉnh đối với chữ ký điện tử. Tuy nhiên, các thành viên đã thống nhất rằng Đạo luật mẫu nên được soạn thảo như một nhóm các quy định với lời chú thích và không chỉ đơn thuần là một hướng dẫn. Cuối cùng, văn kiện này được thông qua dưới dạng một đạo luật mẫu 1.2.3) Mối tương quan với Đạo luật mẫu về Thương mại điện tử : Tính độc lập : trong quá trình soạn thảo tồn tại quan điểm các điều khoản mới có thể được kết hợp trong một phiên bản mở rộng cuả Đạo luật mẫu về TMĐT, ví dụ như bổ sung thêm Phần III vào Đạo luật mẫu về TMĐT. Tuy nhiên, quan điểm chung cuả các nước thành viên là Đạo luật mẫu có thể được ban hành một cách độc lập hoặc kết hợp với Đạo luật mẫu về TMĐT, và cuối cùng đã đi đến thống nhất là Đạo luật mẫu nên được soạn thảo như một phần độc lập. Quyết định này hình thành chủ yếu do tại thời điểm Đạo luật mẫu hoàn thành, Đạo luật mẫu về TMĐT đã thực sự thành công khi được thực thi tại phần lớn các quốc gia thành viên và hiện đang được các quốc gia còn lại xem xét thông qua. Bằng cách sưả đổi Đạo luật mẫu về TMĐT như một sự nâng cấp (tức bổ sung thêm các điều khoản mới), quá trình chuẩn bị cho một phiên bản mở rộng có thể gây hại đến thành quả cuả phiên bản gốc. Ngoài ra, việc nâng cấp này có thể làm phát sinh những sai sót, xáo trộn ở các nước đã thông qua Đạo luật về TMĐT Tính nhất quán và kế thưà :  Trong quá trình phác thảo Đạo luật mẫu, mọi nỗ lực được thực hiện nhằm đảm bảo tính nhất quán về nội dung và thuật ngữ đã được sử dụng trong Đạo luật mẫu về TMĐT. Các điều khoản chung cuả Đạo luật mẫu về TMĐT tiếp tục được sử dụng lại, ví dụ như điều 1 (phạm vi điều chỉnh); điều 2a, c, d (các định nghiã về thông điệp dữ liệu điện Phần I : Những vấn đề về thương mại điện tử Chương II : Khung pháp lý chung điều chỉnh 2007 – 2008 hoạt động thương mại điện tử – 19 – _______________________________________________________________________ ______________ Trang 19 tử, người khởi phát và người tiếp nhận); điều 3 (điều khoản về giải nghiã); điều 4 (quyền thay đổi theo thoả thuận) và điều 7 (chữ ký điện tử)  Dựa trên Đạo luật mẫu về TMĐT, Đạo luật mẫu có ý định phản ánh một số vấn đề cụ thể như : nguyên tắc bình đẳng công nghệ, cách tiếp cận theo tương đồng chức năng đối với các khái niệm truyền thống được sử dụng bằng văn bản viết cũng như không phân biệt đối xử trong thực tiễn áp dụng, và tính bao quát dựa trên quyền tự định đoạt cuả các bên tham gia. Đạo luật mẫu cũng chủ định áp dụng cho cả các tiêu chuẩn tối thiểu trong môi trường mở – open enviroment (ví dụ khi các bên giao tiếp mà không có thoả thuận trước) và các điều khoản hợp đồng mẫu hoặc các quy định mặc định trong môi trường đóng – close enviroment (ví dụ khi các bên bị ràng buộc bởi các hợp đồng trước đó, hoặc phải tuân theo các điều kiện sử dụng khi giao tiếp bằng phương tiện truyền thông điện tử) Mối tương quan với điều 7 Đạo luật mẫu về Thương mại điện tử : trong quá trình soạn thảo tồn tại quan điểm : khi tham chiếu giưã điều 7, Đạo luật mẫu về TMĐT và phạm vi điều 6, Đạo luật mẫu, các quy định cuả Đạo luật mẫu cần được giới hạn trong phạm vi các trường hợp mà chữ ký điện tử chỉ được dùng để đáp ứng các yêu cầu pháp lý bắt buộc đối với một số văn bản cụ thể phải được ký nhằm đảm bảo giá trị hiệu lực. Theo quan điểm này, vì pháp luật cuả hầu hết các nước chưá đựng rất ít các yêu cầu nêu trên đối với các văn bản được sử dụng trong hoạt động thương mại, nên phạm vi cuả Đạo luật mẫu cần phải hẹp hơn. Đáp lại quan điểm này thì đa số các thành viên nhìn chung cho rằng cách giải thích này về điều 6, Đạo luật mẫu (và điều 7, Đạo luật mẫu về TMĐT) sẽ mâu thuẫn với cách hiểu về từ “luật” (the law) trong đoạn 68 cuả Hướng dẫn thi hành Đạo luật mẫu về TMĐT, mà đã được Uỷ ban thông qua, theo đó “khái niệm ‘luật’ cần được hiểu bao gồm không chỉ các quy phạm hoặc án lệ mà còn cả các nguồn pháp luật khác”. Và thực tế phạm vi cuả điều 7, Đạo luật mẫu về Phần I : Những vấn đề về thương mại điện tử Chương II : Khung pháp lý chung điều chỉnh 2007 – 2008 hoạt động thương mại điện tử – 20 – _______________________________________________________________________ ______________ Trang 20 TMĐT và điều 6, Đạo luật mẫu thì đặc biệt rộng do hầu hết các văn bản sử dụng trong hoạt động thương mại luôn phải đối mặt với các yêu cầu pháp lý về chứng cứ để chứng minh như khi dùng văn bản viết 1.2.4) Một đạo luật khung được bổ sung bởi các quy định kỹ thuật và điều khoản hợp đồng : Là phần bổ sung vào Đạo luật mẫu về TMĐT, Đạo luật mẫu dự định đưa ra các nguyên tắc quan trọng để phát triển việc sử dụng chữ ký điện tử. Tuy nhiên, với vai trò định khung, bản thân Đạo luật mẫu không trình bày tất cả các quy định mà có thể xét thấy là cần thiết (ví dụ như bổ sung vào thoả thuận giưã các bên) để quản lý các loại công nghệ này tại các nước thành viên. Ngoài ra, Đạo luật mẫu không có ý định bao quát mọi trường hợp sử dụng chữ ký điện tử. Vì vậy, các quốc gia cần ban hành các quy định phù hợp để bổ sung các yêu cầu chi tiết nhưng không đi ngược lại tinh thần cuả Đạo luật mẫu, cũng như xem xét các trường hợp cụ thể mà không làm thay đổi mục đích cuả Đạo luật mẫu. Uỷ ban khuyến nghị các nước thành viên nên đặc biệt quan tâm đến mong muốn duy trì tính linh hoạt khi sử dụng hệ thống chữ ký điện tử Hoạt động thương mại trên thực tế có khả năng tồn tại lâu dài là nhờ vào sự phát triển cuả các chuẩn công nghệ mở, các công nghệ này đã hình thành các đặc điểm kỹ thuật cơ bản, các tiêu chuẩn thiết kế và lắp đặt, cũng như sự thống nhất trong hoạt động nghiên cứu và phát triển (Research and Development – R&D) đối với các sản phẩm trong tương lai. Để đảm bảo tính linh hoạt mà thực tiễn thương mại lấy làm cơ sở cần phát triển các chuẩn mở với quan điểm đẩy mạnh khả năng tương tác giưã các thế hệ và giưã các chủng loại sản phẩm với nhau, và cần hỗ trợ mục tiêu “thống nhất không biên giới” (objective of cross- border regconitions) thì các quốc gia phải quan tâm đúng mức mối quan hệ giưã bất kỳ một hệ thống các nguyên tắc kỹ thuật được cấp phép nào với các chuẩn mực kỹ thuật mở hiện đang tồn tại Phần I : Những vấn đề về thương mại điện tử Chương II : Khung pháp lý chung điều chỉnh 2007 – 2008 hoạt động thương mại điện tử – 21 – _______________________________________________________________________ ______________ Trang 21 Cần lưu ý rằng công nghệ chữ ký điện tử được xem xét trong Đạo luật mẫu có thể làm phát sinh các vấn đề pháp lý mà không được tìm thấy trong Đạo luật mẫu nhưng thay vào đó lại tồn tại trong các định chế khác như Luật Hành chính, Luật Hình sự, các quy định về hợp đồng, v.v… Do Đạo luật mẫu không có ý định giải quyết các trường hợp nêu trên 1.2.5) Một số điều khoản bổ sung đối với hiệu lực pháp lý cuả chữ lý điện tử : Một trong số các tính năng cuả Đạo luật mẫu là bổ sung vào các tiêu chuẩn được quy định tại điều 7, Đạo luật mẫu về TMĐT để thưà nhận chữ ký điện tử cũng có thể thoả mãn các chức năng tương tự như chữ ký tay Điều 7 dựa trên sự công nhận chức năng cuả chữ ký trong môi trường giấy viết như xác định một người; đảm bảo tính xác thực giưã người ký và chữ ký; ràng buộc người ký vào nội dung cuả văn bản đã ký. Ngoài ra, chữ ký có thể dùng để thực hiện các chức năng khác tuỳ thuộc vào tính chất cuả văn bản, như khả năng chứng thực ý chí cuả một bên mong muốn được ràng buộc bởi các điều khoản hợp đồng đã ký Để đảm bảo một thông điệp (message) được yêu cầu chứng thực không bị từ chối giá trị pháp lý chỉ bởi lý do thông điệp này không được chứng thực theo cách riêng có cuả văn bản viết, điều 7 đã đưa ra một cách tiếp cận toàn diện cho vấn đề này bằng cách quy định các điều kiện chung mà khi được thoả mãn thì thông điệp dữ liệu điện tử sẽ được xem như đã được chứng thực với mức độ tin cậy tương ứng và sẽ có giá trị pháp lý thi hành như văn bản viết. Với cách tiếp cận này sẽ góp phần loại bỏ các rào cản hiện có đối với hoạt động TMĐT. Điều 7 tập trung vào hai chức năng cơ bản cuả một chữ ký là xác định tác giả cuả văn bản và xác nhận người này đã chấp thuận nội dung cuả văn bản đó. Khoản 1a nêu ra các nguyên tắc trong môi trường điện tử và các chức năng pháp lý cơ bản cuả một chữ ký được thực hiện bằng cách xác định người khởi tạo một thông điệp dữ liệu điện tử và xác nhận sự đồng ý với nội dung dữ liệu cuả người này Phần I : Những vấn đề về thương mại điện tử Chương II : Khung pháp lý chung điều chỉnh 2007 – 2008 hoạt động thương mại điện tử – 22 – _______________________________________________________________________ ______________ Trang 22 Khoản 1b đưa ra cách tiếp cận linh hoạt về mức độ bảo mật mà có thể thoả mãn các tiêu chuẩn nêu tại khoản 1a. Phương thức sử dụng trong khoản 1a cần phải đủ tin cậy và phù hợp với mục đích theo đó dữ liệu điện tử được khởi tạo hoặc trao đổi, có xem xét đến tất cả các tình huống liên quan, kể cả bất kỳ thoả thuận nào giưã người khởi phát và người tiếp nhận một thông điệp dữ liệu điện tử Để xác định liệu phương thức được sử dụng tại khoản 1 có phù hợp hay không, hợp pháp và thoả mãn các yếu tố kỹ thuật và thương mại hay không cần xét đến các vấn đề sau :  Tính phức tạp cuả thiết bị được các bên sử dụng  Tính chất quan hệ giưã các bên  Mức độ thường xuyên mà giao dịch được các bên thực hiện  Chủng loại và khối lượng giao dịch  Các yêu cầu pháp lý và quy định khác liên quan đến chức năng cuả chữ ký  Khả năng vận hành cuả hệ thống CNTT  Tính tương thích với quá trình chứng thực được đưa ra bởi người trung gian  Tính tương thích với tập quán thương mại và thực tế áp dụng  Mức độ phân hạng tương ứng đối với quá trình chứng thực được cung cấp bởi người trung gian  Phương thức hiện hành để xử lý các thông điệp dữ liệu bất hợp pháp  Tầm quan trọng và giá trị cuả thông tin được chưá đựng trong thông điệp dữ liệu điện tử Phần I : Những vấn đề về thương mại điện tử Chương II : Khung pháp lý chung điều chỉnh 2007 – 2008 hoạt động thương mại điện tử – 23 – _______________________________________________________________________ ______________ Trang 23  Khả năng sử dụng các phương thức xác nhận thay thế (availability of alternative methods of identification) và chi phí để thực hiện  Mức độ chấp nhận hoặc không chấp nhận đối với phương thức xác nhận tương thích với các chuẩn công nghiệp tại thời điểm thoả thuận và khi thông điệp dữ liệu điện tử được trao đổi  Bất kỳ một yếu tố phù hợp nào khác Xây dựng trên các tiêu chuẩn linh hoạt quy định tại điều 7, khoản 1b, Đạo luật mẫu về TMĐT, điều 6 và 7, Đạo luật mẫu đưa ra một phương thức theo đó chữ ký điện tử mà đáp ứng các tiêu chuẩn khách quan về độ tin cậy cuả công nghệ sử dụng có thể được hưởng lợi từ các quy định cũ đối với hiệu lực pháp lý cuả các chữ ký điện tử này. Đạo luật mẫu đưa ra hai khái niệm tách biệt tuỳ vào thời gian thưà nhận chức năng tương tự cuả chữ ký điện tữ so với chữ ký tay. Khái niệm đầu tiên, và có phạm vi rộng hơn, là khái niệm được đề cập tại điều 7, Đạo luật mẫu về TMĐT. Khái niệm này thưà nhận bất kỳ một “phương thức” nào (method) cũng có thể được sử dụng để thoả mãn các yêu cầu pháp lý và khả năng chấp nhận phụ thộc vào việc chứng minh mức độ tin cậy cuả phương thức này trước cơ quan có thẩm quyền. Khái niệm thứ hai, và có phạm vi hẹp hơn, được đưa ra bởi Đạo luật mẫu, theo đó định trước các phương thức mà có thể được thưà nhận bởi chính quyền các nước thành viên, pháp nhân hoặc giưã các bên với nhau, nếu đáp ứng các tiêu chuẩn về độ tin cậy cuả công nghệ trình bày trong Đạo luật mẫu. Ưu điểm cuả sự thưà nhận này là khả năng đảm bảo cho người dùng tính ổn định trước khi họ thực sự dùng đến các công nghệ này 1.2.6) Các quy định cơ bản điều chỉnh hành vi cuả các bên có liên quan : Đạo luật mẫu không đi vào chi tiết để giải quyết các vấn đề về nghiã vụ và trách nhiệm cuả các bên trong quá trình vận hành hệ thống chữ ký điện tử. Các tình huống phát sinh sẽ được ._.